Комментарии.org Комментарии Российского законодательства
Статья 24. Способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей)

Комментарий к статье 24

Комментируемая статья посвящена основам проведения центральной стадии государственных и муниципальных закупок - определению поставщиков товаров (подрядчиков работ, исполнителей услуг) для государственных и муниципальных нужд. Начиная с советских времен указанная стадия именовалась "размещение государственных (муниципальных) заказов", что нашло свое отражение в терминологии законодательства о государственных закупках (в частности, ранее действовавшего Закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ). В рамках реформы системы закупок товаров, работ и услуг для публичных нужд с принятием комментируемого Закона наименование данной стадии изменилось, однако существенная часть правовых подходов в указанной сфере была реципирована и продолжила действовать в настоящее время.
Необходимо заметить, что стадия определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в отличие от ранее действовавшего размещения государственного (муниципального) заказа, характеризуется полным отходом от административно-правовых начал регулирования, поскольку входящие в нее закупочные процедуры регулируются исключительно гражданско-правовыми нормами.
Так, ч. 1 ст. 24 Закона закреплен дуализм способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) на конкурентные и неконкурентные. При этом если число конкурентных процедур законом регламентировано, то неконкурентным способом определения поставщика является лишь закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Данный способ подразумевает, что заказчик предлагает заключить контракт конкретному юридическому или физическому лицу. При этом формальную процедуру выбора контрагента в отличие от конкурентных способов определения поставщиков, подрядчиков, исполнителей заказчик не проводит. Таким образом, по существу неконкурентная процедура закупок представляет собой обыкновенное заключение договора посредством направления оферты и получения акцепта на нее в порядке п. 2 ст. 432 ГК РФ.
Следует отметить, что целью правового регулирования Закона о контрактной системе согласно ст. 1 является повышение эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в том числе в части, касающейся определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Одним из основных принципов контрактной системы в сфере закупок является принцип обеспечения конкуренции, т.е. создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок, предоставление возможности любому заинтересованному лицу в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать исполнителем (ч. 1 ст. 8 Закона о контрактной системе).
Кроме того, ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" органам государственной власти субъектов Российской Федерации запрещается принимать акты, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов.
По смыслу приведенных законоположений в их системном единстве закупка у единственного поставщика, не относящаяся к конкурентным способам закупки, может осуществляться исключительно в случаях, установленных законом (Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 1 ноября 2017 г. N 31-АПГ17-10).
Вместе с тем перечень оснований, при наличии которых допускается закупка у единственного исполнителя, установлен в ч. 1 ст. 93 комментируемого Закона.
Перечень конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) приведен в ч. 2 комментируемой статьи. К ним относятся конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (или электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок и запрос предложений. При этом под конкурсом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта, под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта (ч. 3, 4 ст. 24 Закона о контрактной системе).
Заметим, что при разработке и принятии комментируемого Закона его разработчиками указывалось на расширения перечня возможных закупочных процедур для того, чтобы в зависимости от особенностей предмета закупки заказчик мог определить наиболее адекватный метод оценки предложений участников; основной способ выбора исполнителя - открытый одноэтапный конкурс, что соответствует рекомендациям ЮНСИТРАЛ и мировой практике в целом; электронный аукцион сохраняется только для закупок простых, типовых товаров (пояснительная записка к проекту Федерального закона "О федеральной контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг", п. 4).
Вместе с тем мировой практикой публичных закупок предусмотрено деление закупочных процедур на 3 группы: открытые, с ограниченным участием, а также закупки из единственного источника.
Открытые закупочные процедуры получили свое название в связи с тем, что доступ к участию в закупке может получить любое заинтересованное лицо. Так достигается состязательность участников закупки, в том числе в части предложений лучших условий исполнения контракта, предложений о цене контракта, квалификации участника закупки. Кроме того, важнейшими отличительными чертами закупочных процедур без ограничения по кругу участников являются гласность, прозрачность их проведения, а также наиболее обширный инструментарий определения поставщиков, подрядчиков и исполнителей. Следует отметить, что в силу наибольшей конкуренции между участниками они признаются основными формами государственных и муниципальных закупок во всех странах с рыночной экономикой.
Торги с ограниченным участием нельзя назвать полноценными открытыми процедурами. Посредством проведения предварительной квалификации, заключающейся во включении потенциальных исполнителей заказов в специальный квалификационный перечень, что дает право на участие в закупках, а также проводя отбор участников торгов на основании квалификационных, репутационных и иных критериев, не относящихся напрямую к предмету закупки, заказчик ограничивает круг возможных участников закупок. Таким образом, применение данных процедур свидетельствует о существовании определенных ограничений по числу лиц, могущих стать поставщиками товаров, подрядчиками работ и исполнителями услуг для публичных нужд. Вместе с тем, как было указано ранее, основополагающим принципом построения системы публичных закупок является обеспечение конкуренции среди поставщиков товаров, подрядчиков работ и исполнителей услуг для публичных нужд. В таких условиях внедрение в закупочную практику торгов с ограниченным участием противоречило бы данному принципу. На это также указывает и положение ч. 4 комментируемой статьи, согласно которому заказчик не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки. Полагаем, что изложенными обстоятельствами объясняется де-факто отсутствие в отечественном законодательстве закупочных процедур с ограниченным участием.
Следует заметить, что до недавнего времени отечественная практика использовала лишь открытые конкурсы, открытые аукционы в электронной форме, а также запросы котировок. Причем указанные способы, за исключением лишь электронного аукциона, являются давно и хорошо известными формами публичных закупок, получившими прежде развитие в странах с развитой рыночной экономикой. Остальные закупочные процедуры, предусмотренные Законом о контрактной системе, либо ранее вышли из употребления, либо вообще являются для отечественной правовой и экономической традиции новыми, заимствованными из западного опыта. В частности, Типовой закон ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг 1994 года, а также сменивший его Типовой закон ЮНСИТРАЛ о публичных закупках, принятый 1 июля 2011 г. <1>, описывают все закупочные процедуры, установленные Законом о контрактной системе, а также содержат и иные способы, например, конкурентные переговоры и рамочные соглашения.
--------------------------------
<1> Источник: http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/procurem/ml-rocurement/ML_Public_Procurement_A_66_17_R.pdf.

