Комментарии.org Комментарии Российского законодательства
Договор трансграничного займа: право и практика
Данный материал посвящен изучению конструкции договора трансграничного займа, а также связанных с ним правоотношений, особенностей их субъектного и объектного состава и содержания. Автор рассматривает, как договор займа регулировался и регулируется в зарубежном праве (в том числе в праве мусульманских стран), какие формы он приобретает, чем является и какие разновидности имеет; исследует вопросы права, применимого к договору трансграничного займа.
2.1. Запрет процента (riba)

Основное отличие норм о займе в мусульманском праве - безоговорочный запрет процентов (riba). Мы уже убедились на примере ряда иностранных государств в том, что иногда государство вмешивается и регулирует размер процентов, особенно в сфере потребительского кредитования. Что интересно: запрет процентов - правило, которое можно обнаружить как в ряде других религий, так и в античной философии.
Осуждение взимания процентов содержится в большинстве христианских религиозных текстов. Например, во Второзаконии Ветхого Завета читаем: "Не отдавай в рост брату твоему ни серебра, ни хлеба, ни чего-либо другого, что можно отдавать в рост" (23:19). В Исходе: "Если дашь деньги взаймы бедному из народа Моего, то не притесняй его и не налагай на него роста" (22:25). В Книге пророка Иезекииля: "В рост не отдает и лихвы не берет, от неправды удерживает руку свою, суд человеку с человеком производит правильный" (18:8). В Левите: "Не бери от него роста и прибыли и бойся Бога твоего; чтоб жил брат твой с тобою" (25:36). В Псалтири: "Кто серебра своего не отдает в рост и не принимает даров против невинного. Поступающий так не поколеблется вовек" (14:5) <47>. Подобные примеры можно обнаружить и в других религиозных источниках.
--------------------------------
<47> Однако по смыслу Ветхого Завета международное кредитование в современном понимании этого слова не запрещается и даже поощряется: "Иноземцу отдавай в рост, а брату не отдавай в рост, чтобы Господь Бог твой благословил тебя во всем, что делается руками твоими, на земле, в которую ты идешь, чтобы овладеть ею" (23:20).

Отрицательно о передаче денег в рост высказывались и античные философы. Так, например, Аристотель в "Политике" выражает следующую мысль: "С полным основанием вызывает ненависть ростовщичество, так как оно делает сами денежные знаки предметом собственности, которые, таким образом, утрачивают то свое назначение, ради которого они были созданы: ведь они возникли ради меновой торговли, взимание же процентов ведет именно к росту денег. Отсюда это и получило свое название; как дети походят на своих родителей, так и проценты являются денежными знаками, происшедшими от денежных же знаков. Этот род наживы оказывается по преимуществу противным природе" <48>.
--------------------------------
<48> Аристотель. Сочинения: В 4 т. М.: Мысль, 1984. Т. 4. С 395.

В то же время как бы ни были строги христианские догмы и какими бы убедительными аргументами ни руководствовались античные философы, иностранные кредиторы опираются в своих сделках исключительно на нормы закона и коммерческий интерес, а не на религиозные или моральные предписания. Несколько иначе обстоит ситуация в мусульманских странах.
Для лучшего понимания механизма правового регулирования в мусульманских странах необходимо разобраться в специфике его источников. В зависимости от того значения, которое мусульманско-правовая доктрина придает источникам, последние делятся на два вида: 1) источники, признаваемые всеми правоведами в качестве непререкаемых; 2) источники, вызывающие разногласия среди правоведов. К первой группе относятся Коран, Сунна, иджма (единодушное мнение мусульманских правоведов) и кияс <49> (суждение по аналогии), ко второй - все остальные источники (истихсан, истихлах, урф, шариа ман каблана и др.) <50>. Ниже будут рассмотрены источники первого вида. Коран содержит, во-первых, религиозные нормы ибадат (ibadat - ритуалы, молитвы и т.п.), во-вторых, нормы о гражданских отношениях муамалат (muamalat - имущественный оборот). Коран насчитывает около 300 стихов муамалат, при этом 70 из них касаются коммерческих сделок, таких, как купля-продажа, аренда, кредиты, ипотека и др. <51>.
--------------------------------
<49> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М.: Междунар. отношения, 1999. С. 309 - 310.
<50> Мусульманское право: библиография. М.: Издательский дом Марджани, 2010. С. 28.
<51> Phull C. The Concept of Riba in Islamic Banking Law: An Introduction // Journal of International Banking Law and Regulation. 2011. N 10. P. 405.

