Комментарии.org Комментарии Российского законодательства
Договор трансграничного займа: право и практика
Данный материал посвящен изучению конструкции договора трансграничного займа, а также связанных с ним правоотношений, особенностей их субъектного и объектного состава и содержания. Автор рассматривает, как договор займа регулировался и регулируется в зарубежном праве (в том числе в праве мусульманских стран), какие формы он приобретает, чем является и какие разновидности имеет; исследует вопросы права, применимого к договору трансграничного займа.
1.3. Современное право зарубежных государств

Законодательство зарубежных государств, отражая наследие римского права, в целом единообразно подходит к определению займа. Тем не менее в отдельных странах все же обнаруживаются свои особенности.
Наиболее близким к римской традиции договора займа (mutuum), по известным причинам, находится право Италии. В Италии нормы о договоре займа содержатся в главе XV ("Del Mutuo") четвертой книги Гражданского кодекса Италии 1942 г. <16> (далее - ГК Италии). Статья 1813 ГК Италии определяет договор займа (mutuo) как договор, в соответствии с которым одна сторона передает другой стороне определенное количество денег или других заменимых вещей, а другая сторона обязуется возвратить такое же количество вещей того же рода и качества. ГК Италии повторяет классическую конструкцию римского договора займа, инкорпорировав черты реального, одностороннего, однако не беспроцентного договора. Кроме того, ГК Италии допускается "обещание займа", то есть заключение консенсуального (точнее, предварительного по правилам ст. 1351 того же Кодекса) договора.
--------------------------------
<16> Il Codice Civile Italiano del 16 marzo 1942. Сайт в Интернете: http://www.jus.unitn.it/cardozo/obiter_dictum/codciv/codciv.htm.

С другой стороны, есть страны, в которых заем и ссуда, в отличие от римского права, приравниваются друг к другу. К примеру, по такому пути пошла Франция. В гражданском праве Франции нормы, регулирующие заемные отношения и отношения по договору ссуды, содержатся в главе X ("Du Pret") Гражданского кодекса Франции 1804 г. <17> (далее - ГК Франции). Различаются три вида займов: заем потребляемых вещей (du pret de consommation), заем непотребляемых вещей (du pret usage) или, в контексте российского права, договор ссуды и процентный заем (du pret interet). При этом в обоих случаях договор признается реальным.
--------------------------------
<17> Code civil des Francais de 21 mars 1804. Официальный сайт законодательства Франции: http://www.legifrance.gouv.fr/telecharger_pdf.do?cidTexte=LEGITEXT000006070721.

Аналогичный подход содержится в Гражданском кодексе канадской провинции Квебек 1994 г. <18> (далее - ГК Квебека): ст. 2312 данного Кодекса различает два вида займа: заем для пользования (loan for use) и простой заем (simple loan). Заем для пользования - это безвозмездный договор, по которому лицо (заимодавец) передает имущество для пользования другому лицу (заемщику) с обязательством заемщика возвратить указанное имущество по истечении определенного срока. Предметом займа для пользования могут быть только непотребляемые вещи. Простой заем - это договор, по которому заимодавец передает определенное количество денег или другого имущества, потребляемого в процессе его использования, заемщику, который обязуется возвратить то же количество того же рода и качества заимодавцу по истечении определенного срока; заем денег по умолчанию признается возмездным. Кроме того, ст. 2316 ГК Квебека предусматривает заключение консенсуального займа - обещания заимодавца предоставить заем (promise to lend), при этом неисполнение данного обещания дает заемщику право требовать возмещения убытков.
--------------------------------
<18> Civil Code of Quebec of 1 January 1994. Официальный сайт законодательства провинции Квебек: http://www2.publicationsduquebec.gouv.qc.ca/dynamicSearch/telecharge.php?type=2&file=/CCQ_1991/CCQ1991_A.html. Примечательно, что в Канаде существует отдельный закон, регулирующий предоставление займов предприятиям малого бизнеса, - Закон "О финансировании малого бизнеса". Официальный сайт Министерства юстиции Канады: http://lawsjustice.gc.ca/eng/acts/C-10.2/page-2.html#h-4.

