Комментарии.org Комментарии Российского законодательства
Взыскание долгов: от профилактики до принуждения
Представленная монография посвящена вопросам организации работы с дебиторской задолженностью компании.
Достаточно детально освещена работа по взысканию задолженности в ходе исполнительного производства; в частности, здесь рассмотрены вопросы работы с исполнительным листом, поиска имущества и обращения на него взыскания на данной стадии, а также уголовное преследование должника.
§ 6.1. Концепция реструктуризации долгов, принципы,
направления и схемы реструктуризации долгов,
реструктуризация на судебном этапе, аргументы
для реструктуризации долга, памятка должника

Яйца сегодня лучше завтрашней курицы.

Мейдани

Реструктуризация долга - это любое изменение первоначальных договоренностей кредитора и должника в связи с затруднительностью погашения долга прежним способом. Цель реструктуризации - получить исполнение обязательств любым иным способом.
В рамках данной главы будем рассматривать понятие реструктуризации именно так - в максимально широком смысле, сопоставимом с понятием "внесудебное урегулирование задолженности", хотя есть и иные определения данного понятия.
Допустим, в п. 3.7.2.2 Положения ЦБ РФ N 254-П под реструктуризацией понимается изменение на основании соглашений с заемщиком существенных условий первоначального договора, при которых заемщик получает право исполнять обязательства по ссуде в более благоприятном режиме (например, изменение срока погашения ссуды (основного долга и (или) процентов), размера процентной ставки, порядка ее расчета).
Чтобы реструктуризация прошла успешно, следует соблюдать определенные принципы реструктуризации долга. Перечислим их.
1. Должник должен письменно подтвердить свои намерения, предложения, обещания, а также долг. Например, должник просит дать ему отсрочку в погашении долга на три месяца. В ответ ему предлагается подписать акт сверки задолженности с признанием размера долга, а также письменно обозначить свои обязательства и гарантии при условии предоставления ему отсрочки. Если должник отказывается от этого, то его целью вряд ли является выполнение данных обещаний - скорее он пытается затянуть процедуру взыскания. Причем это должно сделать первое лицо компании либо в крайнем случае лицо, которое реально (т.е. не формально) решает эти вопросы и имеет доверенность на подписание таких документов.
2. Решение о реструктуризации должен самостоятельно принимать должник, а не взыскатель. В противном случае должник не только не будет активен и заинтересован в реализации принятого за него взыскателем решения (переложит на взыскателя всю процедуру), но и не будет себя считать обязанным делать это, а в худшем случае предъявит взыскателю претензии, если что-то пойдет не так. Взыскатель лишь может предложить и убедить должника в выгодности реструктуризации. Решение должник должен принять сам, должен понять и осознать выгодность решения, что это его единственный выход в конкретной ситуации.
3. В наличии должны быть стандартные и проработанные в спокойной обстановке условия реструктуризации (для определенных случаев при массовости долгов). Например, в банковской сфере целесообразно типизировать варианты реструктуризации в зависимости от характеристик клиента: наличие имущества, высокооплачиваемой работы, возможность получения субсидии и пр. Далее прорабатываются типовые схемы работы с такими клиентами и соглашения. В итоге обеспечивается качество предлагаемых схем и проработанность решений, поскольку на практике вариант реструктуризации прорабатывается быстро и потому часто неидеален с точки зрения закона. Также целесообразно обеспечить коммуникацию от типовых схем до должника, например подготовить для должника памятку, в которой перечислить основные способы погашения долга и реструктуризации, поскольку должники не являются, как правило, профессиональными должниками и не знают всех возможностей и тонкостей погашения долга.
4. Следует обеспечить подготовку экономического обоснования целесообразности реструктуризации долга, основанного на финансовом анализе модели реструктуризации, оценке должника, его должника, проверке гарантий и обещаний должника, структуры предприятия и его взаимоотношений с контрагентами, проверке наличия, цены и ликвидности имущества, предлагаемого в качестве отступного или для реализации. Например, при доходе должника в 10 тыс. руб. и отсутствии у него профессионального опыта и образования для поиска более высокооплачиваемой работы его обещание платить ежемесячно 9 тыс. руб. представляется безосновательным.
5. Необходимо обеспечить безрисковую правовую конструкцию реструктуризации долга. Договоры и соглашения, подписываемые должником, должны соответствовать закону, содержать все существенные условия, инструменты для контроля исполнения, для принудительного исполнения. Значительная судебная практика по признанию соглашения об отступном недействительным свидетельствует о том, что не всегда должник желает расставаться с кредитором по-доброму, а значит, и схема возврата должна быть максимально защищена с правовой точки зрения, возможно, должник намеренно создаст условия для признания соглашений недействительными. Если же первоначальное обязательство было "порочным" с точки зрения закона, то новое обязательство должно по возможности устранять данный дефект.
6. Стороны должны внести изменения в сделки, обеспечивающие исполнение обязательств. Суть данных сделок - их производность от основного обязательства, что проявляется также в том, что существенные условия основного обязательства транслируются в обеспечительные. Например, поручительство автоматически прекращается только лишь при факте включения в основной договор условий, ухудшающих положение поручителя. При реструктуризации основное обязательство, как правило, изменяется, что требует изменения и обеспечительных договоров.
7. В обязательном порядке следует проверить правоспособность и полномочия должника. Практически любая форма реструктуризации задолженности предполагает заключение каких-либо соглашений. А это означает, что необходима проверка как правоспособности должника, так и полномочий его представителя.
8. Результатом реструктуризации не должна быть ситуация худшая, чем до реструктуризации. Это универсальный принцип и критерий оценки эффективности реструктуризации. Порой проще принудительно взыскать долг по "старому" обязательству, чем тратить деньги, время, кадровые ресурсы на обеспечение невыгодных вариантов реструктуризации.
9. Минимальным результатом реструктуризации должен стать возврат того, что взыскатель вложил в сделку с учетом всех издержек на получение исполнения.
10. При нарушении новых договоренностей должны быть обеспечены гарантии возврата в первоначальное состояние или иное комфортное для взыскателя положение. Пример - заемщик после получения взыскателем решения суда обещает вернуться в график и платить ежемесячно. Взыскатель разрешает это, но предупреждает, что при первом нарушении исполнительный лист будет предъявлен в службу судебных приставов <1>.
--------------------------------
<1> Отметим, что такая отсрочка может быть дана даже на срок больший, чем три года, поскольку добровольное частичное погашение прерывает срок предъявления исполнительного листа к взысканию.

