Комментарии.org Комментарии Российского законодательства
Договор трансграничного займа: право и практика
Данный материал посвящен изучению конструкции договора трансграничного займа, а также связанных с ним правоотношений, особенностей их субъектного и объектного состава и содержания. Автор рассматривает, как договор займа регулировался и регулируется в зарубежном праве (в том числе в праве мусульманских стран), какие формы он приобретает, чем является и какие разновидности имеет; исследует вопросы права, применимого к договору трансграничного займа.
1.2.1. Иностранные коммерческие банки

Кредиторами в правоотношениях, связанных с договором трансграничного займа, выступают, как правило, крупные международные банки <146>. Подобные организации обладают не только необходимыми заемными средствами, но также и целой сетью дочерних обществ, которые дают возможность вступать в правоотношения и участвовать в их развитии одновременно в нескольких юрисдикциях. Особое значение следует уделять личному статуту банка, поскольку он будет определять дееспособность банка заключать договор трансграничного займа, непосредственно влияющую на действительность договора.
--------------------------------
<146> Путилин В.И. Технологии международного синдицированного кредитования // Международные банковские операции. 2012. N 4.

В соответствии со ст. 1202 ГК РФ под личным статутом юридического лица понимается право страны, где учреждено юридическое лицо, - один из основных принципов определения личного статута в большинстве развитых стран. В некоторых странах под личным статутом может пониматься право страны, являющейся основным местом деятельности данного лица. Личным статутом, в частности, определяется содержание правоспособности юридического лица, а также порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей.
В России вопрос о том, могут ли иностранные кредитные организации, не имеющие лицензии Центрального банка РФ (далее - ЦБ РФ) на осуществление банковской деятельности на территории России, предоставлять кредиты российским заемщикам напрямую, окончательно не решен. Как было отмечено выше, особенностью российского гражданского законодательства, регулирующего заемные отношения, является наличие специальных норм, посвященных кредитному договору. Так, ст. 819 ГК РФ предусматривает, что субъектом кредитного договора может выступать только кредитная организация. В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (далее - Закон о банках) кредитной организацией признается юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) ЦБ РФ имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные Законом о банках. Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество. Иностранный банк определяется как банк, признанный таковым по законодательству государства, на территории которого он зарегистрирован.
При анализе указанных норм возникает вопрос: может ли иностранный банк, не имея лицензии ЦБ РФ, выступать кредитором в кредитном договоре? На данный вопрос можно было бы дать положительный ответ, приведя в обоснование норму, закрепленную в ст. 1202 ГК РФ. Более того, российскими судами не оспаривается правомерность вступления в кредитные отношения иностранных банков <147>. Тем не менее в практике некоторых региональных судов встречаются решения, прямо противоположные общепринятому подходу <148>. Так, в 2013 г. апелляционный арбитражный суд Томска, пересматривая дело с участием казахстанского банка, касающееся отношений из договора об открытии кредитной линии, а также обеспечивающей его ипотеки, поддержал вывод суда первой инстанции о том, что заключенный договор является ничтожным как не соответствующий требованиям российского законодательства. Суд аргументировал свою позицию тем, что казахстанский банк образован в соответствии с законодательством Республики Казахстан, не имеет на территории России филиалов или представительств, а также не обладает выданной Банком России в установленном порядке лицензией на осуществление банковских операций.
--------------------------------
<147> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 6 июля 2004 г. по делу N КГ-А40/3926-04.
<148> См.: Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2013 г. по делу N А45-29905/2012.