Французской традиции придерживается и Гражданский кодекс Филиппин 1950 г. <19> (далее - ГК Филиппин), объединяя заем и ссуду в один договор - договор займа. В соответствии со ст. 1933 ГК Филиппин "по договору займа одна сторона передает другой стороне либо непотребляемую вещь, с тем чтобы последняя могла в течение определенного срока ее использовать и возвратить (в таком случае договор именуется commodatum), либо деньги или иную потребляемую вещь при условии, что то же количество того же рода и качества будет возвращено (в данном случае договор именуется договором простого займа, или mutuum)". Commodatum признается безвозмездным, в то время как mutuum может быть как безвозмездным, так и предусматривать уплату процента. В ГК Филиппин указывается, что процент не подлежит уплате в том случае, если стороны прямо не предусмотрели уплату процента. Следует отметить, что ранее на территории Филиппин действовал закон, запрещающий ростовщические проценты, однако в 1982 г. он был своеобразно упразднен <20>.
--------------------------------
<19> An Act to Ordain and Institute the Civil Code of the Philippines of 18 June 1949. Официальный сайт законодательства Филиппин: http://www.gov.ph/downloads/1949/06jun/19490618-RA-0386-JPL.pdf.
<20> Закон "О ростовщичестве" был принят на территории Филиппин в 1916 г. Данный Закон устанавливал общие правила, касающиеся разного рода займов, в том числе вопросы уплаты процентов, а полномочия по определению процентных ставок находились в компетенции Центрального банка Филиппин, который был вправе устанавливать максимальные процентные ставки на различные "займы и на любые другие кредитные операции". Однако в 1980 г. указом президента компетенция Центрального банка Филиппин была еще более расширена: ему предоставлялось право устанавливать максимальные процентные ставки по любым видам займа (то есть не только денежного, но и других вещей), а в 1982 г. Центральный банк Филиппин уже самостоятельно издал инструкцию, установившую, что к переданным ему полномочиям по установлению максимальных процентных ставок положения Закона "О ростовщичестве" не применяются. Примечательно, что спустя практически 30 лет Верховный суд Филиппин отказал в иске гражданину, оспаривавшему указанную инструкцию Центрального банка Филиппин, который, по мнению истца, не имел никаких полномочий устанавливать исключения из Закона и тем самым изменять его. См.: Advocates for Truth in Lending, Inc. and Eduardo B. Olaguer vs. Bangko Sentral Monetary Board, 2013. Официальный сайт Верховного суда Филиппин: http://sc.judiciary.gov.ph/jurisprudence/2013/january2013/192986.pdf.

Гражданский кодекс Республики Мальта <21> (далее - ГК Мальты) различает три вида займа: заем непотребляемых вещей (loan for use или commodatum), заем во временное пользование (precarious loan или precarium) и заем потребляемых вещей (loan for consumption или mutuum). Как видим, законодатели Мальты выделяют дополнительную форму ссуды - заем во временное пользование. По существу - это ссуда (заем непотребляемых вещей), однако с особым условием о том, что заимодавец в любой момент может потребовать переданную вещь обратно. Статьями 1852 и 1855A ГК Мальты установлено также, что процент по договору займа по общему правилу не может превышать 8% годовых, но указанный порог может изменяться по совместному усмотрению министра юстиции и министра финансов Мальты.
--------------------------------
<21> Civil Code to amend and consolidate the Laws relating to Persons and the Laws respecting rights relative of Things and the different modes of acquiring and transmitting such rights of 11 February 1870. Сайт Правительства Республики Мальта: http://www.justiceservices.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lom&itemid=8580.

