Комментарии.org Комментарии Российского законодательства
Статья 37. Антидемпинговые меры при проведении конкурса и аукциона

Комментарий к статье 37

1. Комментируемая статья является новеллой отечественного закупочного законодательства и посвящена вопросам противодействия демпингу участников закупок при проведении конкурсов и аукционов.
Особая опасность ситуации, когда контрагент заказчика определяется вследствие неестественно низкой предложенной им цены, для охраняемых законом публичных интересов осознается многими специалистами в сфере государственных и муниципальных закупок и является предметом их многочисленных обсуждений. В научной литературе она получила название "демпинг поставщика (подрядчика, исполнителя)". При этом на протяжении нескольких лет высказываются суждения о потребности закрепления в законодательстве специального правового механизма, позволяющего устранить данные риски неудовлетворения государственных и муниципальных нужд и получившего название "антидемпинговые меры".
Строго говоря, демпингом (от английского "dumping" - сбрасывание) называется получившее в торговле явление продажи товаров на внешнем и внутреннем рынках по искусственно заниженным ценам, меньшим средних розничных цен, а иногда и более низким, чем себестоимость. Определения демпинга, как правило, закрепляются в международных правовых актах, и в них же предусматриваются инструменты защиты внутреннего рынка от неблагоприятного воздействия такого рода конкуренции - антидемпинговые меры. В этой связи называть ситуацию, когда участник торгов побеждает, предлагая цену ниже себестоимости поставляемой продукции, демпингом формально нельзя. На это, а также на то, что заказчик не имеет и не может иметь сведений о затратах, которые необходимы для определения действительной себестоимости продукции, которая является предметом торгов, так как поставщик не обязан их предоставлять, указывало Минэкономразвития России в письме от 19 июня 2008 г. N Д05-2451.
Следует отметить, что данная ситуация характерна не только для российской действительности. Международные правовые акты, а также законодательство целого ряда стран содержит подобного рода "антидемпинговые меры".
Так, ст. 20 Типового закона ЮНСИТРАЛ о публичных закупках "Отклонение заявок с аномально заниженной ценой" дает право заказчику отклонить заявку участника закупки по причине ее аномально низкой цены и сомнений в способности участника закупки исполнить договор о закупках, при условии, что заказчик учел обоснование заявленной цены и любой другой информации, представленной участником, однако продолжает испытывать сомнения.
Кроме того, во многих странах, в частности, Японии, в целях недопущения снижения цены аукциона до уровня, при котором контракт становится заведомо невыполним, заказчики устанавливают в извещении о проведении аукциона не только начальную максимальную цену, но и минимальную цену, т.е. ту, ниже которой участники аукциона не могут опуститься в своих предложениях.
Интересный опыт борьбы с предложением аномально низкой цены существовал в практике закупок Государственной компании "Российские автомобильные дороги" до вступления в силу Закона о закупках отдельными видами юридических лиц. Так, победитель закупочной процедуры, снизивший начальную цену договора о закупке на 10 и более процентов, обязан был до подписания договора представить комиссии технико-экономический расчет такого снижения. В случае непредоставления технико-экономического расчета или признания комиссией технико-экономического расчета снижения цены необоснованным заказчик имел право не заключать договор с таким участником закупки.
Вместе с тем в окончательном тексте Закона о контрактной системе регламентация антидемпинговых мер претерпела определенные изменения. Прежде всего законодатель сделал акцент на применении антидемпинговых мер только при проведении конкурсов и аукционов, исключив из сферы их применения иные способы закупок. Между тем и запрос котировок, и запрос предложений являются, по существу, упрощенными формами торгов, разница между которыми обусловлена лишь некоторым облегчением процедуры проведения, а также рядом других второстепенных признаков. Это, однако, не обусловливает невозможность подачи участниками закупок заявок с аномально заниженной ценой при проведении данных процедур, а значит, не исключает необходимости предусматривать специальный механизм для борьбы с ними.
