Комментарии.org Комментарии Российского законодательства
Научно-практический постатейный комментарий к Федеральному закону "О персональных данных"
Материал представляет собой постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных". В нем рассматриваются правоотношения, складывающиеся в процессе получения, хранения и обработки персональных данных на территории Российской Федерации.
Статья 15. Права субъектов персональных данных при обработке их персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке, а также в целях политической агитации

Комментарий к статье 15

1. Комментируемая статья устанавливает специальное основание для обработки персональных данных для маркетинговых целей и целей политической агитации, если эта обработка предполагает непосредственный контакт с субъектом данных посредством средств связи. Такая обработка будет законной, только если она сопровождается предварительным получением согласия от субъекта, которое должно соответствовать требованиям ст. 9 Закона о персональных данных. Иные основания для обработки персональных данных в отсутствие согласия субъекта (ч. 1 ст. 6 Закона о персональных данных) не применяются к обработке с указанными целями. В частности, не применяются положения п. 5 ч. 1 ст. 6 настоящего Закона о возможности обработки персональных данных без согласия субъекта в связи с заключением или исполнением договора, стороной которого он выступает, поскольку действия рекламного характера не являются безусловно необходимыми для заключения или исполнения договора. Таким образом, право субъекта персональных данных, предусмотренное комментируемой статьей, является абсолютным в том смысле, что не предполагает каких-либо исключений. Положения договора об отказе субъекта от реализации указанного права будут противоречить положениям данной статьи и в ряде случаев - ст. 16 Закона о защите прав потребителей, в связи с чем будут являться недействительными.
2. Под действие комментируемой нормы подпадает любая обработка персональных данных, осуществляемая для целей продвижения товаров, работ, услуг на рынке посредством использования средств электронной почты, смс-сообщений, телефонной связи, почтовой связи и иных средств связи, предполагающих прямой контакт с субъектом персональных данных. Исходя из буквального толкования ч. 1 комментируемой статьи положение об использовании средств связи для осуществления прямых контактов с потребителем относится именно к способу продвижения товаров (работ) услуг, а не к способу обработки персональных данных. Из этого можно сделать вывод о том, что настоящая статья распространяется не только на действия по пересылке соответствующих сообщений, но и на все иные виды обработки, связанные с продвижением товаров, работ, услуг, в частности на сбор, запись, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), извлечение, использование таких данных. Следовательно, комментируемая норма распространяется и на случаи обработки персональных данных потенциальных клиентов средствами аналитики "больших данных", и на деятельность по профайлингу. Также она распространяется и на случаи размещения на компьютерных устройствах субъекта персональных данных файлов cookie (небольших текстовых файлов, которые браузер каждый раз пересылает серверу при попытке открыть страницу соответствующего сайта и которые используются для аутентификации пользователя, хранения его персональных предпочтений и настроек, отслеживания состояния сессии доступа пользователя, ведения статистики о пользователях и т.п.), если они используются оператором для маркетинговых целей или политической агитации. В этой части российский подход аналогичен европейскому, однако в последнем случае соответствующее регулирование прописано в более явной форме (см. п. 25 Директивы 2002/58/EC от 12 июля 2002 г. (в ред. Директивы 2009/136/EC) об обработке персональных данных и защите информации о частной жизни в сфере электронных коммуникаций).
3. Согласие субъекта на обработку его персональных данных, предусматриваемое в комментируемой статье, может быть получено оператором, к примеру, при оформлении скидочной карты в торговой точке, в самом договоре, в личном кабинете онлайн-магазина. Главное, чтобы оператор имел возможность впоследствии доказать факт его предоставления, в том числе для целей соблюдения законодательства о рекламе. При этом безотносительно к форме его предоставления комментируемая статья устанавливает право субъекта на безусловный отзыв такого согласия. Если дача согласия сопровождалась получением субъектом персональных данных определенной выгоды, например в виде скидки на приобретение товара (услуги) или доступа к соответствующему сервису, то отзыв такого согласия может служить основанием для встречных действий по отзыву оператором полученного от этой выгоды. В частности, соглашение о порядке участия в программе лояльности или соглашение о порядке использования сервиса может предусматривать в качестве основания для одностороннего его расторжения оператором отзыв субъектом согласия на обработку своих персональных данных определенными способами. Гражданское законодательство это допускает (п. 1 ст. 450.1 ГК РФ), а Закон о персональных данных не запрещает. Главное, чтобы согласие было информированным, конкретным и сознательным, в том числе в части возможных последствий его последующего отзыва.
4. При обработке персональных данных для целей продвижения товаров, работ и услуг, сопровождающейся направлением субъекту информации о них, необходимо также учитывать положения Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), поскольку такие действия могут также охватываться понятием рекламы. В соответствии со ст. 3 указанного Закона под рекламой понимается "информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке". В связи с данной дефиницией может возникнуть вопрос о том, насколько коммуникация с конкретным субъектом персональных данных подпадает под критерий адресованности рекламы неопределенному кругу лиц. Согласно разъяснениям ФАС России "под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку" (Разъяснения ФАС России от 14 июня 2012 г. "О порядке применения статьи 18 Федерального закона "О рекламе"). При этом и ФАС, и суды могут достаточно гибко подойти к толкованию понятия адресования неопределенному кругу лиц. В качестве примера применения его расширительного толкования можно привести дело, в котором рекламой было признано направление смс-сообщения в адрес бывшего клиента банка с обращением к нему по имени, поскольку "лицо, которому направлялись сообщения по сети электросвязи, входит в неопределенный круг лиц возможного правоотношения, о которых заранее неизвестно, вступят ли они в конкретные правоотношения с банком по поводу предлагаемых услуг" (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 25 ноября 2015 г. по делу N А53-9616/2015). Таким образом, даже специальные уведомления в адрес субъекта персональных данных, сопровождающие продвижение товаров, работ или услуг, могут быть признаны рекламой.
5. В соответствии со ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе в сети Интернет, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение (Постановление Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (п. 15)"). Таким образом, направление сообщения рекламного характера в отсутствие предварительного согласия абонента образует состав административного правонарушения по ст. 13.11 (нарушение законодательства о персональных данных) и ст. 14.3 (нарушение законодательства о рекламе) КоАП РФ.
6. Положения комментируемой статьи о необходимости получения предварительного согласия субъекта на обработку персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке путем осуществления прямых контактов с потенциальным потребителем с помощью средств связи, а также в целях политической агитации являются специальными по отношению ко всем иным основаниям для обработки персональных данных, указанным в ч. 1 ст. 6 и ч. 2 ст. 10 Закона о персональных данных. На это указывают и категоричная формулировка комментируемой статьи, не предусматривающая исключений либо отсылок к указанным статьям, и положение ч. 2 ст. 10 о безусловной обязанности оператора прекратить обработку по требованию субъекта персональных данных. Последнее лишалось бы смысла в случаях, если бы у оператора сохранялась возможность обработки персональных данных в целях, указанных в данной статье, при наличии иных оснований для их обработки, указанных в ч. 1 ст. 6 или ч. 2 ст. 10 Закона о персональных данных. К сожалению, на практике встречаются ошибочные решения, игнорирующие буквальное содержание положений ч. ч. 1 и 2 комментируемой статьи <1>.
--------------------------------
<1> См., например, Апелляционное определение Московского городского суда от 30 марта 2012 г. по делу N 11-2145 (в нем говорится: "Довод апелляционной жалобы истца о том, что суд неверно применил общую норму о возможности обработки персональных данных, размещенных в открытом доступе, в то время как должно применяться специальное положение ч. 1 ст. 15 ФЗ N 152-ФЗ "О персональных данных", направлен на иное толкование закона и не является основанием к отмене постановленного решения").