Суд специально отметил, что иностранные банки могут осуществлять банковскую деятельность на территории России только в случае учреждения кредитной организации с иностранными инвестициями или открытия своего филиала на территории России в соответствии с законодательством Российской Федерации. При этом суд подчеркнул, что основанием признания кредитного договора ничтожным является не отсутствие лицензии (совершение сделки за пределами правоспособности), а "абсолютная юридическая невозможность признания казахстанского банка банком или иной кредитной организацией в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации". Таким образом, позиция суда заключалась в том, что гражданским законодательством не предусмотрено заключения кредитных договоров с участием иностранных банков при том условии, что последние не имеют присутствия на территории России в форме дочерней кредитной организации или филиала.
В ответ на доводы ответчика о том, что стороны заключили не кредитный договор, а договор займа, суд указал, что заключенный между сторонами договор обладал признаками, которые не позволяют отнести заключенный договор к договору займа. К таким признакам суд отнес:
- наличие условия о предоставлении кредита отдельными траншами, что невозможно в договоре займа, поскольку он носит реальный характер и считается заключенным с момента предоставления денежных средств;
- наличие условия о возможности отказа кредитора в предоставлении очередной суммы транша, что подтверждает консенсуальную природу рассматриваемого договора (договор займа является реальной сделкой и считается заключенным с момента предоставления заемных средств, а несоблюдение условий финансирования, в том числе в виде уменьшения обеспечения по займу, может явиться только основанием для досрочного востребования суммы займа, но не основанием отказа в предоставлении займа);
- наличие условий, свойственных исключительно отношениям, основанным на кредитном договоре: о взимании комиссионного вознаграждения за организацию финансирования, о проверке банком целевого использования кредита, описание предоставленного обеспечения, возможность изменения процентной ставки по кредиту.
Следует отметить, что ранее А.А. Кыров в связи с неясностью законодательства в вопросах правоспособности иностранных банков на заключение кредитных договоров по российскому праву выдвигал предложения по внесению определенных изменений в российское законодательство <149>. Автор предлагал внести изменения в ст. 1 Закона "О банках", с тем чтобы более явно определить право иностранных банков осуществлять соответствующую деятельность без лицензии ЦБ РФ. По мнению А.А. Кырова, иные иностранные юридические лица должны получить соответствующую лицензию.
--------------------------------
<149> Кыров А.А. Правовые основания заключения кредитного договора с иностранным юридическим лицом // Судебно-арбитражная практика Московского региона. Вопросы правоприменения. 2008. N 5.

Другой аспект проблемы участия иностранных банков в отношениях с российскими заемщикам - организационно-правовая форма присутствия на российском рынке. В международной практике некоторые иностранные банки предпочитают предоставлять займы напрямую, без учреждения филиалов или представительств - такая практика обусловлена главным образом соображениями, связанными с оптимизацией налогообложения. На территории России иностранные банки могут учреждать дочерние организации или вступать в кредитные отношения с российскими лицами через свои филиалы и представительства <150>. Иностранные филиалы и представительства открываются с особого разрешения, выдаваемого ЦБ РФ <151>.
--------------------------------
<150> Специалистами из Всемирного банка отмечается, что чем рискованнее макроэкономическая ситуация в стране, в которой иностранный банк планирует осуществлять свою деятельность, тем больше вероятность того, что последний будет действовать через представительство или филиал. См.: E. Cerutti, G. Dell-Ariccia, M. Soledad Marinez Reia. How Banks Go Abroad: Branches or Subsidiaries? // Policy Research Working Papers. World Bank. 2005. P. 4. World Bank official website: http://elibrary.worldbank.org/doi/book/10.1596/1813-9450-3753. Примечательно, что в России по состоянию на 1 ноября 2013 г. кредитных организаций с иностранным участием в уставном капитале - 252, а филиалов банков-нерезидентов - 0. Официальный сайт Банка России: www.cbr.ru.
<151> В настоящее время филиалы иностранных банков исключены из состава банковской системы России. Приказ Центрального банка РФ от 7 октября 1997 г. N 02-437 "О порядке открытия и деятельности в РФ представительств иностранных кредитных организаций".

Тем не менее несколько иной подход сложился в практике Европейского союза. Так, в соответствии с позициями, изложенными в деле SAR Schotte GmbH v. Parfums Rothschield <152>, касающемся применения положений Брюссельской конвенции 1968 г. <153>, присутствие филиала или представительства на территории того или иного государства может признаваться даже без официальной регистрации. В ст. 5 Брюссельской конвенции закреплено право лиц, домицилированных в договаривающихся государствах, выступать ответчиками в другом договаривающемся государстве. В частности, в соответствии с п. 5 ст. 5 Брюссельской конвенции споры о филиалах, представительствах и других учреждениях рассматриваются в судах по месту нахождения этих учреждений. Суд указал, что филиал или представительство считаются существующими даже в том случае, если юридическое лицо не имеет собственного юридически оформленного подразделения на территории иностранного государства, но тем не менее ведет деятельность на данной территории через независимую компанию со сходным наименованием, которая заключает сделки от своего имени и фактически выступает в качестве подразделения этого лица.
--------------------------------
<152> [1976] ECR4905. Официальный сайт права ЕС: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61986CJ0218:EN:HTML.
<153> Брюссельская конвенция по вопросам юрисдикции и принудительного исполнения судебных решений в отношении гражданских и коммерческих споров (заключена в Брюсселе 27 сентября 1968 г.). В настоящее время заменена Регламентом ЕС "Брюссель I bis".

