Статья 3. Принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг
Комментарий к статье 3
1. В комментируемой статье сформулированы принципы и иные основные правовые положения закупки товаров, работ, услуг.
Конечно, принципы, как основополагающие правовые начала, распространяются на всех субъектов (участников) процесса закупки. В то же время закон непосредственно предписывает, что руководствоваться данными правовыми принципами при закупке товаров, работ, услуг должны заказчики.
Особая значимость правовых принципов закупки товаров, работ, услуг обусловлена рамочным характером многих положений комментируемого Закона. При отсутствии в законе конкретного и детального правового регулирования принципы выступают, по сути, основным правовым средством (критерием) оценки законности (незаконности) действий участников и справедливости определения победителей конкурсов и аукционов. Поэтому данные принципы нередко выступают также в качестве критериев правовой оценки принимаемых решений и действий при осуществлении соответствующими органами контроля и надзора в сфере закупок, при проведении проверок, при рассмотрении судебных дел и т.п.
Перечисленные принципы в целом соответствуют положениям Типового закона ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ), услуг от 1 июля 2011 г., отражающего опыт закупочной деятельности многих государств.
Данные принципы логично вытекают из целей правового регулирования комментируемым Законом отношений в сфере закупок (ст. 1) и соотносятся с принципами контрактной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, определенными в ст. 6 и в других статьях ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".
Как указано в ст. 6 названного Закона, контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок. Ранее действовавший в этой сфере Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" принципы размещения и осуществления заказов не определял.
1.1. Первым в комментируемой статье назван принцип информационной открытости закупки. По своей сути данный принцип соответствует принципу открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, закрепленному в ст. ст. 6, 7 ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".
Принцип информационной открытости означает: а) свободный и безвозмездный доступ к информации о каждой закупке; б) достоверность и полноту информации о закупке.
Законом гарантируются возможности ознакомления без взимания платы с конкурсной документацией, информацией, связанной с проведением электронного аукциона, извещением о проведении запроса котировок, документами и информацией, содержащимися в реестре контрактов, и другими документами и материалами для всех лиц, в том числе потенциальных участников закупки и контролирующих органов (подробнее см. комментарий к ст. 4).
В настоящее время информационная открытость обеспечивается главным образом посредством размещения информации в сети Интернет. Поэтому вся информация о закупках, подлежащая обязательному размещению в соответствии с комментируемым Законом, должна быть размещена заказчиком на официальном сайте "Единая информационная система в сфере закупок" www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС). Информационное обеспечение закупки регулируется ст. 4 настоящего Федерального закона. В ней определяются состав информационных документов и материалов, требования к ним, порядок размещения их в ЕИС и др. (см. комментарий к ст. 4).
1.2. Вторым принципом, которым должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, является принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Этот принцип включает в себя четыре логично выстроенных требования по отношению ко всем участникам закупки.
Принцип равноправия по отношению к участникам закупки представляет собой конкретизацию общеправового принципа равенства всех перед законом и судом. Здесь же равноправие означает, что настоящим Федеральным законом и другими законодательными актами всем участникам закупки обеспечиваются равные, одинаковые права и юридические возможности на всех стадиях данного процесса. Избирательный подход к тем или иным участникам закупки недопустим.
Общеправовое понятие справедливости тесно связано с понятием равенства, с такими категориями, как соразмерность, пропорциональность, разумная и обоснованная дифференциация, в частности объема обязанностей, прав, льгот, гарантий, которые предоставляются отдельным категориям субъектов права. С учетом данного требования сформулированы многие нормы комментируемого Закона, в том числе о правовых льготах, например, субъектам малого и среднего предпринимательства, о правовых приоритетах для определенных видов товаров, работ, услуг (см. ч. 8 комментируемой статьи) и др.
Принцип справедливости конкретизируется в комментируемом Законе, с одной стороны, в виде требования обеспечивать равенство всех участников закупки, а с другой, - в виде требования о недопустимости (об "отсутствии") дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Таким образом, справедливость предполагает практическое воплощение равноправия между участниками закупки, заключение договора с тем из них, кто на конкурентной основе лучше других и в точном соответствии с положениями закона выполнил условия закупки.
Отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки выступает как дополнительная составляющая к принципу равенства и справедливости. Выделение такого положения в качестве отдельного принципа не представляется оправданным. Тем более, данное требование "перекрывается" четвертым принципом - недопустимости "ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки".
