Комментарии.org Комментарии Российского законодательства
Договор трансграничного займа: право и практика
Данный материал посвящен изучению конструкции договора трансграничного займа, а также связанных с ним правоотношений, особенностей их субъектного и объектного состава и содержания. Автор рассматривает, как договор займа регулировался и регулируется в зарубежном праве (в том числе в праве мусульманских стран), какие формы он приобретает, чем является и какие разновидности имеет; исследует вопросы права, применимого к договору трансграничного займа.
3.3.1. Иностранное право

Заверения и гарантии широко распространены в международной практике как договоров трансграничного займа, так и ряда других трансграничных сделок. В договорах займа заверения и гарантии, как правило, представляют собой утверждения, представляемые заемщиком заимодавцу, и могут касаться документов и информации, относящихся как к заемщику, так и к лицам, предоставляющим обеспечение. Цель подобных заверений и гарантий - снижение рисков заимодавца: последний заинтересован в том, чтобы защитить себя от возможных убытков, связанных с теми или иными последствиями предоставления займа недобросовестному или несостоятельному заемщику, и получить максимально возможный объем достоверной информации о заемщике.
Среди наиболее часто встречающихся заверений и гарантий можно встретить следующие <242>:
- несостоятельность (insolvency): данное заверение предоставляется с целью подтверждения того, что заемщик или лицо, предоставляющее соответствующее обеспечение, не является несостоятельным и не находится в процедуре несостоятельности (банкротства);
- отсутствие информации, вводящей в заблуждение (no misleading information): данное заверение относится ко всем документам и информации, предоставленной заимодавцу в рамках правоотношений, возникающих из договора трансграничного займа;
- финансовая отчетность (financial statements): данное заверение касается финансовой отчетности, а также иных финансовых документов и бизнес-планов, предоставленных заимодавцу в рамках правоотношений, возникающих из договора трансграничного займа;
- отсутствие нарушения законов (no breach of laws): данное заверение предоставляется с целью подтверждения того, что заемщик и лица, предоставляющие обеспечение, не нарушают законодательные предписания и не участвуют в судебных разбирательствах;
- законы о защите окружающей среды (environmental laws): данное заверение аналогично указанному выше, но призвано сделать акцент на соблюдении заемщиком законов о защите окружающей среды, которые находят все большее применение в странах с развивающейся экономикой;
- налогообложение (taxation): данное заверение относится к налоговому статусу заемщика и лиц, предоставляющих обеспечение, а также призвано подтвердить то обстоятельство, что в отношении указанных лиц не проводится никаких налоговых проверок или судебных разбирательств;
- соблюдение законодательства о борьбе с коррупцией (anticorruption law): данное заверение предоставляется с целью подтверждения соблюдения законодательства в сфере борьбы с коррупцией, а также наличия внутренних документов, регулирующих соответствующие процедуры внутри организаций заемщика и лиц, предоставляющих обеспечение;
- обеспечение и финансовая задолженность (security and financial indebtedness): данное заверение подтверждает тот факт, что заемщик и лица, предоставляющие обеспечение, соблюдают условия договора займа об отсутствии существующих залогов (negative pledge) и финансовой задолженности;
- отсутствие отрицательных последствий (no adverse consequences): данное заверение подтверждает то обстоятельство, что исполнение по договору займа и обеспечивающим его сделкам не приведет к каким-либо нарушениям соответствующего законодательства;
- применимое право и защита прав (governing law and enforcement): данное заверение дается с целью подтверждения того обстоятельства, что выбор права сторонами по договору является действительным и права по договору могут быть беспрепятственно защищены в судебном порядке в соответствующей юрисдикции;
- действительность и возможность использования доказательств (validity and admissibility in evidence): данное заверение дается с целью подтверждения того факта, что все документы, оформляемые в рамках заемного правоотношения, могут быть использованы в судебных разбирательствах в соответствующей юрисдикции заемщика или лиц, предоставляющих обеспечение.
--------------------------------
<242> Users Guide to the Recommended Form of Facility Agreements for Use in Developing Market Jurisdictions. London: Loan Market Association, 2013. Официальный сайт ЛМА: http://www.lma.eu.com/documents.aspx.

