Комментарии.org Комментарии Российского законодательства
Право интеллектуальной собственности. Общие положения" (том 1)
Развитие науки и техники, потребности экономики приводят к возникновению все новых охраняемых объектов, таких как селекционные достижения, программы для ЭВМ, топологии интегральных микросхем и т.д.
§ 2. Понятие и признаки недобросовестной конкуренции

В настоящий момент в отечественном законодательстве установлены два легальных определения недобросовестной конкуренции и, следовательно, два генеральных запрета подобного типа поведения.
В ст. 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности в качестве недобросовестной конкуренции запрещаются акты конкуренции, противоречащие честным обычаям в промышленных и торговых делах.
То есть по своей сути подлежат запрету любые деяния участников предпринимательской деятельности, совершенные в конкурентной борьбе и противоречащие добропорядочности, которая сформировалась в обычных условиях функционирования соответствующего товарного рынка.
В то же время определение недобросовестной конкуренции содержится в п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции, исходя из которого подлежат запрету:
- любые действия, совершенные хозяйствующим субъектом или группой лиц;
- имеющие направленность на получение преимуществ в предпринимательской деятельности;
- противоречащие обычаям делового оборота, и (или) законодательству Российской Федерации, и (или) требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;
- причинившие или могущие причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесшие или могущие нанести вред их деловой репутации.
Среди ученых-юристов значительное время существует дискуссия относительно сопоставления двух легальных дефиниций, содержащихся в Парижской конвенции и Законе о защите конкуренции.
Так, например, по мнению О.А. Городова, определение недобросовестной конкуренции, содержащееся в ст. 10bis Парижской конвенции, "фактически не перекликается с понятием недобросовестной конкуренции по российскому законодательству", поскольку последнее в качестве условий признания действий хозяйствующего субъекта в рамках конкурентных отношений недобросовестными указывает на установление противоречия данных действий "целому спектру юридических, моральных, экономических и социальных предписаний" <1>.
--------------------------------
<1> Городов О.А. Недобросовестная конкуренция: теория и правоприменительная практика. М.: Статут, 2011. С. 23.

Данная дискуссия может быть подкреплена анализом судебной практики, когда арбитражными судами, в том числе Президиумом ВАС РФ, при разрешении гражданско-правовых споров между хозяйствующими субъектами, а также при обжаловании действий Федеральной службы по интеллектуальной собственности напрямую применялись нормы ст. 10bis Парижской конвенции <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Постановления Президиума ВАС РФ от 18 мая 2011 г. N 18012/10 по делу N А40-47499/10-27-380; от 24 апреля 2012 г. N 16912/11 по делу N А40-73286/10-143-625 и др.

Вместе с тем представляется более верным, что российский законодатель взял за основу определение, данное в Парижской конвенции, и, сохранив общую концепцию "оценочности" данной правовой категории, отошел от чересчур ярко выраженной абстрактности определения, придав легальному определению недобросовестной конкуренции более четкие критерии, сформулировал ясный перечень признаков, которые необходимо установить для признания действий хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции.
При этом, как показала практика ФАС России по пресечению недобросовестной конкуренции, содержание легального определения, данного Законом о защите конкуренции, не сужает сферу применения соответствующих правовых запретов, а представляет ее равной со сферой применения положений ст. 10bis Парижской конвенции <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 4 июля 2014 г. N СИП-363/2013.

Таким образом, Законом о защите конкуренции определено, что для целей признания актом недобросовестной конкуренции необходимо доказать, что действия хозяйствующего субъекта имеют противоправный и (или) "противонравный" характер, т.е. противоречат обычаям делового оборота, и (или) законодательству Российской Федерации, и (или) требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, и приводят или могут привести к наступлению противоправных последствий в виде получения преимуществ в предпринимательской деятельности и причинения убытков конкурентам или нанесения вреда их деловой репутации.
Разберем основные элементы общего запрета на недобросовестную конкуренцию.
Прежде всего речь идет о действиях хозяйствующего субъекта, к которым следует относить коммерческие организации, некоммерческие организации, осуществляющие деятельность, приносящую ей доход, индивидуальных предпринимателей, иных физических лиц, не зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, но осуществляющих профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации (например, оценщики, аудиторы).
Противоправный характер действий хозяйствующего субъекта как признак недобросовестной конкуренции имеет место в тех случаях, когда нарушение хозяйствующим субъектом законодательства РФ может повлечь последствия в виде получения преимуществ и негативного эффекта для конкурентов.
В этой связи к положениям действующего законодательства РФ, нарушения которого могут привести к недобросовестной конкуренции, следует относить, в частности, нормы части четвертой ГК РФ, а также Федерального закона от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне".
Говоря о нарушении обычаев делового оборота, следует отметить, что под такими обычаями следует понимать сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (ст. 5 ГК РФ). То есть речь идет об определенной форме саморегулирования, применяемой участниками того или иного товарного рынка к возникающим правоотношениям, зачастую либо не требующей формализации вообще, либо формализованной в каких-либо актах той или иной некоммерческой организации, созданной самими участниками рынка в качестве совещательной площадки. Но в любом случае принятые участниками рынка правила поведения не должны противоречить действующему законодательству, иначе применению как обычаи делового оборота они не подлежат <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Постановление 9 ААС от 28 февраля 2012 г. N 09АП-413/2012 по делу N А40-98118/11-72-635.