Швейцарский обязательственный закон 1911 г. <22> (далее - ШОЗ) также объединяет заем и ссуду, но в то же время различает заем для пользования (loan for use) и заем на срок (fixed term loan). В соответствии со ст. 312 ШОЗ по договору займа на срок заимодавец обязуется передать другому лицу право собственности на сумму денег или других заменимых вещей, а заемщик обязуется возвратить такое же количество вещей такого же качества. Заем предполагается беспроцентным в обычных сделках, но для коммерческих сделок заем всегда предоставляется под процент (ст. 313.2 ШОЗ), при этом, если не оговорено иное, процент начисляется ежегодно в размере, аналогичном для подобного типа, срока и места займа (ст. ст. 314.1, 314.2 ШОЗ). Кроме того, в швейцарском праве установлен специальный срок исковой давности для исков, связанных с передачей суммы займа, - шесть месяцев с момента, когда заем должен быть передан (ст. 315 ШОЗ).
--------------------------------
<22> Federal Act on the Amendment of the Swiss Civil Code of 30 March 1911. Сайт Правительства Швейцарии: http://www.admin.ch/ch/e/rs/2/220.en.pdf.

В Германском гражданском уложении 1896 г. <23> (далее - ГГУ) содержится подраздел 1 "Договор займа" разд. 3, который объединяет общие нормы, посвященные договору займа, и отдельно нормы, касающиеся договоров потребительского займа. В соответствии с ГГУ по договору займа заимодавец обязуется передать заемщику определенную денежную сумму, а заемщик обязуется уплатить процент за пользование суммой займа и возвратить сумму займа в определенный срок (§ 488(1) ГГУ). В ГГУ отдельно урегулирован вопрос досрочного расторжения договора займа, который напрямую зависит от вида процентной ставки по займу. Так, если заем предусматривает плавающую процентную ставку, заемщик вправе расторгнуть договор займа, предварительно уведомив заимодавца за три месяца до даты расторжения (§ 489(2) ГГУ). Если же условия займа предусматривают фиксированную ставку, то заемщик вправе прекратить договор, во-первых, уведомив заимодавца за один месяц до окончания процентного периода и, во-вторых, в любом случае по истечении десяти лет при условии полного возврата суммы займа с уведомлением заимодавца за шесть месяцев до расторжения (§ 489(1) ГГУ). При досрочном расторжении заемщик обязан возвратить сумму займа в течение двух месяцев, иначе договор займа не будет считаться прекратившимся.
--------------------------------
<23> German Civil Code promulgated on 2 January 2002. Сайт в Интернете: http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_bgb/german_civil_code.pdf.

Следует отметить особо положения главы 2 подраздела 1 "Договор займа" разд. 3 ГГУ в качестве удачного примера кодификации норм, посвященных договору потребительского займа. Данная глава была введена вслед за Директивой ЕС 87/102/EEC и Директивой ЕС 98/7/EEC <24>. В соответствии с § 491(1) ГГУ под договором потребительского займа понимается возмездный договор займа, заключенный между коммерческим предприятием в качестве заимодавца и потребителем в качестве заемщика, за исключением случаев, когда:
- сумма займа не превышает 200 евро;
- ответственность заемщика ограничена стоимостью имущества, заложенного в обеспечение обязательств по займу;
- заем выдан сроком на три месяца, издержки, связанные с займом, незначительны;
- заем заключен между работником и работодателем в качестве дополнительной премии (бонуса) по трудовому договору по процентной ставке, которая ниже рыночной, при этом такой договор займа не заключается с третьими лицами;
- заем заключен с ограниченным числом лиц на условиях, согласованных в публичных интересах, а условия займа более выгодны для заемщика по сравнению с сопоставимыми рыночными условиями.
--------------------------------
<24> Directive 87/102/EEC of the Council for approximation of the laws, regulations and administrative provisions of the Member States concerning consumer credit (OJ L 42. P. 48); Directive 98/7/EC of the European Parliament and of the Council of 16 February 1998 to amend Directive 87/102/EEC for approximation of the laws, regulations and administrative provisions of the Member States concerning consumer credit (OJ L 101. P. 17). В настоящее время в ЕС действует Директива от 2008 г., гармонизировавшая все предыдущие нормы, касавшиеся потребительских займов. Directive 2008/48/EC of the European Parliament and of the Council of 23 April 2008 on credit agreements for consumers and repealing Council Directive 87/102/EEC. Официальный сайт законодательства ЕС: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:133:0066:0092:EN:PDF. Принятый в РФ Федеральный закон от 21 декабря 2013 г. N 353-ФЗ "О потребительском кредите (займе)" (далее - Закон о потребительском займе) в определенной степени воспроизводит положения европейских директив.

