Комментарии.org Комментарии Российского законодательства
Договор трансграничного займа: право и практика
Данный материал посвящен изучению конструкции договора трансграничного займа, а также связанных с ним правоотношений, особенностей их субъектного и объектного состава и содержания. Автор рассматривает, как договор займа регулировался и регулируется в зарубежном праве (в том числе в праве мусульманских стран), какие формы он приобретает, чем является и какие разновидности имеет; исследует вопросы права, применимого к договору трансграничного займа.
2.2. Условия действительности

Перейдем к анализу основных правовых принципов мусульманского права, касающихся заемных и иных финансовых отношений. Определим также, в каких источниках закреплены правовые запреты, каким образом они толкуются и применяются. Следует начать с наиболее общих положений о действительности сделок.
В соответствии с мусульманским правом любая сделка признается действительной, если она основана на взаимном согласии и 1) не заключена под влиянием угроз или обмана; 2) не включает запрещенные товары; 3) не является кабальной сделкой. Три перечисленных ограничения известны всем современным правопорядкам, но в каждой отдельной стране они приобретают свои специфические черты. Это справедливо и по отношению к странам мусульманского права. Поскольку первое условие не отличается существенным образом от подобных требований в светских странах, рассмотрим подробнее вышеуказанные второе и третье условия.
Подобно российскому понятию товаров, изъятых из оборота, в мусульманском праве содержится ряд товаров, которые не могут быть объектом гражданских прав. Однако в отличие от российского права, где список таких товаров утверждается указом Президента, в мусульманском праве подобные ограничения устанавливаются в Коране, Сунне, иджме и киясе. Так, например, запрещается занятие коммерческой деятельностью, основной целью которой является: 1) использование и распространение алкогольной продукции, свинины для потребления, а иногда еще табака и огнестрельного оружия; 2) распространение отдельных видов развлечений (в особенности порнографии). Кораном и Сунной запрещено участие в азартном бизнесе, брокерстве, в банковской деятельности, основанной на получении процентов, в страховом бизнесе; запрещено устанавливать кабальные размеры процента по денежным обязательствам <57>.
--------------------------------
<57> McMillen M.J.T. Op. cit. P. 142.

Такие, на первый взгляд безобидные, ограничения могут оказывать значительное влияние на современную инвестиционную деятельность. Так, некоторые мусульманские правоведы относят к запрещенным видам деятельности киноиндустрию и музыкальный бизнес, поскольку последние содержат элементы порнографии. Другие причисляют сюда гостиничный бизнес, так как в барах и мини-барах распространяется алкогольная продукция. Учитывая, что в большинстве офисных центров располагаются запрещенные с точки зрения шариата отделения розничных банков, рестораны, которые предлагают алкоголь и табак, супермаркеты, продающие свинину, вино и пиво, финансирование строительства, к примеру, или покупки офисного центра может быть запрещено.
Второе условие действительности финансовых сделок - запрет кабальных сделок, который тесно связан с запретом на условие о проценте (далее - запрет riba). Запрет riba рассматривается как средство, защищающее находящихся в затруднительном положении должников и препятствующее неосновательному обогащению кредиторов. Это правило запрещает процент по кредитам. Вероятно, такое правило возникло благодаря практике, существовавшей до ислама, в соответствии с которой кредитор увеличивал в два раза размер долга в случае невыплаты должником основной суммы в срок <58>. Запрет riba основывается на принципе мусульманского права, который провозглашает деньги исключительно в качестве средства обмена, как средство измерения стоимости вещи; деньги не имеют стоимости сами по себе и поэтому не могут использоваться для получения еще больших денег путем получения процентов или просто путем внесения в депозит банка или выдачи кредита <59>.
--------------------------------
<58> Phull C. Op. cit. P. 407.
<59> Сайт в Интернете: http://islamic-banking.com/prohibition_of_interest.aspx.