Приведенный выше список не является исчерпывающим и будет зависеть от конкретных обстоятельств сделки, а также от договоренностей сторон. Если заемщиком является государство, то, скорее всего, заимодавец потребует предоставления дополнительных заверений, таких, как соблюдение законодательства в сфере государственных закупок, отсутствие оснований для использования иммунитета государства или заранее данный отказ от использования иммунитета государства и др.
Любопытным является и тот факт, что большинство из включаемых в договор заверений отражается в юридическом заключении, предоставляемом заимодавцу в рамках договора об оказании юридических услуг в связи с предоставлением займа. Подобная практика направлена на то, чтобы обеспечить заимодавца дополнительными гарантиями: в случае несоответствия положений юридического заключения фактическим обстоятельствам заимодавец может рассчитывать на возмещение причиненных в этой связи убытков, основываясь на том, что оказанные юридические услуги не соответствовали необходимому качеству. Однако нельзя исключать риск того, что российский суд откажет заимодавцу в возмещении ущерба или значительно снизит соответствующие требования к юридическому консультанту на том основании, что требования последнего уже были (или могут быть) удовлетворены заемщиком и поэтому возмещение убытков с юридического консультанта в пользу заимодавца приведет к злоупотреблению правом <243>.
--------------------------------
<243> Следует отметить, что в настоящее время российской судебной практикой признается право заказчика отказаться от оплаты юридических услуг, но не требовать возмещения убытков. См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 24 сентября 2013 г. N 4593/13 по делу N А41-7649/2012. Учитывая, что негативные последствия, связанные с несоответствием выводов юридического заключения фактическим обстоятельствам, могут возникнуть уже после того, как услуги были оказаны и оплачены, российская судебная практика пока складывается не в пользу заимодавцев.

Правовая природа заверений и гарантий до сих пор остается не до конца ясной: предположительно, данный институт возник в английском праве, но самостоятельного и устойчивого словосочетания "заверения и гарантии" в английском праве нет. Согласно английскому правовому словарю "заверение" - это утверждение, касающееся факта, которое соответствует действительности на момент предоставления и дается для того, чтобы побудить другую сторону заключить договор или совершить какое-либо иное действие <244>. "Гарантия" представляет собой обещание предоставить возмещение в случае, если заверение не соответствует действительности. Отмечается, что термины "заверения" и "гарантии" на практике используются совместно, а в заемных отношениях заверения и гарантии предоставляются заемщиком заимодавцу для того, чтобы побудить последнего предоставить заем. В то же время анализ понятий "заверения" и "гарантии" в английском праве и праве США дают основания полагать, что эти термины имеют разную правовую природу.
--------------------------------
<244> Сайт в Интернете: http://law.academic.ru/7343/representations_and_warranties.

Основным актом, регулирующим вопросы заверений по английскому праву, является Закон Великобритании "О заверениях, не соответствующих действительности" 1967 г. <245> (далее - Закон о заверениях). Закон о заверениях содержит требования к отношениям, возникающим из заверений, а также указывает на последствия, связанные с предоставлением заверений, не соответствующих действительности (misrepresentation). Согласно ст. 1 указанного Закона в случае, когда лицо заключило договор после того, как в его адрес было предоставлено заверение, не соответствующее действительности (misrepresentation), и (а) указанное заверение было частью договора и/или (б) стороны приступили к исполнению договора, данное лицо вправе расторгнуть договор. Указанное лицо также вправе рассчитывать на возмещение убытков, но окончательный вид правовой защиты будет зависеть от того, было ли заверение ложным, то есть предоставленным в результате обмана (fraudulent misrepresentation), или недостоверным (otherwise than fraudulent misrepresentation).
--------------------------------
<245> Misrepresentation Act 1967. Официальный сайт законодательства Великобритании: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1967/7/introduction.