Как видим, квалификация договора в качестве потребительского по немецкому праву определяется не только субъектным составом, но также и другими специфическими чертами. Помимо исключений, указанных выше, из числа договоров потребительского займа выведены также обязательства, возникающие на основании некоторых судебных решений. Кроме того, ГГУ устанавливает законную неустойку по обязательствам из договоров займа, обеспеченных ипотекой: процент за просрочку не может быть выше, чем на 2,5% в сумме с процентом по основному долгу (§ 503(2) ГГУ).
В праве Китая содержатся нормы, посвященные исключительно договору денежного займа. В соответствии со ст. 196 Закона КНР "О договорах" 1999 г. <25> под денежным займом подразумевается договор, в соответствии с которым заемщик берет взаймы денежную сумму от заимодавца, возвращает данную сумму и выплачивает проценты на нее в предусмотренный срок <26>. Как видим, в Китае заем - это односторонний и реальный договор, но, в отличие от классического римского mutuum, он не безвозмездный, и его объектом могут выступать только деньги. Тем не менее беспроцентный заем допускается между физическими лицами, если такой заем не предусматривает или неявно предусматривает уплачиваемый по договору процент <27>. Кроме того, Центральным банком Китая могут устанавливаться минимальные и максимальные ставки процентов по займам, выдаваемым финансовыми организациями (ст. 204 Закона КНР "О договорах"), и максимальные пороги для займов между физическими лицами (ст. 211 Закона КНР "О договорах").
--------------------------------
<25> Contract Law of the People's Republic of China of 1999. Сайт в Интернете: http://www.novexcn.com/contract_law_99.html.
<26> Digest of Commercial Laws of the World. Thomson Reuters. 2012. N 12. Vol. 1.
<27> Любопытным в этом отношении является вопрос о том, как определить, явно или неявно стороны предусмотрели уплачиваемый по договору процент. Автору настоящей монографии, к сожалению, не удалось найти ответ на этот вопрос в общедоступных источниках на русском и английском языках.

Наиболее интересным является подход к регулированию отношений по договору займа, избранный законодателем Республики Казахстан. Несмотря на то что Республика Казахстан является бывшей социалистической республикой, конструкция норм о займе не повторяет положений, содержащихся в российском Гражданском кодексе, а также в законах большинства постсоветских стран <28>. В Гражданском кодексе Казахстана 1999 г. (далее - ГК РК) обнаруживаются следующие особенно удачно сформулированные положения. Во-первых, ГК РК не выделяет отдельный "кредитный" (консенсуальный) договор, как это сделано в российском законе. Пункт 1 ст. 715 ГК РК предусматривает, что по договору займа одна сторона (заимодатель) передает, а в случаях, предусмотренных указанным Кодексом или договором, обязуется передать в собственность (хозяйственное ведение, оперативное управление) другой стороне (заемщику) деньги или вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется своевременно возвратить заимодателю такую же сумму денег или равное количество вещей того же рода и качества.
--------------------------------
<28> См., напр.: ст. ст. 760, 771 Гражданского кодекса Республики Беларусь; ст. ст. 1046, 1054 Гражданского кодекса Украины; ст. ст. 827, 839 Гражданского кодекса Республики Таджикистан; ст. ст. 877, 887 Гражданского кодекса Республики Армения; ст. ст. 623, 867 Гражданского кодекса Грузии; ст. ст. 739.1, 739.2 Гражданского кодекса Азербайджанской Республики.

В то же время в ст. 715.3 ГК РК содержится положение, запрещающее юридическим лицам и гражданам привлечение займов от граждан в виде предпринимательской деятельности: такая возможность предоставлена банкам, имеющим лицензию уполномоченного государственного органа на прием депозитов, а также на прием денег в обмен на ценные бумаги, выпуск которых зарегистрирован в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан. Во-вторых, ГК РК содержит отдельную статью, посвященную договору банковского займа. В соответствии со ст. 727 ГК РК по договору банковского займа заимодавец обязуется передать взаймы деньги заемщику на условиях платности, срочности, возвратности. Кроме того, ГК РК уделил также отдельное внимание исламским займам. Так, в соответствии со ст. 727.1-1 ГК РК, если по договору банковского займа заимодавцем выступает исламский банк, заем денег осуществляется на условиях срочности и возвратности и без взимания вознаграждения за пользование деньгами <29>.
--------------------------------
<29> Данный пункт был введен Законом Республики Казахстан "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам организации и деятельности исламских банков и организации исламского финансирования". Необходимо подчеркнуть особо, что Правительство Республики Казахстан проводит активную политику регулирования и стимулирования услуг на рынке мусульманских финансов - данный подход может быть положительно использован в российском праве для привлечения инвестиций из стран мусульманского права.