Основной антидемпинговой мерой в соответствии с комментируемой частью является представление обеспечения исполнения государственного (муниципального) контракта в повышенном размере, а также, в определенных случаях, информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, дифференцированно от уровня начальной (максимальной) цены контракта. Данная мера подлежит применению в случае, если участником конкурса или аукциона закупки предложена цена контракта, которая на 25% и более ниже начальной (максимальной) цены.
Необходимость выполнения того или иного предписания ставится законодателем в зависимость от начальной (максимальной) цены контракта. Так, в случае если начальная (максимальная) цена контракта составляет более 15 млн руб., для заключения контракта участник закупки должен представить обеспечение исполнения контракта в размере в полтора раза выше указанного в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).
Следует отметить, что каких-либо специальных норм о форме обеспечения исполнения контракта в указанном повышенном размере Закон о контрактной системе не содержит. В этой связи такое обеспечение должно представляться согласно ч. 3 ст. 96 Закона в форме банковской гарантии или внесения денежных средств на счет заказчика в зависимости от желания участника закупки.
2. Если же начальная (максимальная) цена контракта составляет 15 млн руб. и менее, то участник закупки, предложивший демпинговую по терминологии закона цену, для заключения контракта должен предоставить по своему выбору либо обеспечение исполнения контракта в указанном выше полуторном размере, либо информацию, подтверждающую добросовестность такого участника на дату подачи заявки.
3. Понятие информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, раскрывается в ч. 3 ст. 37 комментируемого Закона. К такой информации относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником государственных либо муниципальных контрактов на следующих условиях:
а) в течение одного года до даты подачи заявки - трех и более контрактов без применения к участнику неустоек (штрафов, пеней), либо
б) в течение двух лет до даты подачи заявки - четырех и более контрактов, причем не менее чем семьдесят пять процентов контрактов должны быть исполнены без применения к участнику неустоек (штрафов, пеней), либо
в) в течение трех лет до даты подачи заявки - трех и более контрактов без применения к участнику неустоек (штрафов, пеней).
Важно заметить, что в любом из этих случаев цена одного из контрактов должна составлять не менее чем 20% от цены, предложенной участником в ходе конкурса или аукциона.
4. Законом также устанавливается порядок представления информации, подтверждающей добросовестность участника закупки. В случае проведения конкурса участник должен предоставить такую информацию в составе заявки на участие в конкурсе либо в случае победы внести обеспечение исполнения контракта в установленном законом размере, но не менее размера аванса при его наличии.
При этом проверка информации, подтверждающей добросовестность участника закупки на дату подачи заявки, проводится комиссией по осуществлению закупок на основе информации, содержащейся в Едином реестре государственных и муниципальных контрактов (письмо Минэкономразвития России от 30 сентября 2014 г. N Д28и-1889).
Отметим, что с 1 июля 2018 г. вступила в силу новая редакция комментируемой части, распространяющая свои правила не только на открытые конкурсы, но и на конкурсы с ограниченным участием, двухэтапные конкурсы, а также закрытые конкурсы, в том числе двухэтапные и с ограниченным участием.
5. В соответствии с комментируемой частью при проведении аукциона участником закупки предоставляется информация о добросовестности при направлении заказчику подписанного проекта контракта либо вносится обеспечение в повышенном размере опять же до заключения контракта (также не менее размера аванса).
В случае невыполнения участником закупки данной обязанности либо признания комиссией по осуществлению закупок информации о подтверждении добросовестности недостоверной комиссия либо отклоняет заявку на участие в конкурсе (решение фиксируется в протоколе определения поставщика (подрядчика, исполнителя)), либо участник признается уклонившимся от заключения контракта (решение также фиксируется в соответствующем протоколе).
Между тем ни правилами ст. 37 Закона о контрактной системе, ни какими-либо другими нормами не устанавливается, в чьей компетенции: комиссии по осуществлению закупок либо самого заказчика - находится вопрос о признании участника закупки уклонившимся от заключения контракта при непредставлении им обеспечения исполнения контракта.
