Комментарии.org Комментарии Российского законодательства
Статья 108. Особенности заключения энергосервисных контрактов

Комментарий к статье 108

Энергосервисные контракты являются специфическим видом договорных обязательств, регулируемых законодательством о контрактной системе. В отличие от договоров энергоснабжения, они предполагают не поставку ресурсов, а проведение мероприятий по их экономии. Например, здание заказчика обшивается не пропускающим тепло материалом, лампы накаливания меняются на энергосберегающие, и т.п.
Содержание энергосервисного контракта установлено в ч. 17 комментируемой статьи и состоит в обеспечении предусмотренной контрактом экономии в натуральном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов без учета экономии в стоимостном выражении. Взамен исполнитель получает оплату, исходя из размера предусмотренных этим контрактом экономии в натуральном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, а также процента такой экономии, определенной в стоимостном выражении по ценам (тарифам) на соответствующие энергетические ресурсы, фактически сложившимся за период исполнения этого контракта (ч. 18 комментируемой статьи).
Помимо комментируемой статьи содержание контракта также определяется Постановлением Правительства РФ от 18 августа 2010 г. N 636 "О требованиях к условиям энергосервисного договора (контракта) и об особенностях определения начальной (максимальной) цены энергосервисного договора (контракта) (цены лота)" <1>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2010. N 34. Ст. 4488.

В соответствии с ч. 2 комментируемой статьи энергосерсвисный контракт - это самостоятельный договор по отношению к договорам на снабжение ресурсов. Такое разделение обусловлено не только разной правовой природой отношений, но и тем, что исполнитель энергосервисного контракта получает оплату не за поставленный ресурс, а за сэкономленный. Порядок заключения энергосервисного контракта предполагает использование общих норм комментируемого Закона и положений комментируемой статьи. Комментируемая статья также вводит сокращение - "энергетический ресурс", означающее электрическую энергию, мазут, уголь, топливо, а также тепловую энергию, воду и газ. Это единственное понятие, которое различным образом используется в комментируемом законе и специальном Законе об энергосбережении, в ст. 2 которого энергетический ресурс определяется как "носитель энергии, энергия которого используется или может быть использована при осуществлении хозяйственной и иной деятельности, а также вид энергии (атомная, тепловая, электрическая, электромагнитная энергия или другой вид энергии)" <1>. Однако само по себе данное различие не влечет каких-то значимых противоречий.
--------------------------------
<1> Федеральный закон от 23 ноября 2009 г. N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. 2009. N 48. Ст. 5711.

Первая из особенностей заключения энергосервисного контракта предусмотрена ч. 3 комментируемой статьи и состоит в формировании начальной (максимальной) цены энергосервисного контракта. За основу начальной (максимальной) цены берутся прошлогодние расходы заказчика на те энергетические ресурсы, которые предполагается сэкономить в результате реализации энергосервисного контракта, а также одна из следующих величин:
- фиксированный размер экономии (если он уплачивается исполнителю полностью);
- минимальный размер экономии, который уплачивается исполнителю, при установлении фиксированного размера экономии, который получит заказчик;
- максимальный уплачиваемый исполнителю процент минимального размера экономии.
Следует отметить, что установление фиксированного процента невыгодно для исполнителя при распределении дополнительной экономии ресурса. Так, Минэкономразвития России в п. 8 Методических рекомендаций для заказчиков по заключению энергосервисных контрактов <1> указывает: "Обычным условием также является определение распределения дополнительной экономии энергетического ресурса, составляющая произведение цены (тарифа) энергетического ресурса, и положительной разницы между размером достигнутой в результате исполнения договора (контракта) экономии в натуральном выражении и размером экономии в натуральном выражении, который должен обеспечиваться исполнителем в соответствии с договором (контрактом)". При этом в случае, "если при определении исполнителя по контракту был установлен фиксированный процент в денежном выражении экономии соответствующих расходов заказчика на поставки энергетического ресурса, то при указанном распределении процент величины дополнительной экономии, уплачиваемый исполнителю, не может превышать указанный фиксированный процент".
--------------------------------
<1> Методические рекомендации для государственных и муниципальных заказчиков, бюджетных и автономных учреждений по вопросу подготовки энергосервисных договоров (контрактов) // "".

Основой энергосервисного контракта является объем потребления энергоресурсов заказчика. Немаловажным документом является энергетический паспорт, формируемый в результате энергетического обследования. Само энергетическое обследование является в соответствии с уже упомянутым Законом об энергосбережении обязательным для следующих лиц:
1) органы государственной власти, органы местного самоуправления, наделенные правами юридических лиц;
2) "организации с участием государства или муниципального образования" (полагаем, что термин "участие" здесь толкуется широко и не идентичен таковому в определении корпоративных отношений по ГК РФ), перечень которых раскрывается ст. 2 указанного Закона:
- юридические лица, в уставных капиталах которых доля (вклад) Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования составляет более чем пятьдесят процентов и (или) в отношении которых Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование имеют право прямо или косвенно распоряжаться более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставные капиталы таких юридических лиц;
- государственные или муниципальные унитарные предприятия;
- государственные или муниципальные учреждения;
- государственные компании;
- государственные корпорации;
- юридические лица, имущество которых либо более чем пятьдесят процентов акций или долей в уставном капитале которых принадлежат государственным корпорациям.
Экономически все перечисленные лица являются субъектами публичного сектора экономики <1>.
--------------------------------
<1> Кирпичев А.Е. Понятие и структура публичного сектора экономики // Право и экономика. 2013. N 6. С. 8.