В отличие от Корана, содержащего адресованные Мухаммаду высказывания Аллаха, Сунна является сборником адатов, традиций, касающихся действий и высказываний самого Мухаммада, воспроизведенных и обработанных рядом известных в тот период (VII - IX вв.) - становления и развития мусульманского права - богословов и юристов <52>. Сунны включают признанные достоверными хадисы, каждый из которых представляет собой предание о поступках и изречениях Мухаммада. Поскольку Коран и Сунна содержат так мало норм, право существует в устном виде: все нормы трактуются через иджму и кияс. Иджма - согласованное заключение древних правоведов и знатоков ислама об обязанностях правоверных, получившее значение юридической истины, извлеченной из Корана и Сунны <53>. Суть кияса заключается в применении тех или иных установленных Кораном, Сунной или иджмой предписаний к новым, не предусмотренным этими источниками права, случаям.
--------------------------------
<52> Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М.: ООО "Городец-издат", 2002. С. 1026.
<53> Общая теория права / Отв. ред. А.С. Пиголкин. М., 1994. С. 379.

Еще один источник толкований фикх - доктрина мусульманского права. Идеи и принципы мусульманского права, какое бы происхождение они ни имели, должны быть обоснованы Кораном - его прямым указанием или близким примером либо высказыванием пророка Мухаммада (Сунна). Достоверность этого материала в правовом отношении должна быть согласована и принята собранием авторитетных богословов (иджма); вопросы, представленные для правового решения, должны быть сопряжены с Кораном, хадисами и Сунной методами дедуктивного исследования (кияс, истихсан, истихлах и др.). Эти четыре элемента составляют основы фикх <54>.
--------------------------------
<54> Хрестоматия по исламу. Переводы с арабского, введения и примечания. М.: Наука, 1994. Цит. по: Марченко М.Н. Указ. соч. С. 1067.

Существуют различные школы фикх <55>. Все они по-разному определяют то, как должны толковаться нормы Корана и Сунны применительно к современным отношениям. Наиболее значимые разногласия обнаруживаются между школами Юго-Восточной Азии, с одной стороны, и Ближним Востоком и Западной Азией, с другой стороны <56>. Различия в позициях данных школ по вопросам финансовых сделок будут приведены ниже.
--------------------------------
<55> В настоящее время выделяют две основные группы школ: шииты и сунниты. Шииты находятся в Иране, Ираке, Ливии, Индии, Пакистане, Кувейте и Бахрейне. Ко второй группе относятся четыре школы: Ханафи (Hanafi) - Турция, Балканы, Центральная Азия, Афганистан, Китай, Египет; Малики (Maliki) - Марокко, Судан и Западная Африка; Шафи (Shafi'I) - Индонезия, Малайзия, Египет, Сомали, Йемен и южные территории Индии, Ханбали (Hanbali) - считается одной из самых строгих школ; располагается на оставшихся частях Аравийского полуострова. При этом сунниты признают иджма и кияс в качестве источников мусульманского права, в то время как шииты признают разум в качестве источника юридических толкований. Brodrick R., Karim M., Cheblack R. An introduction to Shari'a succession // Trusts & Trustees. 2008. N 7. P. 475 - 476.
<56> McMillen M.J.T. Islamic capital markets: development and issues // Capital Markets Law Journal. 2006. N 2. P. 138.

Безымянная страница

Rambler's Top100
На правах рекламы:
Copyright 2007 - 2018 гг. Комментарии.ORG. All rights reserved.
При использовании материалов сайта активная гипер ссылка  обязательна!