Полагаем, для ответа на данный вопрос следует руководствоваться ч. 1 ст. 39 Закона о контрактной системе, определяющей цель создания комиссии по осуществлению закупок для определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Как известно, данная стадия закупок начинается с размещения извещения о закупке и заканчивается заключением контракта. Следовательно, действия по определению поставщика, подрядчика или исполнителя, включая признание участника закупки уклонившимся от заключения контракта, входят в компетенцию именно комиссии по осуществлению закупок. В этой связи соответствующий протокол должен составляться именно комиссией, однако размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников закупки только заказчиком.
Заметим, что в случае признания участника закупки уклонившимся от заключения контракта на лицо, с которым контракт должен быть заключен, также распространяются правила ст. 37 Закона о контрактной системе, т.е. он также обязан выполнить все предписания данной статьи, если его ценовое предложение ниже начальной (максимальной) цены контракта на 25 и более процентов.
Нельзя не упомянуть тот факт, что предусмотренные Законом антидемпинговые механизмы чрезвычайно тесно связаны с институтом начальной (максимальной) цены контракта. В этой связи их эффективность возможна лишь, если данная цена установлена в соответствии со всеми правилами, установленными в Законе и подзаконных актах, и отражает реальную стоимость закупаемых товаров (работ, услуг).
Кроме того, определенные вопросы теоретического характера вызывает решение законодателя отнести к информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, лишь сведения об исполнении им государственных и муниципальных контрактов. Прежде всего, необходимо сказать, что понятие "добросовестность" трактуется в отечественной юриспруденции гораздо шире, чем просто соблюдение договорной дисциплины. Кроме того, участники закупки, не имеющие большого опыта в исполнении контрактов, в принципе не смогут выполнить требования ч. 3 ст. 37 Закона о контрактной системе, что отнюдь не означает их недобросовестность. Вместе с тем Законом предусмотрено закрепление за участником закупки права выбора представления информации о добросовестности или повышенного размера обеспечения исполнения контракта, что все же создает равные условия для участников закупок.
Таким образом, с определенными оговорками можно отметить детальную проработанность механизмов, страхующих заказчиков, а значит и публично-правовое образование и общество в целом, от недобросовестности участников закупок, предлагающих чрезмерно низкие цены. Данные меры характеризуются структурированностью и дифференциацией в зависимости от начальной (максимальной) цены контракта, а также в зависимости от предмета закупки.
Также отметим, что в связи со вступлением в силу новой редакции ч. 5 ст. 37 комментируемого Закона с 1 июля 2018 г. данные правила распространяются не только на случаи проведения аукционов, но и на конкурсы, проводимые в электронной форме, в том числе двухэтапные и с ограниченным участием.
6. Комментируемой частью определен последний срок представления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в порядке антидемпинговой меры, а именно - до заключения контракта.
Участник закупки, не выполнивший требование о предоставлении такого обеспечения до заключения контракта, признается уклонившимся от его заключения. В этом случае об уклонении участника закупки от заключения контракта указывается в протоколе заседания закупочной комиссии либо непосредственно заказчика. Указанный протокол подлежит размещению в Единой информационной системе и доведению до сведения всех участников закупки не позднее рабочего дня, следующего за днем его подписания.
7. Особо в законе оговариваются антидемпинговые меры при проведении конкурсов на право заключения контрактов на выполнение НИОКР (научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ), а также оказание консультационных услуг. В этом случае заказчик вправе установить в конкурсной документации различные величины значимости критериев оценки для заявок в зависимости от предложенной в них цены. В соответствии с ч. 8 ст. 37 Закона о контрактной системе в случае, если заявка участника конкурса содержит цену на 25 и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, величина значимости такого критерия, как цена контракта, устанавливается равной 10%.
Следует заметить, что такое изменение конкурсной документации является правом, а не обязанностью заказчика. Таким образом, при закупке НИОКР и консультационных услуг заказчик может как установить дифференциацию значимости критериев оценки заявок в зависимости от предложенной в них цены, так и воздержаться от этого. Полагаем, что данная норма будет востребована заказчиками, поскольку в период действия Закона о размещении заказов большая часть жалоб на аномально низкие цены поступала именно от заказчиков НИОКР.