В соответствии со ст. 2(1) Закона о заверениях в случае, если (а) лицо заключило договор после того, как ей было предоставлено другой стороной заверение, не соответствующее действительности (misrepresentation), (б) в результате этого данное лицо понесло убытки и (в) если бы лицо, предоставившее заверение, несло ответственность за ложное заверение (fraudulent misrepresentation), то указанное лицо обязано возместить убытки даже несмотря на то, что такое заверение не было обманом <246>. Лицо, давшее указанное заверение, освобождается от ответственности, если докажет, что оно имело разумные основания полагать и полагало, что предоставленные заверения соответствовали действительности.
--------------------------------
<246> Применительно к последнему случаю в литературе упоминается такой подвид заверений, не соответствующих действительности, как неумышленные заверения (negligent misrepresentation).

С другой стороны, согласно ст. 2(2) Закона о заверениях, если (а) лицо заключило договор в результате заверения, не соответствовавшего действительности (misrepresentation), которое не являлось ложным (otherwise than fraudulent misrepresentation), и (б) такое лицо было бы вправе расторгнуть договор в результате подобного заверения, и (в) если в процессе судебного разбирательства будет заявлено, что договор был расторгнут (или должен был бы быть расторгнут), суд, если посчитает справедливым, может назначить возмещение убытков вместо расторжения договора. При этом суд учитывает характер заверения и ущерб, который был бы причинен, если бы договор остался в силе, а также убытки, которые были бы причинены другой стороне в результате подобного расторжения. Следует отметить, что в соответствии со ст. 2(3) Закона о заверениях последствия, предусмотренные для ложных и недостоверных заверений, могут применяться независимо друг от друга, но в любом случае будут приниматься во внимание судебные решения, вынесенные на основании ст. 2(2) Закона о заверениях.
Что касается понятия "гарантии", то в английском праве этот институт отличается от заверений как своей формой, так и способами защиты. Английское право понимает под гарантиями договорное условие, нарушение которого предоставляет соответствующей стороне право требовать возмещения убытков независимо от убытков, взыскиваемых в связи с заверениями, не соответствующими действительности. Гарантии могут относиться к любому возможному будущему событию, невзирая на то, зависит ли это событие от воли стороны, предоставляющей такую гарантию <247>.
--------------------------------
<247> Ivory A., Rogoza A. Representations, Warranties and Indemnities: Comparing the Russian and English Law Position // Practical Law. Сайт в Интернете: http://uk.practicallaw.com/6-504-1337#null.

В праве США понятие "заверения" можно обнаружить как в законах, так и в судебной практике. Норма, посвященная заверениям, содержится в Законе об инвестиционных компаниях 1940 г. <248>. По общему правилу в соответствии со ст. 35(1) указанного Закона лицам, эмитирующим или продающим акции компаний, зарегистрированных в качестве инвестиционных компаний, запрещается предоставлять заверения или демонстрировать каким-либо иным образом, что указанные акции или компании: (а) были гарантированы, спонсированы, рекомендованы или одобрены США или любым агентством, правительственным органом или чиновником США; (б) были застрахованы Федеральной корпорацией страхования вкладов (FDIC); (в) гарантированы или представляют собой обязательство иного рода любого банка или застрахованной депозитной организации. Как видим, термин "заверения" в праве США напрямую упоминается в административном законодательстве, но это не означает, что использование заверений в праве США ограничено исключительно административным законом. Аналогичные понятия можно найти как в трудовом <249>, так и в гражданском <250> праве США, однако источником норм о заверениях являются в первую очередь не законы, а общее право - судебная практика.
--------------------------------
<248> Investment Company Act 1940. Официальный сайт Комиссии по ценным бумагам США: http://www.sec.gov/about/laws/ica40.pdf.
<249> Bonventre V.M. The Duty of Fair Representation under the Taylor Law: Supreme Court Development, New York State Adoption and a Call for Independence // Fordham Urban Law Journal. 1992. Vol. 20. No. 1. P. 1 - 26.
<250> Stark T.L. Another View on Reps and Warranties // Business Law Today. 2006. Vol. 15. No. 3; Adams K.A. What's Up with "Representations and Warranties" // Business Law Today. 2005. Vol. 15. No. 2.