При этом в правоприменительной практике в качестве обычаев делового оборота, нарушение которых приводит к недобросовестной конкуренции, в том числе признавалось несоответствие действий хозяйствующего субъекта отраслевым правилам и порядкам, утвержденным аккредитующей организацией и принятым всеми участниками рынка при получении такой аккредитации <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 2 апреля 2013 г. N 11980/12 по делу N А40-98682/11-92-844.

Вместе с тем наиболее сущностным в содержании общего запрета на недобросовестную конкуренцию является выявление в действиях хозяйствующего субъекта противоречия требованиям добропорядочности, разумности и справедливости.
В возможности дачи такой правовой оценки и заключается сущность правовой категории недобросовестной конкуренции с точки зрения явления оценочного и в то же время универсального, независящего от изменений тех или иных правовых норм, регулирующих определенные правоотношения.
В материалах, подготовленных ВОИС, отмечается: "Норма "добросовестности" или "честности" в конкуренции есть не что иное, как отражение социологических, экономических и морально-этических принципов общества" <1>.
--------------------------------
<1> Introduction to Intellectual Property. WIPO PUBLICATION No. 478R. WIPO 1998. P. 260.

Таким образом, в каждом конкретном случае действия хозяйствующего субъекта, формально не противоречащие законодательству, могут быть рассмотрены с точки зрения их соответствия общим принципам морально-этического характера применительно к сфере предпринимательской деятельности, в которой данные действия совершаются. Вместе с тем каждый случай требует всесторонней и полной оценки всех существенных обстоятельств дела, доказательств, изучения особенностей конкретного товарного рынка, на котором были выявлены признаки правонарушения, а также сопоставления с действиями иных хозяйствующих субъектов-конкурентов, которые воздержались от действий, аналогичных действиям правонарушителя.
Такой подход к оценке добросовестности хозяйствующего субъекта применительно к рассматриваемой категории споров был подтвержден правоприменительной практикой, в рамках которой судами и антимонопольным органом в том числе применялась ссылка на конструкцию злоупотребления правом, а именно общего запрета соответствующего типа поведения с учетом его причинно-следственной связи <1>.
--------------------------------
<1> См., например: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. N 127; Постановление Президиума ВАС РФ от 23 апреля 2013 г. N 14186/12 по делу N А51-11170/2011 и др.