8. Комментируемой частью предусмотрен дополнительный антидемпинговый механизм при закупке научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ и оказания консультационных услуг в форме уменьшения значимости критерия "цена контракта" до 10% от суммы величин значимости всех критериев оценки заявок в случае подачи участником конкурса заявки, содержащей предложение о цене контракта, которая на 25% и более ниже начальной (максимальной) цены контракта.
9. Специальный антидемпинговый механизм предусмотрен, если конкурс или аукцион проводится на поставку товаров, необходимых для нормального жизнеобеспечения (продовольствие, средства для оказания скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственные средства, топливо). В этом случае, если участник закупки предложил цену контракта, которая на 25% и более ниже начальной (максимальной) цены контракта, то он обязан представить заказчику обоснование предлагаемой цены контракта, которое может включать в себя гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара, документы, подтверждающие наличие товара у участника закупки, иные документы и расчеты, подтверждающие возможность участника закупки осуществить поставку товара по предлагаемой цене.
Заметим, что данное требование является дополнительным антидемпинговым механизмом и подлежит применению наряду с иными антидемпинговыми мерами.
Об этом свидетельствует, в том числе, внесение соответствующих изменений в редакцию ч. 9 комментируемой статьи с 1 июля 2018 г.
10. Данная часть регламентирует порядок предоставления дополнительной информации в соответствии с ч. 9 ст. 37 Закона.
Такое обоснование аналогично общему правилу ст. 37 Закона о контрактной системе представляется участником закупки, с которым заключается контракт:
- при проведении конкурса - в составе заявки на участие в конкурсе, в противном случае такая заявка отклоняется;
- при проведении аукциона - при направлении заказчику подписанного проекта контракта, в противном случае он признается уклонившимся от заключения контракта.
Вместе с тем в литературе встречаются суждения о наличии в составе данного положения закона коррупциогенных факторов, в частности "наличие завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права", т.е. установление неопределенных, трудновыполнимых и обременительных требований к гражданам и организациям, а также "злоупотребление правом заявителя органами государственной власти (их должностными лицами)" - т.е. отсутствие четкой регламентации прав граждан и организаций.
В данном случае, следуя букве закона, участник процедуры закупки может представить абсолютно любой документ, и у комиссии по осуществлению закупок и заказчика нет иной возможности, кроме как удовлетвориться представленным объяснением. Также надо принять во внимание то, что согласно тексту рассматриваемой нормы документ должен подтверждать возможность поставить товар, а не экономическую целесообразность или прибыльность такой сделки; само наличие товара у участника закупки уже должно означать, что он может поставить этот товар по любой цене, поскольку с точки зрения гражданского законодательства отсутствуют запреты на продажу товара по цене ниже закупочной цены или даже ниже себестоимости производства товара.
Признавая определенную обоснованность данного подхода, заметим, что он характерен для случаев отрицания какой-либо угрозы демпинга для эффективности удовлетворения государственных и муниципальных нужд. Однако включение антидемпинговых механизмов в состав контрактной системы в сфере закупок говорит нам об обратном: участники закупок, делающие аномально низкие ценовые предложения, обязаны их обосновывать либо выполнять иные предусмотренные законом действия. Вместе с тем остается неясным, почему законодатель в данном случае воздержался от установления повышенного размера обеспечения исполнения контракта по аналогии с общим правилом ч. 1, 2 ст. 37 Закона.
Следует также сказать, что антидемпинговые меры, предусмотренные Законом о контрактной системе, представляют собой не только механизм правовой защиты заказчиков и участников закупок от аномально низких цен, предлагаемых в ходе проведения конкурсов и аукционов, но и дополнительный способ обеспечения конкуренции в контрактной системе в сфере закупок.