Верховным Судом РФ подтверждена позиция о том, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции (см. п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16 мая 2018 г.).
В то же время требование "отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки" является конкретным проявлением более широкого по содержанию принципа обеспечения конкуренции.
Понятие "конкуренция" определено в п. 7 ст. 4 ФЗ "О защите конкуренции" как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. В свою очередь, дискриминационные условия определяются как условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами (п. 8 той же статьи).
Установление заказчиком невыполнимых требований для участников закупки ограничивает конкуренцию и противоречит положениям комментируемого Закона (см. п. 8 Обзора судебной практики, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16 мая 2018 г.).
1.3. Третий принцип - принцип целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика.
Данный принцип является своеобразной конкретизацией такого принципа, как эффективность осуществления закупок.
Данный принцип включает в себя две составляющие: а) требование целевого расходования и б) требование экономически эффективного расходования денежных средств - и распространяется на отношения, связанные с расходованием на закупки товаров, работ и услуг бюджетных средств.
В действующем законодательстве нет понятия "целевое расходование денежных средств". Однако в БК РФ (ст. 289) дано определение понятию "нецелевое использование бюджетных средств": оно понимается как направление и использование бюджетных средств на цели, не соответствующие условиям получения указанных средств, определенным утвержденным бюджетом, бюджетной росписью, уведомлением о бюджетных ассигнованиях, сметой доходов и расходов либо иным правовым основанием их получения.
Согласно положениям комментируемого Закона заказчик не получает денежные средства на организацию и проведение закупок непосредственно из бюджета. Заказчик сам определяет условия их расходования, принимает решение о том, куда потратить денежные средства. Поэтому применительно к комментируемому Закону целевым расходованием денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг следует признавать расходование их на цели, определенные в установленном порядке самим заказчиком.
Однако это не отменяет требования закона об экономически эффективном расходовании денежных средств и сокращении издержек заказчика при осуществлении закупок. Такие требования предполагают, что при приобретении товаров, работ, услуг заказчик должен минимизировать свои издержки.
Действующее законодательство не содержит специальных показателей экономически эффективного расходования денежных средств. В настоящее время основным критерием экономической эффективности выступает цена договора (как начальная максимальная, так и итоговая, определенная по результатам закупки), которая должна быть обоснованной. В цену договора должны закладываться по возможности все издержки заказчика (связанные с доставкой товара, выполнением работ, оказанием услуг, уплатой налогов и сборы, страхованием, транспортными расходами, монтажом и вводом в эксплуатацию и т.п.).
Заказчики, организующие и проводящие закупки на средства бюджета, при оценке экономической эффективности расходования денежных средств должны руководствоваться принципом эффективности использования бюджетных средств, предусмотренным ст. 34 БК РФ, согласно которому при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств (экономичности) или достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств (результативности).
Именно этим принципом должны руководствоваться и заказчики, осуществляющие закупки по комментируемому Закону на собственные средства.
1.4. В качестве четвертого принципа назван принцип отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.
Данный принцип - одна из форм проявления более широкого по содержанию принципа отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции (п. 2 ч. 1 комментируемой статьи). Подобный запрет логично укладывается в требование принципа обеспечения конкуренции. По сути же данный принцип запрещает устанавливать в правилах закупки неизмеряемые требования к участникам закупки.
Соблюдение данного принципа во многом зависит от правильного понимания ключевого понятия "неизмеряемые требования". "Неизмеряемые требования" - это требования, которые не могут быть в достаточной степени точно определены (подсчитаны, измерены) и документально зафиксированы (подтверждены) и не могут применяться в равной степени ко всем участникам закупки. Напротив, измеряемость требований предполагает их формализованность по линии как количественных, так и качественных характеристик.
Устанавливая запрет на подобные требования, комментируемый Закон не определяет каких-либо обязательных требований к участникам закупки, предоставляя такое право заказчику.
Полагаем, что принцип недопустимости установления "неизмеряемых требований" не должен толковаться расширительно. По смыслу комментируемой нормы он должен относиться только к участникам закупки (квалификация, опыт работы, наличие финансовых и иных ресурсов и т.п.) и представленным ими заявкам, а не к товарам, работам, услугам.
Судебная практика подтверждает: использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно (см. п. 4 Обзора судебной практики, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16 мая 2018 г.).