Данный подход также можно назвать соответствующим позиции Верховного Суда РФ, которым отмечается, что, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны <1>.
--------------------------------
<1> См.: п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Для квалификации действия хозяйствующего субъекта в качестве недобросовестной конкуренции необходимо доказать, что данные действия имеют направленность на получение преимуществ в предпринимательской деятельности. Такая направленность может следовать из сути совершаемого деяния и не требует доказывания факта получения таких преимуществ.
Под направленностью действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности следует понимать их объективную способность предоставить субъекту такие преимущества.
Термин "преимущества" обычно толкуется как "выгода, превосходство (в сравнении с кем-(чем-)нибудь другим), исключительное право на что-нибудь, привилегия", а также "предпочтение, превосходство, перевес по добрым качествам, по достоинствам". Таким образом, данное понятие носит относительный характер, т.е. преимущества не могут иметь абсолютной меры, они всегда находятся в отношении с чем- или кем-либо.
Следовательно, под преимуществами в определении недобросовестной конкуренции следует понимать превосходство над конкурентами, которое обеспечивает возможность хозяйствующему субъекту, совершившему нарушение антимонопольного законодательства, увеличить размер получаемой прибыли по отношению к размеру прибыли, которая могла быть получена им в случае добросовестного поведения на товарном рынке.
С учетом различных форм недобросовестной конкуренции можно выделить два возможных вида преимуществ в предпринимательской деятельности от ее совершения:
- возможность оказать влияние на потребительский спрос и стимулировать его перераспределение (например, при введении в заблуждение в отношении качеств (свойств) предлагаемых к продаже товаров);
- возможность снижения издержек на производство собственной продукции и ее продвижение за счет использования деловой репутации конкурента (good-will) и известности его товаров (например, при использовании в качестве средства индивидуализации обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком конкурента, имеющим известность на рынке).
Последствием совершенного акта недобросовестной конкуренции в соответствии с ее легальным определением и одновременно его существенным признаком также является возможность или факт причинения убытков хозяйствующему субъекту-конкуренту либо нанесения ущерба его деловой репутации. Если законодательство Российской Федерации, а именно п. 2 ст. 15 ГК РФ, содержит легальное определение убытков, относя к ним реальный ущерб и упущенную выгоду, то в отношении деловой репутации соответствующая правовая регламентация отсутствует. Вместе с тем п. 1 ст. 150 ГК РФ относит деловую репутацию к нематериальному благу.
Сущность деловой репутации в целом можно определить как сформировавшееся отношение участников рынка, включая как конкурентов, так и потребителей, к хозяйствующему субъекту и вводимым им в гражданский оборот товарам либо услугам, которое может быть как позитивным, так и негативным, прежде всего в зависимости от предпринятых самим хозяйствующим субъектом действий по ее формированию.
Анализируя данный признак недобросовестной конкуренции, необходимо рассмотреть основные элементы и глубину доказывания его наличия.
Так, Закон о защите конкуренции указывает лишь на возможность наступления негативных последствий и не требует обязательного их наступления и тем более доказывания данного факта в случае обращения в антимонопольный орган. Доказывание факта наступления негативных последствий необходимо в случае обращения в арбитражный суд с иском о возмещении правонарушителем убытков, возникших у истца вследствие недобросовестной конкуренции со стороны ответчика <1>.
--------------------------------
<1> См., например, судебные решения по делу N А56-23056/2013.

Вторым важным аспектом данного признака недобросовестной конкуренции является указание на необходимость установления конкурентных отношений между правонарушителем и хозяйствующими субъектами, которым могут быть причинены убытки или вред деловой репутации.
Согласно новой норме ч. 5.1 ст. 45 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.
В этой связи рассмотрение дел о недобросовестной конкуренции не требует проведения всех этапов анализа рынка, предусмотренных Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. N 220 (далее - Порядок).
Факт наличия конкурентных отношений определяется прежде всего на основании того, что данные хозяйствующие субъекты осуществляют деятельность в пределах одних и тех же продуктовых и географических границ конкретного товарного рынка, осуществляя производство и (или) реализацию взаимозаменяемых товаров (услуг) <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Постановление ФАС МО от 15 февраля 2011 г. по делу N А40-32623/2010.

Так, в частности, в силу Закона о защите конкуренции к взаимозаменяемым следует относить товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).
При этом следует учитывать, что Закон указывает на то, что в качестве недобросовестной конкуренции могут рассматриваться действия группы лиц. Признаки отнесения физических и юридических лиц к одной группе определены в ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции.
В части 2 названной статьи также указано, что установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц.
Это, в частности, означает, что если действия совершены лицом, который входит в группу лиц с хозяйствующим субъектом, конкуренту которого от таких действий могут быть причинены убытки или вред деловой репутации, а сами действия могли повлечь преимущества в предпринимательской деятельности такому хозяйствующему субъекту, то данные действия могут быть квалифицированы как недобросовестная конкуренция со стороны группы лиц.
При этом следует иметь в виду, что правовая конструкция запрета на недобросовестную конкуренцию и сложившаяся судебная практика, в частности по спорам в сфере интеллектуальных прав, указывают на то, что конкурентные отношения между заявителем и ответчиком непосредственно могут отсутствовать, что не препятствует применению соответствующих законодательных запретов и квалификации действий как правонарушения. Такие споры возможны в рамках совершения хозяйствующим субъектом действий по "паразитированию", т.е. использованию известности средства индивидуализации другого лица и его деловой репутации путем размещения такого средства индивидуализации на неоднородных (невзаимозаменяемых) товарах, привлекая интерес потребителей <1>. В данном случае убытки могут возникнуть в том числе у конкурентов правонарушителя, которые за счет перераспределения потребительского спроса могли не получить то, на что были вправе рассчитывать при отсутствии такого нарушения.
--------------------------------
<1> См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 24 апреля 2012 г. N 16912/11.