Классическая школа фикх различает два вида riba: 1) риба ал-назиа (riba al-nasiah - излишек применительно к заемному обязательству) и 2) риба ал-фадл (riba al-fadl - отсрочка применительно к обязательствам из купли-продажи или бартера) <60>. Первый вид риба ал-назиа заключен в Коране: "Те, которые пожирают рост, восстанут только такими же, как восстанет тот, кого повергает сатана своим прикосновением. Это - за то, что они говорили: "Ведь торговля - то же, что рост". А Аллах разрешил торговлю и запретил рост" <61> (Коран, 2:275). Далее, в суре "Румы" мы читаем: "То, что вы отдаете в рост с целью увеличить [вашу долю] в людских богатствах, не умножит ничего перед Аллахом. А то, что вы подаете в виде закята <62>, стремясь к благоволению Аллаха, [посредством] такого [воздаяния вам] приумножится" (39 аят).
--------------------------------
<60> Phull C. Op. cit. P. 407; Farooq M.O. Toward Defining and Understanding Riba: An Outline Essay. 2007. P. 6. Сайт в Интернете: http://www.globalwebpost.com/farooqm.
<61> Сайт в Интернете: http://quran.ipamis.com/sura-2/275.html#kuliev.
<62> Закят - обязательный годовой налог в пользу бедных, нуждающихся, а также на развитие проектов, способствующих распространению ислама и истинных знаний о нем (прим. авт.).

Второй вид запрета касается сделок с отсрочкой платежа. Данный запрет относится к сделкам, в которых обменивается один и тот же товар: например, пшеница на пшеницу. В этом отношении по вопросу о том, есть ли в тех или иных сделках riba или нет, иджма (согласие) отсутствует <63>. Так, например, школы Шафи и Ханбали применяют правило запрета riba к бартерным сделкам с любыми пищевыми продуктами, а в школе Малики riba применяют к обмену нескоропортящимися продуктами, в то время как Ханафи распространяет запрет riba на все товары, которые продаются на вес или объем которых может быть определен любым другим образом. Однако все школы разрешают обмен золота на золото или серебра на серебро, то есть непищевых товаров, в том числе ценных бумаг.
--------------------------------
<63> Farooq M.O. Stipulation of Excess in Understanding and Misunderstanding Riba: The Al-Jassas Link // Arab Law Quarterly. 2007. N 21. P. 285.

Ведущей позицией в исламе, определяющей первый вид риба ал-назиа, является так называемый принцип эквивалентности (Equivalence rule) <64>, в соответствии с которым riba приравнивается (эквивалентно) к понятию процентов. Так, например, исследователь мусульманского права Али Адавиа определяет riba как "предусмотренный излишек свыше займа, получаемый кредитором в заранее определенный срок" <65>. При этом для констатации riba необходимо наличие трех элементов: 1) излишек сверх займа; 2) исчисление такого излишка связано с течением срока; 3) излишек закреплен в договоре займа.
--------------------------------
<64> Farooq M.O. The Riba-Interest Equation and Islam: Reexamination of the Traditional Argument. 2005. Сайт в Интернете: http://www.globalwebpost.com/farooqm.
<65> Ali Adawiah E.R. Riba and its Prohibition in Islam. P. 2 - 3. Сайт в Интернете: http://www.nzibo.com/riba/riba%20and%20its%20prohibition.pdf.

С другой стороны, существует противоположное принципу эквивалентности толкование запрета riba, толкование по принципу неэквивалентности (non-Equivalence rule) <66>. В соответствии с данным подходом под riba следует понимать только процент за просрочку, при этом должны присутствовать четыре условия: 1) процент не был предусмотрен в первоначальном договоре; 2) просрочка приводит к чрезмерному увеличению первоначального долга; 3) процент является несправедливым и эксплуататорским; 4) заемщик находится в затруднительном финансовом положении в момент заключения договора <67>.
--------------------------------
<66> Farooq M.O. Toward Defining and Understanding Riba: An Outline Essay. P. 4. U. Сайт в Интернете: http://www.globalwebpost.com/farooqm.
<67> Ibid. P. 9.

Условие о проценте в договоре может быть признано в качестве запрещенного по принципу riba, если оно привело по крайней мере одну из сторон к банкротству, финансовому краху и даже закрепощению <68>. В соответствии с принципом неэквивалентности riba запрещает не столько процент, который берется за пользование заемными средствами, сколько предусмотренное основным договором в случае неплатежа кабальное обременение <69>.
--------------------------------
<68> Ibid. P. 15.
<69> Farooq M.O. Stipulation of Excess in Understanding and Misunderstanding Riba: The Al-Jassas Link // Arab Law Quarterly. 2007. N 21. P. 313. Сайт в Интернете: http://www.globalwebpost.com/farooqm.