11. Необходимо убедиться, что в прежних и текущих действиях должника отсутствует недобросовестность. Заключение новых сделок с должником, проявившим себя злостным неплательщиком, на практике не приводит к ожидаемому результату, напротив, ситуация усложняется и у должника появляются новые инструменты борьбы с кредитором. Также и должник, постоянно стремящийся "опорочить" сделку путем включения лиц, действующих по доверенности, различных "прокладок", требующий незаконных соглашений, вряд ли намерен исполнять новые соглашения. Или постоянное затягивание переговоров может быть изначально квалифицировано как нежелание должника достичь результата.
12. Решение кредитора о реструктуризации должно приниматься коллегиально. Единоличное решение вопросов реструктуризации делает систему уязвимой как с профессиональной точки зрения, так и с точки зрения безопасности (подкупа). Целесообразно, чтобы такие решения принимал определенный комитет, состоящий из специалистов, способных профессионально оценить все аспекты реструктуризации.
13. Новые условия не должны существенно отличаться от условий, на которые взыскатель пошел бы в обычной ситуации. Очевидно, что идти на поводу у должника и подписывать заведомо невыгодные для взыскателя условия необходимости нет. Ставит условия в этой ситуации взыскатель, а не кредитор.
14. Следует учитывать наличие и позиции иных кредиторов должника. Порой для должника реструктуризация с вашей организацией прикрывает собой приоритетное направление денежных средств другому, более требовательному кредитору. Для анализа данных параметров следует запросить данные о кредиторской задолженности должника и первичные документы (договоры и пр.).
15. Следует ввести контролера реструктуризации на предприятие должника (обеспечить ведение мониторинга исполнения новых договоренностей). Взыскателю целесообразно ввести определенный контроль за исполнением должником обязательств. Для этого необходима система контролируемых показателей: сроки, размеры оплаты, наличие должника по месту нахождения, отсутствие "увода" имущества, а в лучшем случае - в бизнес-процессы должника по соглашению с ним вводится новая единица - сотрудник взыскателя, который направляется на предприятие должника и согласовывает (контролирует) все денежные потоки и договоренности должника.
16. Следует сохранить баланс интересов кредитора и должника. При реализации схемы реструктуризации для должника целесообразно оставить возможность получать какую-то прибыль, оставлять какие-то доходы для хозяйственной деятельности, что в итоге будет выгоднее обеим сторонам.
17. Следует обеспечить добровольность и обоюдную нацеленность сторон на погашение долга.
18. В момент реструктуризации следует проверить возможность введения в отношении должника процедур банкротства, поскольку в данном случае все сделки по реструктуризации имеют риск быть признанными недействительными в силу ст. 61.3 Закона о банкротстве как влекущие за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими. Подобная проверка актуальна и в последующие шесть месяцев, поскольку реструктуризация даже за этот срок до введения банкротства может быть оспорена. Так, в практике оспаривалась даже оплата банковских комиссий как сделка, направленная на предпочтение одному кредитору. На текущий момент все объявления о банкротстве публикуются в газете "Коммерсанта" и на сайте http://www.kommersant.ru/bankruptcy.
Соглашения о реструктуризации, как и само понятие "реструктуризация", нормами ГК РФ не предусмотрены. Однако ГК РФ предусмотрено огромное число инструментов, которые могут быть применимы для реструктуризации задолженности: практически все разумные идеи находят отражение в тех или иных формах правовых конструкций, предлагаемых законодательством РФ, однако при их применении следует руководствоваться уже теми требованиями, которые законодатель предусмотрел для данных форм.
Выделим основные направления и схемы реструктуризации долга:
1) изменение сроков погашения долга:
- отсрочка оплаты (оплата переносится на более поздний срок);
- рассрочка оплаты (составляется график погашения долга);
2) изменение размера платежа:
- отказ от пеней или их уменьшение;
- уменьшение размера начисляемых процентов;
- прощение части долга <1>;
3) изменение обязательства с прекращением первоначального обязательства:
- прекращение обязательств отступным (взамен предоставляется имущество);
- прекращение обязательства зачетом (погашение встречных обязательств);