Если требования - это установленные заказчиком в документации о закупке и обязательные для исполнения участниками закупки предписания, то критерии - это установленные заказчиком в документации о закупке параметры, по которым предполагается оценивать каждую заявку в отдельности и сопоставлять по результатам такой оценки заявки между собой. Критерии могут различаться в зависимости от способа закупки (наиболее сложная система критериев используется при проведении конкурса) и представляют собой, в отличие от требований, не обязательные показатели, а пожелания заказчика.
Если какие-либо критерии (подкритерии) в конкурсной документации конкретно не установлены, показатели участников по ним должны оцениваться как равные.
Конечно, представленные участниками закупки заявки могут оцениваться членами закупочной комиссии "по своему усмотрению" или "по внутреннему убеждению", но наиболее объективными и справедливыми они будут при наличии формализованных измеряемых показателей (критериев). Исходя из принципа недопустимости установления неизмеримых требований достаточно формализованным должен быть и порядок оценки и сопоставления заявок, в противном случае обязанность заказчика по установлению порядка оценки и сопоставления заявок нельзя считать исполненной.
При изучении документации и составлении коммерческого предложения для участия в той или иной закупочной процедуре участнику закупки должно быть все предельно ясно и понятно. Неизмеряемые, то есть не определенные, не конкретные требования (так же, как и трудновыполнимые и (или) обременительные требования) являются коррупциогенными факторами в сфере закупок.
2. Часть 2 комментируемой статьи распределяет все закупки, осуществляемые в соответствии с настоящим Федеральным законом, на два вида: конкурентные и неконкурентные. Порядок осуществления тех и других закупок с учетом положений настоящего Федерального закона устанавливается положением о закупках, разработанным конкретным заказчиком (см. комментарий к ст. 2).
Условия (требования) осуществления конкурентной закупки определены в ч. 3, а способы осуществления - в ч. 3.1 комментируемой статьи. Общие требования и правила осуществления конкурентной закупки установлены ст. 3.2, а особенности осуществления такой закупки в электронной форме - в ст. ст. 3.3 и 3.4 настоящего Федерального закона (см. комментарий к указанным статьям).
Комментируемая норма императивно предписывает, что конкурентные закупки, участниками которых могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства (далее также - МСП), осуществляются в электронной форме. Общие правила и особенности участия в закупках субъектов МСП устанавливаются Правительством РФ, на что имеется соответствующая ссылка в п. 2 ч. 8 настоящей статьи. Особенности осуществления конкурентных закупок в электронной форме и функционирования электронной площадки для участников из числа субъектов МСП установлены в ст. 3.4 настоящего Федерального закона.
Понятие неконкурентной закупки дано в ч. 3.2 комментируемой статьи, а требования к закупке у единственного поставщика установлены ст. 3.6 настоящего Федерального закона (см. комментарий к ст. 3.6).
Следует заметить также, что комментируемая норма предусматривает возможность проведения конкурентных закупок в электронной форме в случаях, если это установлено положением о закупках либо прямо предписано Правительством РФ. В ч. 4 комментируемой статьи предусмотрено, что Правительство РФ вправе установить перечень товаров, работ, услуг, закупка которых осуществляется в электронной форме. В любом случае для участия в конкурентной закупке в электронной форме необходимо получить аккредитацию на электронной площадке в порядке, установленном оператором электронной площадки (ч. 3 ст. 3.3 комментируемого Закона).
3. В ч. 3 комментируемой статьи определены три обязательных условия (требования) осуществления конкурентной закупки, которые должны соблюдаться одновременно:
1) первым и важнейшим условием является требование о том, чтобы информация об открытой конкурентной закупке (с приложением необходимой документации) сообщалась заказчиком ее потенциальным участникам путем размещения извещения в ЕИС. В этом случае такая информация становится доступной неограниченному кругу лиц (подробнее об этом см. комментарий к ст. 4).