Несмотря на существующие разногласия в толковании riba, на практике, однако, сложилось множество способов обхода этого правила. Любопытна с этой точки зрения следующая схема договорных отношений ("двойная продажа" <70>): А, заемщик, приобретает товар у Б, должника, за оговоренную сумму X, подлежащую немедленно уплате в наличной форме. Затем Б снова покупает этот товар у А за сумму X + Y, подлежащую уплате в определенный момент в будущем, где Y - это оговоренная ставка процента.
--------------------------------
<70> Phull C. The Concept of Riba in Islamic Banking Law: An Introduction // Journal of International Banking Law and Regulation. 2011. N 10. P. 407.

Помимо такой достаточно простой операции в мусульманском праве широко распространены различные формы совместного участия в прибылях и убытках: мударабах (mudharabah, договор участия в прибылях), вадиах (wadiah, договор хранения), мушараках (musharakah, договор о совместной деятельности), иджар (ijar, лизинг) и др. Кроме того, одним из способов обхода запрета riba является ограничительное толкование круга лиц, на который он распространяется. Утверждается, что данный запрет распространяется лишь на частных лиц, но не на банки и другие финансовые институты <71>. Особой популярностью на рынках капитала пользуются так называемые сукук (sukuk) - выпущенные по нормам мусульманского права облигации <72>, а для исламского страхования существует специальный термин - такафул (takaful) <73>.
--------------------------------
<71> Марченко М.Н. Указ. соч. С. 1026.
<72> Arakcheev A., Baklanova V., Tanega J. Islamic Money Management: A Western View // Capital Markets Law Journal. 2011. N 2. P. 248 - 250.
<73> Guiding Principles on Governance for Takaful (Islamic Insurance) Undertakings // IFSB-9. Сайт в Интернете: http://www.ifsb.org.

Различие в мнениях мусульманских школ обнаруживается по вопросам уступки прав требования и других долговых инструментов. Как известно, при факторинге цена, уплачиваемая по договору, не равна размеру передаваемого долга. Такая практика разрешается только юристами школы Шафи. При этом остальные школы (Ханбали, Ханафи и Малики) допускают уступку долга только при условии, что передаваемая взамен цена равняется стоимости уступаемого долга. Таким образом, этими школами запрещена секьюритизация долгов. В странах мусульманского права существуют также ограничения на долговое финансирование: большинством школ занята позиция, что размер привлекаемых заемных средств не должен превышать 33% уставного капитала компании или чистой стоимости ее активов <74>.
--------------------------------
<74> Djaraouane K., Serhal J. La Designation de la Loi Applicable Dans les Contrats de Financiement Islamique // Revue de droit des affaires internationales. 2009. N 2. P. 122.

Безымянная страница

Юридическая литература:
- Юридическая помощь: вопросы и ответы
- Трудовое право России: Учебник
- Наследственное право
- Юридический справочник застройщика
- Гражданское право: Учебник : Том 1
- Единый налог на вмененный доход: практика применения
- Защита прав потребителей жилищно-коммунальных услуг: как отстоять свое право на комфортное проживание в многоквартирном доме
- Транспортные преступления: понятие, виды, характеристика: Монография
- Бюджетное право: Учебник
- Страхование для граждан: ОСАГО, каско, ипотека
- Договор трансграничного займа: право и практика
- Судебный конституционный нормоконтроль: осмысление российского опыта: Монография
- Несостоятельность (банкротство) юридических и физических лиц: Учебное пособие
- Оценочная деятельность в арбитражном и гражданском процессе
- Административное судопроизводство
- Деликтные обязательства и деликтная ответственность в английском, немецком и французском праве
- Гражданское право том 1
- Гражданское право том 2
- Защита интеллектуальных прав
- Право интеллектуальной собственности
- Земельное право
- Налоговое право
- Конституционно-правовые основы антикоррупционных реформ в России и за рубежом
- Семейное право
- Конституционное право Российской Федерации
Rambler's Top100
На правах рекламы:

Copyright 2007 - 2018 гг. Комментарии.ORG. All rights reserved.
При использовании материалов сайта активная гипер ссылка  обязательна!