Так, исследуя обстоятельства дела Krys v. Henderson <251>, суд пришел к выводу, что заверения относятся к прошлым или настоящим фактам, в то время как гарантии - к фактам будущим. Обстоятельства указанного дела заключались в том, что в договоре купли-продажи предприятия продавец, определяя стоимость продаваемого предприятия, заверил покупателя, что общий объем продаж предприятия составит 24 000 долларов США в год. По заверению продавца указанная цифра была основана на показателях коммерческой деятельности предприятия в предшествующий год, а также с учетом того, что предприятие будет развиваться в будущем. По истечении года после сделки общий объем продаж составил всего лишь 15 000 долларов США, и покупатель обратился в суд с требованием о снижении покупной цены, ссылаясь на обман со стороны продавца.
--------------------------------
<251> Krys v. Henderson. 85 Ga. App. 323 (1952). 69 S.E.2d 635. Сайт в Интернете: http://law.justia.com/cases/georgia/court-of-appeals/1952/33903.html.

Суд отметил, что при отсутствии лично-доверительных отношений покупатель не должен был полагаться на общие заверения, не проверив надлежащим образом их основание. Суд посчитал, что покупатель не предпринял каких-либо дополнительных действий по определению экономической стороны приобретаемого предприятия (не изучил финансовую отчетность приобретаемого предприятия и не доказал, что ему было отказано в доступе к такой отчетности, и в целом не проявил должную осмотрительность (ordinary diligence)). Более того, продавец не несет ответственности за недостигнутые будущие экономические показатели покупателя, которые напрямую зависят от личности, предпринимательского чутья, знания бизнеса и рыночных условий.
Ввиду изложенного выше необходимо провести более четкое различие между заверениями и гарантиями, существующими в праве Великобритании и США. По праву Великобритании заверения и гарантии различаются в зависимости от оснований и способов защиты. Защита прав лиц, которым были причинены убытки в результате заверений, не соответствующих действительности, основывается на законе и сводится, в зависимости от обстоятельств, к возмещению убытков и/или прекращению договора. Защита прав по гарантиям, с другой стороны, основывается на договоре и приводит к возмещению убытков - в этом отношении они находятся ближе к обязательствам, чем к простым заверениям (сообщениям) о фактах. В праве США различия между заверениями и гарантиями проявляются в зависимости от фактов, к которым отсылают указанные утверждения: заверения относятся к прошлым или настоящим фактам, в то время как гарантии - к фактам будущим.
Различие между заверениями и гарантиями, выявленное в судебной практике США, помогает объяснить, почему в международных заемных правоотношениях эти условия используются вместе. По справедливому замечанию А. МакНайта, заверения и гарантии позволяют заимодавцу следить за исполнением условий займа <252>. Таким образом, использование одновременно как заверений, так и гарантий является своеобразным инструментом сохранения status quo в положении заемщика с момента заключения договора займа и до полного исполнения сторонами своих обязательств. Кроме того, на практике встречаются случаи, когда заверения и гарантии даются обеими сторонами друг другу (чаще всего в договорах международной купли-продажи товаров).
--------------------------------
<252> McKnight A. Op. cit. P. 98.

Безымянная страница

Rambler's Top100
На правах рекламы:
Copyright 2007 - 2018 гг. Комментарии.ORG. All rights reserved.
При использовании материалов сайта активная гипер ссылка  обязательна!