Исключение из этого общего требования установлено для проведения закрытой конкурентной закупки. В этом случае соответствующая информация (естественно, с приложением документации о конкурентной закупке) может быть доведена заказчиком посредством направления не менее чем двум лицам (которые способны осуществить соответствующие поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг) приглашений принять участие в закупке (подробнее см. комментарий к ст. 3.5);
2) вторым обязательным и естественным условием конкурентной закупки является собственно обеспечение конкуренции между участниками закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в закупке и в окончательных предложениях участников такой закупки. Правовые средства обеспечения конкурентной закупки предусмотрены комментируемым Законом в ст. ст. 3.2 - 3.5;
3) третье обязательное условие - описание предмета конкурентной закупки в соответствии с требованиями закона. Предмет (или объект) закупки - это то, что заказчик желает приобрести, закупить (товар, продукт и т.п.) или получить (результат работы, услуга и т.п.) по итогам торгов. Данное условие - одно из средств обеспечения конкурентной закупки, которое должен использовать заказчик. Правила описания предмета конкурентной закупки предусмотрены в ч. 6.1 настоящей статьи.
3.1. В ч. 3.1 комментируемой статьи законодательно названы способы осуществления конкурентной закупки. Таковыми являются:
1) торги;
- конкурс;
- аукцион;
- запрос котировок;
- запрос предложений;
2) иные способы, установленные положением о закупке и соответствующие требованиям закона.
В свою очередь, каждый из названных способов в зависимости от особенностей процедуры подразделяется в законе на отдельные виды. Так, согласно комментируемой норме:
- конкурс, аукцион может быть а) открытым, б) закрытым, в) проводиться в электронной форме;
- запрос котировок, запрос предложений может а) проводиться в электронной форме, б) быть закрытым.
Под конкурсом понимается способ определения поставщика, при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта. Победитель конкурса определяется по совокупности условий исполнения договора (контракта), которые должны быть лучшими по сравнению с такими же условиями, предложенными иными участниками закупки. Результаты конкурса оформляются протоколом, размещаемым заказчиком в единой информационной системе не позднее чем через три дня со дня его подписания (ч. 12 ст. 4 настоящего Федерального закона).
Под аукционом понимается способ определения поставщика, при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену.
Для аукциона главный критерий при определении победителя - цена договора (контракта). Аукцион проводится, как правило, на понижение цены договора. Победителем на аукционе становится лицо, предложившее наиболее низкую цену договора. Все иные условия исполнения договора заранее императивно устанавливаются заказчиком в документации о закупке и обязательны для всех ее участников. Любое отступление участником закупки от установленных в документации условий исполнения договора является бесспорным основанием для отказа в допуске к участию в аукционе.
Наиболее распространенными в современных условиях способами закупки являются открытые конкурсы и открытые аукционы, в которых может участвовать любое лицо. В закрытом аукционе и закрытом конкурсе участвуют только лица, специально приглашенные для этой цели (п. 1 ст. 448 ГК РФ). Проведение закрытых процедур должно быть обоснованным, иначе действия заказчика могут быть оценены как необоснованное ограничение конкуренции, недопустимое принципами комментируемого Закона.
Современной практике закупок товаров, работ, услуг известны и иные способы закупки (кроме конкурса или аукциона), предусмотренные законодательством - запрос котировок, запрос предложений и др. Запросы котировок и запросы предложений бывают закрытыми и в электронной форме. Порядок проведения закупки тем или иным способом регламентируется положением о закупке, которое размещается на сайте www.zakupki.gov.ru.
Запрос котировок (запрос ценовых котировок) представляет собой некую упрощенную форму аукциона. Подобные закупки проводятся, как правило, в небольшие сроки (4 - 7 дней) и требуют от участников только подачи заявки с выражением согласия с условиями договора и с предложением о его цене. В то же время такой способ закупки предполагает, что необходимая информация о потребностях заказчика в тех или иных товарах, работах, услугах сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения на официальном сайте ЕИС извещения и соответствующей документации. Победителем признается участник, предложивший наиболее низкую цену договора.
Запрос предложений - тоже своеобразная упрощенная процедура (форма), но конкурса, поскольку здесь для определения победителя используются, как правило, неценовые критерии, установленные в извещении и документации. Победитель определяется на основе лучших условий исполнения договора. Также для этого способа характерен, как правило, незначительный временной период (срок) с момента размещения извещения и документации и даты окончания подачи заявок (обычно от 5 до 10 дней).
Используются для закупок и конкурентные переговоры. Они применяются в тех случаях, когда заказчику затруднительно сформулировать подробные и четкие спецификации продукции или определить точную характеристику работ или услуг (например, покупка специфической технически сложной продукции, получение информационных или консультационных услуг, проведения научных исследований, экспериментов и т.п.).