Резюмируя, необходимо также коснуться дискуссии о том, направлены ли нормы о запрете недобросовестной конкуренции на защиту прав и законных интересов потребителей, либо данные нормы в силу буквы закона имеют цель обеспечения правовой защиты конкретных конкурентов или конкурентной среды.
На этот счет среди исследователей высказывались различные точки зрения.
Так, И.Я. Хейфец, в частности, со ссылкой на "германскую доктрину" и практику указывает: "Закон о недобросовестной конкуренции в своем основании имеет в виду ограждение не потребителя, а находящихся в конкурентных отношениях торгово-промышленных деятелей" <1>.
--------------------------------
<1> Хейфец И.Я. Промышленные права и их хозяйственное значение в Союзе ССР и на Западе. М., 1930. С. 128.

Сходную позицию занимает Э. Маркварт, который, выделяя различное целевое назначение законодательства о защите прав потребителей и о недобросовестной конкуренции, указывает, что последнее направлено "на защиту добросовестной конкуренции, то есть определенного (добросовестного) поведения хозяйствующих субъектов-конкурентов на рынке, а защита потребителей является для этой сферы регулирования лишь "побочным эффектом", но не основной целью" <1>.
--------------------------------
<1> Маркварт Э. Сравнительный анализ регулирования недобросовестной конкуренции в законодательствах ФРГ, Европейского союза и Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998.

В рамках данной дискуссии следует упомянуть разъяснения ВОИС, где указывается, что страны с традиционным законодательством о недобросовестной конкуренции, рассматривая "конкретный вид коммерческого поведения, ставят на первое место защиту честного конкурента", в то время как в других странах особое внимание уделяется вопросам охраны интересов потребителей и общественности в целом <1>.
--------------------------------
<1> Introduction to Intellectual Property. WIPO PUBLICATION No. 478R. WIPO 1998. P. 261, 262.

Говоря о подходах российского законодателя, М.В. Залесская отмечает, что невключение в понятие недобросовестной конкуренции критерия ущемления прав потребителей не исключает факт недопустимости недобросовестного поведения по отношению к клиентуре, что, по ее мнению, следует как из первой части определения недобросовестной конкуренции, так и из содержащихся в Законе о защите конкуренции запретов на конкретные виды недобросовестной конкуренции <1>.
--------------------------------
<1> См.: Конкурентное право Российской Федерации: Учеб. пособие для вузов / Н.В. Васильева, Ю.Ю. Горячева, Н.Г. Доронина и др.; под ред. Н.И. Клейн, Н.Е. Фонаревой. М.: Лотос, 1999. С. 86.

В продолжение изложенной точки зрения следует упомянуть позицию В.Н. Шретера: "Недобросовестные приемы в погоне за покупателем могут причинить ущерб не только конкуренту, но и публике, больше того, здесь часто прибегают к приемам, которые вводят в заблуждение публику" <1>. В связи с этим, на наш взгляд, следует признать факт, что совершение актов недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации в ряде случаев может прямо сказаться на интересах потребителя и причинить им ущерб, например, по причине приобретения ими товара, не отвечающего их ожиданиям и пожеланиям, по причине введения в заблуждение в отношении его свойств, функций или качества за счет создания смешения.
--------------------------------
<1> Шретер В.Н. Недобросовестная конкуренция // Сб. статей по гражданскому и торговому праву. Памяти профессора Габриэля Феликсовича Шершеневича. М., 2005. С. 553.

Вместе с тем, соглашаясь с мнениями И.Я. Хейфеца и Э. Маркварта, полагаем, что законодатель осознанно и обоснованно не включил фигуру потребителя в легальное определение недобросовестной конкуренции, поскольку ключевой целью пресечения актов недобросовестной конкуренции служит защита самой конкуренции на том или ином товарном рынке, а не интересов отдельных потребителей или хозяйствующих субъектов.
Однако наиболее всесторонней, на наш взгляд, является точка зрения американского ученого Г.Д. Нимса. Анализируя правовые позиции английских и американских судов начала XX в., он указал, что пресечение недобросовестной конкуренции имеет тройственную направленность, защищая прежде всего честную и справедливую торговую практику, а уже затем интересы потребителей и в конечном счете интересы определенных хозяйствующих субъектов, в том числе обратившихся с иском о недобросовестной конкуренции <1>.
--------------------------------
<1> Nims H.D. The Law of Unfair Competition and Trademarks. 2nd ed. N.Y., 1927. P. 18 - 25.

Безымянная страница

Rambler's Top100
На правах рекламы:

Copyright 2007 - 2017 гг. Комментарии.ORG. All rights reserved.
При использовании материалов сайта активная гипер ссылка  обязательна!