Типовой закон 2011 года предлагает к использованию следующие способы государственных (муниципальных) закупок:
а) открытые торги;
б) торги с ограниченным участием;
в) запрос котировок;
г) запрос предложений без проведения переговоров;
д) двухэтапные торги;
е) запрос предложений с проведением диалога;
ж) запрос предложений с проведением последовательных переговоров;
з) конкурентные переговоры;
и) электронный реверсивный аукцион;
к) закупки из единственного источника.
Кроме того, закупки могут производиться посредством заключения так называемого "рамочного соглашения".
Важно отметить, что государства могут включить в свое национальное законодательство не все указанные методы закупок, при этом особо законом оговаривается необходимость наличия процедуры открытых торгов.
Таким образом, в Закон о контрактной системе вошли далеко не все способы конкурентных закупочных процедур, выработанных мировой практикой. Прежде всего их можно классифицировать:
1) на конкурсы:
- открытый конкурс;
- конкурс с ограниченным участием;
- двухэтапный конкурс;
- закрытый конкурс;
- закрытый конкурс с ограниченным участием;
- закрытый двухэтапный конкурс;
2) аукционы:
- аукцион в электронной форме (электронный аукцион);
- закрытый аукцион;
3) запрос котировок;
4) запрос предложений.
Кроме того, конкурентные способы закупки также подразделяются на открытые и закрытые. При этом закрытые способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) отличаются тем, что информация о закупках сообщается заказчиком путем направления приглашений принять участие в закрытых способах определения поставщиков и документации о закупках ограниченному кругу лиц, которые соответствуют специальным требованиям и способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся объектами закупок (ст. 84 Закона о контрактной системе).
Правовому регулированию проведения означенных закупочных процедур посвящены нормы параграфов 2 - 5 главы 3 Закона о контрактной системе.
Минэкономразвития России подготовлены Методические разъяснения от 22 октября 2013 г. по осуществлению закупок с применением различных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с Законом о контрактной системе.
Заметим, что в юридической литературе существует спор относительно того, какой из существующих способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) является приоритетным. Нормы комментируемого Закона дают противоречивый ответ на этот вопрос: с одной стороны, согласно ч. 2 ст. 48 Закона заказчик во всех случаях осуществляет закупку путем проведения открытого конкурса, за исключением случаев, предусмотренных ст. 56, 57, 59, 72, 83, 84, 93; с другой стороны, ч. 3 ст. 59 Закона предусмотрено право заказчика осуществлять определение поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона в отношении товаров, работ, услуг, не включенных в Перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить электронный аукцион (утвержден распоряжением Правительства РФ от 31 октября 2013 г. N 2019-р).
Судебной и в особенности административной практикой ФАС России выработаны подходы признания неправомерными проведения конкурсов для определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за исключением прямо предусмотренных законодательством случаев.
Вместе с тем, полагаем, данная практика ошибочна и не отвечает целям правового регулирования в рассматриваемой сфере. Так, Законом о контрактной системе установлено, что заказчик обязан исходить из необходимости обеспечить максимально широкую конкуренцию среди участников закупочных процедур. Таковая, по нашему мнению, не может быть достигнута соревнованием лишь ценовых предложений, поскольку конкуренция может проявляться и в установлении неценовых критериев удовлетворения государственных и муниципальных нужд. Кроме того, исходя из принципов самостоятельности и профессионализма заказчика, лишь сам заказчик может определить, по каким критериям следует оценивать заявки участников закупок для выявления наиболее отвечающих интересам заказчика предложений. При таких обстоятельствах основным способом публичных закупок является открытый конкурс.
Частью 5 комментируемой статьи предусмотрено право заказчика выбирать способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с императивными нормами главы 3 Закона о контрактной системе с учетом недопустимости необоснованного сокращения числа участников закупки.