Содержание принципа обеспечения конкуренции, действие которого должно обеспечить создание равных условий между участниками закупок, раскрывается в ст. 8 Закона о контрактной системе, согласно которой любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Добросовестная конкуренция включает ценовую и неценовую конкуренцию между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров (работ, услуг).
Между тем умышленное занижение отдельными участниками закупок цен на закупаемые товары, работы и услуги ради выигрыша в процедуре определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не только влечет опасность неполного или ненадлежащего удовлетворения государственных и муниципальных нужд, а также причинения убытков публично-правовым образованиям, но и весьма пагубно отражается на уровне роста экономики в локальном масштабе. Особенно ярко это видно на рынке услуг, исполнители которых, занижая цены ниже реального уровня, стараются увеличить свою долю рынка. Данное явление, принимая системный характер, препятствует развитию как одной отрасли, так и всего рынка однородных услуг в целом.
В этой связи к числу антидемпинговых мер, помимо предусмотренных ст. 37 Закона о контрактной системе, следует также отнести предварительную квалификацию участников конкурсов, а также проведение двухэтапных торгов. Посредством данных механизмов заказчик вправе ограничить участие в процедурах закупок лиц, не отвечающих требованиям заказчика и создающих демпинговую угрозу.
11. Комментируемая часть справедливо предусматривает распространение правил об антидемпинговых мерах при заключении контракта не только с победителем конкурса либо аукциона, но и с иным лицом, с которым заключается контракт, например, в случае уклонения победителя закупки от заключения контракта.
12. Данной частью предусмотрено единственное исключение из практики применения антидемпинговых мер - в отношении закупки лекарственных препаратов, которые включены в утвержденный Правительством РФ Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, цены на которые подлежат государственному регулированию.
Так, демпингом не будет считаться снижение участником закупки цены таких лекарственных препаратов, если предлагаемая им цена снижена не более чем на 25% относительно зарегистрированной в соответствии с законодательством об обращении лекарственных средств предельной отпускной цены указанных препаратов.
Подводя итоги, следует заметить, что потребность в механизме защиты интересов участников контрактной системы вследствие аномального занижения цен отдельными участниками закупок и минимизации связанных с этим рисков неудовлетворения государственных и муниципальных нужд назрела довольно давно. В этой связи целесообразность закрепления так называемых антидемпинговых мер в закупочном законодательстве, вопреки утверждениям отдельных исследователей, не вызывает сомнений.
Функциями такого механизма являются, прежде всего, защита интересов заказчиков и участников закупок от действий недобросовестных участников, а также компенсация публично-правовым образованиям ущерба, вызванного этими действиями.
Кроме того, существование антидемпинговых мер служит способом реализации принципа добросовестной ценовой конкуренции в контрактной системе в сфере закупок.
Особенностями установленных в Законе о контрактной системе антидемпинговых мер являются, во-первых, их распространение лишь на конкурсы и аукционы, во-вторых, жесткая привязка к уровню начальной (максимальной) цены контракта и, в-третьих, дифференциация антидемпинговых мер в зависимости от уровня самого "демпинга" и предмета закупки. Необходимо также сказать, что данные меры реализованы по довольно мягкому для "демпингующих" участников закупок варианту, предполагающему отклонение их заявок лишь в крайнем случае - при признании информации, подтверждающей их добросовестность, недостоверной. Основным же механизмом является предоставление обеспечения исполнения контракта в повышенном размере.
Стоит заметить, что появление антидемпинговых мер видится безусловным шагом вперед в развитии системы государственных и муниципальных закупок. Безусловно, закрепленный в законе механизм обладает определенными недостатками, однако оценить подлинную его эффективность можно лишь по результатам активной практики его применения, после чего можно будет задумываться и об усовершенствовании имеющихся в распоряжении антидемпинговых мер.

правое меню
Реклама:

Счетчики:
На правах рекламы:


Copyright 2007 - 2019 гг. Комментарии.ORG. All rights reserved.
При использовании материалов сайта активная гипер ссылка  обязательна!