7. Комментируемая статья распространяется и на обработку персональных данных для целей осуществления политической агитации, главной разновидностью которой является предвыборная агитация - деятельность, осуществляемая в период избирательной кампании и имеющая целью побудить или побуждающая избирателей к голосованию за кандидата/кандидатов, список/списки кандидатов или против него/них (п. 4 ст. 3 Федерального закона от 12 июня 2002 г. N 67-ФЗ "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации").
Комментируемая статья применима к таким способам агитации, как направление агитационных материалов по почте, по телефону. Кроме того, поскольку она касается любых способов обработки персональных данных для указанных целей, она также применима и к таким инновационным способам агитации, которые были использованы во время референдума в Великобритании по поводу выхода из Евросоюза (Brexit) и президентских выборов в США в 2016 г., как создание и распространение таргетированного контента в социальных сетях по результатам анализа деятельности пользователей средствами аналитики "больших данных" (преимущественно анализируются "лайки" и перепосты, а также данные, составляемые по результатам различного рода тестов на IQ и т.п., наводнивших социальные сети) <1>.
--------------------------------
<1> Hannes Grassegger and Mikael Krogerus. The Data that Turned the World Upside Down. 28 January 2017. URL: https://motherboard.vice.com/en_us/article/how-our-likes-helped-trump-win.

Однако практическая реализация прав, предусмотренных в комментируемой статье, применительно к указанным видам агитации крайне затруднительна в силу незаметности для субъекта персональных данных. В отличие от случаев получения прямолинейных агитационных материалов, выявить факт агитации в общем массиве информации, который предоставляется субъекту в социальных сетях, практически невозможно. Тенденциозный материал воздействует продолжительно и постепенно, а не одномоментно, что затрудняет вычленение соответствующей информации для последующего обращения в уполномоченные органы за защитой прав. Особенно сложно найти конкретное лицо, которое в данном случае выступает оператором и обязанным лицом в части исполнения обязанностей, предусмотренных в комментируемой статье.

Безымянная страница

Rambler's Top100
На правах рекламы:

Copyright 2007 - 2018 гг. Комментарии.ORG. All rights reserved.
При использовании материалов сайта активная гипер ссылка  обязательна!