Следует отметить, что судебная практика дифференцирует указанных лиц, и нередко учреждения освобождаются от ответственности за непроведение энергетического обследования. Так, по одному делу суд учел ограниченность финансовых и организационных возможностей вечерней школы <1>, по другому - средней общеобразовательной школы <2>;
3) организации, осуществляющие регулируемые виды деятельности;
4) организации, осуществляющие производство и (или) транспортировку воды, природного газа, тепловой энергии, электрической энергии, добычу природного газа, нефти, угля, производство нефтепродуктов, переработку природного газа, нефти, транспортировку нефти, нефтепродуктов;
5) организации, совокупные затраты которых на потребление природного газа, дизельного и иного топлива (за исключением моторного топлива), мазута, тепловой энергии, угля, электрической энергии превышают объем соответствующих энергетических ресурсов в стоимостном выражении, установленный Правительством Российской Федерации за календарный год, предшествующий последнему году до истечения срока проведения последующего обязательного энергетического обследования;
6) организации, проводящие мероприятия в области энергосбережения и повышения энергетической эффективности, финансируемые полностью или частично за счет субсидий из федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации, местных бюджетов.
--------------------------------
<1> Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2013 г. N 17АП-12117/2013-АКу по делу N А50-8770/2013.
<2> Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2013 г. по делу N А12-14002/2013.

Исполнение энергосервисного контракта может повлечь расходы как исполнителя, так и заказчика. Однако предельный размер расходов заказчика может быть изначально установлен в документации о закупке (ч. 5 комментируемой статьи).
Если энергосервисные работы закупаются путем проведения такого способа определения поставщика, который предполагает не компьютерный, а человеческий выбор, т.е. функционирование конкурсной или котировочной комиссии, то заказчик обязан указать в документации, что в заявке должно содержаться одно из следующих предложений:
- цена контракта или процент экономии;
- разница между расходами заказчика за прошлый год и предложенными расходами на энергосервисный контракт;
- разница между расходами за прошлый год и экономией, уменьшенная на процент экономии.
Если ч. 6 комментируемой статьи устанавливает обязанность заказчика указать в документации, что должно содержаться в заявке, то ч. 6 устанавливает обязанность участника закупки исполнить это требование.
Если выбран второй или третий вариант, то победителем признается тот, кто сделал предложение о наиболее низкой сумме (ч. 8 комментируемой статьи). При этом конкурсная комиссия оценивает такое предложение по тем же правилам, которые применяются в случае открытого конкурса для оценки цены контракт в соответствии с ч. 8 ст. 32 комментируемого Закона (ч. 9 комментируемой статьи).
Особенности заключения энергосервисного контракта путем проведения электронного аукциона установлены ч. 10 - 12 комментируемой статьи и состоят в следующем:
1) на аукционе производится снижение одной из следующих величин:
- цена энергосервисного контракта или процент экономии (это, вероятно, единственный случай в отечественном правопорядке, когда на аукционе торгуется не цена, не денежная сумма, а процент, что заставляет задуматься о корректности определения ст. 447 ГК РФ и предложить определять аукцион как такую форму торгов, при которой победитель определяется путем арифметической оценки объективных числовых показателей);
- разница между расходами за прошлый год и экономией;
- разница между расходами за прошлый год и экономией, уменьшенная на процент экономии.
Победителем во втором и третьем случае, так же, как и в конкурсе и запросе котировок, становится тот участник, который предложил наименьшую цену.
При этом на исполнителе в силу ч. 12 комментируемой статьи лежит обязанность определения размера экономии заказчика.
2) Установление трех различных вариантов "торгуемой" как на аукционе, так и на конкурсе и запросе котировок величины влечет три варианта цены контракт (ч. 13 комментируемой статьи):
- фиксированный размер экономии;
- фиксированный процент экономии;
- процент экономии (при выборе третьего варианта торгуемой величины).
3) В энергосервисном контракте обязательно указывается экономия заказчика в натуральном выражении (ч. 14 комментируемой цены) исходя из фиксированного размера экономии, который был предусмотрен документацией или размера, который предложил исполнитель, когда был участником. Если документация и заявка предполагали процент экономии, то он также указывается в контракте (ч. 15 комментируемой статьи) и не подлежит изменению.
4) Специфика обеспечения контракта состоит в том, что оно устанавливается в соответствии с документацией в размере от 5 до 25% от одной из следующих величин:
- максимальный процент фиксированного размера экономии, который уплачивается исполнителю;
- фиксированный процент минимального размера экономии, который уплачивается исполнителю;
- максимальный процент минимального размера экономии, который уплачивается исполнителю.

правое меню
Реклама:

Счетчики:
На правах рекламы:


Copyright 2007 - 2019 гг. Комментарии.ORG. All rights reserved.
При использовании материалов сайта активная гипер ссылка  обязательна!