Как видим, в вопросе о том, как следует определять место нахождения юридического лица, судебная практика Европейского союза применила неформальное толкование. В соответствии с позициями, изложенными в деле SAR Schotte GmbH v. Parfums Rothschield, место нахождения организации определяется не только местом ее официальной регистрации. Если организация осуществляет свою деятельность под сходным с головной организацией наименованием и, таким образом, фактически выступает в качестве подразделения такой организации и может существовать независимо от акта органа государственной власти - государственной регистрации, местом нахождения такой организации следует признать место осуществления деятельности. Указанный принцип также прослеживается в отношении кредитных организаций в положениях Директивы 2013/36/EU <154>, установившей, что банки Европейского союза могут осуществлять банковскую деятельность без получения соответствующего разрешения от органов национальных государств.
--------------------------------
<154> Directive 2013/36/EU of the European Parliament and of the Council of 26 June 2013 on access to the activity of credit institutions and the prudential supervision of credit institutions and investment firms, amending Directive 2002/87/EC and repealing Directives 2006/48/EC and 2006/49/EC. Официальный сайт законодательства ЕС: http://old.eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:176:0338:0436:EN:PDF.

Следует заметить, что в 2012 г. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ (далее - ВАС РФ) применил подход, аналогичный делу SAR Schotte GmbH v. Parfums Rothschield <155>. Судом был рассмотрен иск из договора вклада, предъявленный российским лицом к латвийскому банку. Несмотря на то что договор был заключен напрямую между банком и российским лицом, преддоговорной работой занималось аффилированное с банком третье лицо, зарегистрированное в качестве представительства иной организации на территории России. Данных обстоятельств оказалось достаточно, чтобы суд пришел к выводу о наличии представительства банка и о фактическом оказании услуг от его имени на территории России, несмотря на то что банк представительство напрямую не учреждал <156>.
--------------------------------
<155> Постановление Президиума ВАС РФ от 24 апреля 2012 г. N 16404/11 по делу N А40-21127/11-98-184.
<156> В данном деле интересна также аргументация суда, касающаяся наличия тесной связи отношений по вкладу с территорией Латвийской Республики. Так, суд указал, что, поскольку договоры вклада заключались через материнский офис банка в Риге, исполнение по договору осуществлялось в пределах Латвийской Республики, а денежные средства находятся на депозитном счете в Латвии, указанные обстоятельства демонстрируют тесную связь с территорией Латвийской Республики.

Выводы ВАС РФ имеют особое значение в свете развития инновационных банковских услуг. Широкое распространение интернет-банкинга, в том числе возможностей торговли на иностранных валютных рынках через Интернет, предоставляет практически неограниченные возможности для иностранных банков продвигать и оказывать услуги по принятию вкладов от российских лиц, ведению их счетов, предоставлению краткосрочных займов, осуществлению обменных операций без присутствия на территории России. В свете недавних выводов ВАС РФ такая деятельность может быть квалифицирована в качестве деятельности по оказанию услуг на территории России и иметь соответствующие правовые последствия, в том числе в определенных случаях привести к ответственности за нарушение императивных норм законодательства России. Тем не менее остается открытым вопрос о том, какие практические последствия будет иметь возложение ответственности на организацию (банк), не имеющую присутствия на территории России <157>.
--------------------------------
<157> Не исключено, что российская судебная практика сочтет возможным обращать взыскание по искам российских кредиторов к иностранным банкам на средства, расположенные на корреспондентских счетах иностранных банков. См., напр., аргументацию конкурсного управляющего в деле о несостоятельности ООО "Витас Банк": Постановление Девятого апелляционного арбитражного суда от 2 декабря 2013 г. N 09АП-33772/2013 по делу N А40-93565/12.

Безымянная страница

Юридическая литература:
- Юридическая помощь: вопросы и ответы
- Трудовое право России: Учебник
- Наследственное право
- Юридический справочник застройщика
- Гражданское право: Учебник : Том 1
- Единый налог на вмененный доход: практика применения
- Защита прав потребителей жилищно-коммунальных услуг: как отстоять свое право на комфортное проживание в многоквартирном доме
- Транспортные преступления: понятие, виды, характеристика: Монография
- Бюджетное право: Учебник
- Страхование для граждан: ОСАГО, каско, ипотека
- Договор трансграничного займа: право и практика
- Судебный конституционный нормоконтроль: осмысление российского опыта: Монография
- Несостоятельность (банкротство) юридических и физических лиц: Учебное пособие
- Оценочная деятельность в арбитражном и гражданском процессе
- Административное судопроизводство
- Деликтные обязательства и деликтная ответственность в английском, немецком и французском праве
- Гражданское право том 1
- Гражданское право том 2
- Защита интеллектуальных прав
- Право интеллектуальной собственности
- Земельное право
- Налоговое право
- Конституционно-правовые основы антикоррупционных реформ в России и за рубежом
- Семейное право
- Конституционное право Российской Федерации
Rambler's Top100
На правах рекламы:

Copyright 2007 - 2018 гг. Комментарии.ORG. All rights reserved.
При использовании материалов сайта активная гипер ссылка  обязательна!