В современном праве Англии и США нет отдельных норм или, иными словами, статутов, посвященных договорам займа или кредитному договору. На договоры займа, заключенные по английскому или американскому праву, распространяются общие нормы, касающиеся договоров в целом. Отечественными авторами отмечается, что праву Англии и США известна категория "заем вещей для пользования" (loan for use) как родовое понятие, включающее договор денежного займа (loan of money) <30>. В свою очередь, английский юрист Э. Дженкс выделяет два вида займа - заем движимых вещей (loan of goods) и денежный заем (money loan) <31>. В соответствии с условиями денежного займа "одно лицо (заимодавец) уплачивает или соглашается уплатить денежную сумму в качестве встречного удовлетворения (consideration) за обязательство другого лица (заемщика) возвратить деньги по требованию или в установленный срок или в срок, могущий быть установленным" <32>. Как видим, договор займа по английскому праву может быть как реальным, так и консенсуальным. Любопытно тем не менее, как решается вопрос защиты прав заемщика по договору займа: в случае отказа выдать заем у заемщика возникает право требовать возмещения убытков, но не исполнения в натуре, то есть выдачи займа <33>.
--------------------------------
<30> Гражданское и торговое право зарубежных государств / Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. М.: Международные отношения, 2006. С. 281.
<31> Дженкс Э. Свод английского гражданского права. Т. 1. Общая часть. Обязательственное право. М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1941. С. 144 - 146.
<32> Там же. С. 145.
<33> Там же. С. 146.

Нельзя обойти вниманием Принципы европейского контрактного права, содержащиеся в документе, опубликованном в 2009 г. Комитетом Ландо, - "Принципы, определения и типовые нормы европейского частного права" (далее - Принципы ЕЧП) <34>. Согласно п. (2) разд. IV.F-I:101 Принципов ЕЧП договором займа признается договор, в соответствии с которым одна сторона (заимодавец) обязуется предоставить другой стороне (заемщику) кредит на любую сумму на определенный или неопределенный срок (срок займа) в форме денежного займа или овердрафта, в соответствии с условиями которого заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму независимо от того, обязан ли заемщик уплатить проценты или любой иной вид вознаграждения, о котором договорились стороны. Как видим, заем по европейскому праву предполагается консенсуальным, а предметом его выступать могут только деньги.
--------------------------------
<34> Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference. Официальный сайт Европейской комиссии: http://ec.europa.eu/justice/policies/civil/docs/dcfr_outline_edition_en.pdf.

Наиболее интересными являются положения, касающиеся займа в форме овердрафта, под которым понимается опцион (option) заемщика на выборку (to withdraw) денежных средств на непостоянной (fluctuating), ограниченной основе со своего текущего счета сверх имеющегося баланса на счете (п. (4) разд. IV.F-I:101 Принципов ЕЧП). Кроме того, в соответствии с той же нормой овердрафт является возобновляемым (revolving), то есть заемщик имеет возможность использовать заем несколько раз, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Еще одной особенностью овердрафта является возможность заемщика прекратить договор в одностороннем порядке (п. (2) разд. IV.F-I:106 Принципов ЕЧП). Таким образом, разработчики Принципов ЕЧП решили не ограничиваться унификацией национальных законов и включить в положения о займе новый вид займа - овердрафт.

Безымянная страница

Rambler's Top100
На правах рекламы:
Copyright 2007 - 2018 гг. Комментарии.ORG. All rights reserved.
При использовании материалов сайта активная гипер ссылка  обязательна!