- прекращение обязательства новацией (преобразование в новое обязательство, например в вексель или заем);
- перекредитование (выдача нового кредита с целью погашения прежнего);
4) использование имущества должника (в том числе будущего):
- продажа имущества должника, в том числе заложенного, под контролем кредитора с направлением суммы оплаты кредитору. В частности, выдача взыскателем денежных средств покупателю данного имущества для покупки у должника этого имущества;
- прекращение обязательства путем передачи имущества взыскателю в качестве отступного;
- сдача имущества должника в аренду с указанием в качестве получателя арендных платежей взыскателя;
- передача имущества в залог и обращение на него взыскания;
- покупка доли в бизнесе должника с зачетом требований;
- приобретение имущества должника через покупку 100% уставного капитала юридического лица;
- если имущество еще не создано (не приобретено) - оформление оферты должника с предложением приобрести имущество (достаточно акцепта покупателя для заключения договора - исключается необходимость получения нового согласия должника при готовности объекта), предварительного договора купли-продажи (необходимо дополнительно заключать новый договор купли-продажи, когда имущество будет изготовлено) или договора купли-продажи вещи, которая будет создана в будущем, максимально подробно описав характеристики будущего имущества;
5) увеличение обеспечения по долгу:
- представление в залог имущества (в случае невозврата долга дает гарантии исполнения за счет заложенного имущества);
- оформление поручительства;
- оформление иных способов обеспечения;
6) продажа долга:
- уступка прав по долговому обязательству третьим лицам;
- оплата поручителем долга с переводом на него прав взыскателя;
- оплата залогодателем третьим лицом долга с переводом на него прав взыскателя;
7) смена должника или увеличение количества обязанных лиц:
- перевод долга на иное лицо;
- заключение договора поручительства;
- проставление аваля на векселе;
8) использование заинтересованных третьих лиц (контрагентов, знакомых, родственников должника):
- погашение долга третьим лицом;
- уступка прав по долговому обязательству кредиторам должника;
- перевод долга;
9) содействие должнику в бизнесе (помощь в трудоустройстве):
- поиск клиентов для должника;
- обеспечение реализации продукции должника;
- разработка бизнес-плана по выводу должника из кризиса (до банкротства);
- сотрудничество с взыскателем по иным проектам;
- поиск работы для должника - физического лица;
10) получение управления бизнесом должника:
- покупка доли в бизнесе должника с зачетом требований;
- назначение руководителем должника сотрудника взыскателя или иного доверенного лица;
- введение контролера процесса в бизнесе должника;
11) на этапе Legal collection:
- мировое соглашение;
- отсрочка и рассрочка оплаты долга;
- изменение порядка и способа исполнения решения.
Перечень схем далеко не полный. В каждой конкретной ситуации решение вырабатывается индивидуально и принимается в зависимости от сроков, сложности, затрат, налоговых и юридических рисков, способа расчетов, рисков внешних систем и возможного эффекта.
--------------------------------
<1> При наличии встречного представления, например уплаты процентов, дарением не является.

Так, может быть принято несколько мер одновременно (допустим, отсрочка платежа и новый залог) или последовательно, например: вначале покупка доли, затем отказ от встречного иска. Ситуацию редко когда можно решить одномоментно, чаще требуется вначале сделать одно, потом другое, третье и только затем появляется эффект. Для этого на Западе есть профессиональные медиаторы, готовые предложить и разработать схему реструктуризации, выгодную не только взыскателю, но и должнику.
Сложные схемы целесообразно рисовать на бумаге. Порой схема реструктуризации включает в себя до 15 участников со сложной системой взаиморасчетов, разным оформлением отношений и последовательностью действий, что без наглядности понять невозможно.
Таким образом, взыскатель может всегда искать новые варианты реструктуризации задолженности. Повторим: все зависит от креативности и широты мысли и видения ситуации взыскателя, поскольку собственно поиск вариантов реструктуризации на 80% - творческий процесс, а уже потом идут экономические и юридические обоснования, а не наоборот.
Безымянная страница

Rambler's Top100
На правах рекламы:
Copyright 2007 - 2018 гг. Комментарии.ORG. All rights reserved.
При использовании материалов сайта активная гипер ссылка  обязательна!