Как было отмечено ранее, данное положение основано на реализации принципа обеспечения конкуренции, закрепленного в ст. 8 Закона, а также в Законе о защите конкуренции.
Так, ст. 17 Закона о защите конкуренции предусмотрены антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений, в частности:
1) координация организаторами закупки или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников;
2) создание участнику или нескольким участникам закупки преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации;
3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;
4) участие организаторов закупочных процедур или заказчиков и (или) их работников в торгах, запросе котировок, запросе предложений;
5) не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений;
6) ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.
Последствиями нарушения данных положений может являться признание судом соответствующих торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких закупочных процедур сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа (ч. 4 ст. 17 Закона о контрактной системе).
В этой связи отметим следующие правовые позиции, выработанные судебной практикой рассмотрения дел в исследуемой сфере:
а) установленный в закупочной документации запрет привлекать к исполнению контракта субподрядчиков, по общему правилу, правомерен, так как представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора подряда после проведения закупки, а не требование к ее участникам о наличии у них производственных мощностей и других ресурсов, необходимых для выполнения работ, являющихся предметом контракта, Данное условие может рассматриваться как нарушающее ст. 17 Закона о защите конкуренции, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту (Постановление Президиума ВАС РФ от 28 декабря 2010 г. N 11017/10 по делу N А06-6611/2009);
б) выполнение работ без соблюдения требований Закона о контрактной системе дезавуирует его применение и открывает возможность для недобросовестных исполнителей работ и государственных (муниципальных) заказчиков приобретать незаконные имущественные выгоды в обход Закона о контрактной системе. Между тем никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения (п. 20 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом ВС РФ 28 июня 2017 г.; Постановления Президиума ВАС РФ от 4 июня 2013 г. N 37/13 по делу N А23-584/2011, от 28 мая 2013 г. N 18045/12 по делу N А40-37822/2012);
в) по общему правилу указание заказчиком в документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки (п. 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом ВС РФ 28 июня 2017 г.);
г) включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, при отсутствии специфики использования такого товара является нарушением положений ст. 33 Закона о контрактной системе (п. 2 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом ВС РФ 28 июня 2017 г.).
Частью 6 комментируемой статьи предусмотрены случаи и особенности выделения заказчиком лотов при осуществлении закупки. Так, лоты могут выделяться при осуществлении закупки путем проведения конкурса или закрытого аукциона; в отношении каждого лота в извещении и документации о закупке отдельно указываются объект закупки, начальная максимальная цена контракта и ее обоснование, сроки и иные условия поставки товара, выполнения работы или оказания услуги; участник закупки подает заявку в отношении каждого лота в отдельности; в отношении каждого лота заключается отдельный контракт.
Таким образом, по существу разделение закупки на лоты представляет собой проведение нескольких самостоятельных и не зависимых друг от друга закупочных процедур, связанных лишь некоей общностью предмета закупки. Вместе с тем при проведении государственных (муниципальных) закупок допускается включение в один лот технологически и функционально взаимосвязанных между собой товаров, работ и услуг (п. 3 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом ВС РФ 28 июня 2017 г.).

правое меню
Реклама:

Счетчики:
На правах рекламы:


Copyright 2007 - 2019 гг. Комментарии.ORG. All rights reserved.
При использовании материалов сайта активная гипер ссылка  обязательна!