3.2. В ч. 3.2 комментируемой статьи в самом общем виде определен статус неконкурентной закупки. Неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, установленным законом для конкурентной закупки (ч. 3 комментируемой статьи). Способы неконкурентной закупки, в том числе закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке (см. комментарий к ст. 2).
О требованиях к закупке у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) см. комментарий к ст. 3.6.
4. В четвертой части комментируемой статьи закреплено одно из важных полномочий Правительства РФ: оно вправе установить перечень товаров, работ, услуг, закупка которых осуществляется в электронной форме. На основании комментируемой нормы принято Постановление Правительства РФ от 21 июня 2012 г. N 616 "Об утверждении Перечня товаров, работ и услуг, закупка которых осуществляется в электронной форме".
Способ осуществления закупки в электронной форме (конкурс, аукцион, запрос предложения и иные), а также порядок закупки заказчик определяет самостоятельно в положении о закупке. В случае, если товар, работа, услуга не включены в указанный перечень, заказчик не обязан, но может проводить закупку таких товаров, работ, услуг в электронной форме (см. письмо Федеральной антимонопольной службы России от 24 декабря 2012 г. N ИА/44025/12 "О направлении Разъяснения по вопросам применения Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц").
Закупка товаров, работ и услуг, включенных в перечень, утвержденный Правительством, не осуществляется в электронной форме:
- если информация о закупке в соответствии с ч. 15 ст. 4 комментируемого Закона не подлежит размещению на официальном сайте в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг;
- если потребность в закупке возникла вследствие произошедшей аварийной ситуации, непреодолимой силы, необходимости срочного медицинского вмешательства, чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, а также в целях предотвращения угрозы их возникновения;
- если закупка осуществляется у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) в соответствии с положением о закупке, предусмотренным ст. 2 комментируемого Закона.
Правительство РФ вправе также определить перечни и (или) группы товаров, работ, услуг, сведения о закупке которых не составляют государственную тайну, но тем не менее не подлежат размещению в ЕИС (ч. 16 ст. 4 комментируемого Закона).
Помимо указанного Постановления, в настоящее время действует распоряжение Правительства РФ от 21 марта 2016 г. N 471-р, которым утвержден перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион). Законодательство предусматривает административную ответственность за осуществление закупки товаров, работ, услуг в случае, если такая закупка в соответствии с российским законодательством в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц должна осуществляться в электронной форме, в иной форме (ч. 1 ст. 7.32.3 КоАП РФ).
5. Часть пятая комментируемой статьи определяет круг потенциальных участников закупки, осуществляемой в соответствии с настоящим Федеральным законом. Участником закупки может быть как юридическое лицо (или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки) независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, так и физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель (или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки).
Каких-то иных условий и требований к потенциальным участникам закупки комментируемый Закон не выдвигает. Устанавливать такие ограничения в положении о закупке недопустимо. В частности, ФАС России разъясняет, что аффилированные лица могут принимать участие в торгах, так как аффилированность сама по себе не свидетельствует об их недобросовестности. Требования в положении о закупках об ограничении участия в торгах таких лиц нежелательны, поскольку это снижает их конкурентность (см. решение ФАС РФ от 22 мая 2017 г. N 223ФЗ-442/17).
Юридическим лицом согласно п. 1 ст. 48 ГК РФ признается организация, которая имеет обособленное имущество и отвечает им по своим обязательствам, может от своего имени приобретать и осуществлять гражданские права и нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Любое юридическое лицо должно быть зарегистрировано в едином государственном реестре юридических лиц в одной из предусмотренных законом организационно-правовых форм. Виды коммерческих и некоммерческих юридических лиц различных организационно-правовых форм определены в ст. 50 ГК РФ.
С одной стороны, любое юридическое лицо может быть участником закупки независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала. С другой стороны, все потенциальные участники (не только юридические, но и физические лица) должны соответствовать требованиям, установленным настоящим Федеральным законом и положением заказчика о закупке.
Место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации на территории Российской Федерации путем указания наименования населенного пункта (муниципального образования) (п. 2 ст. 54 ГК РФ).
Формами собственности, на базе которых создаются и действуют юридические лица, являются частная, государственная, муниципальная и иные (ч. 2 ст. 8 Конституции РФ, ст. 212 ГК РФ).
Что касается места происхождения капитала (уставного, складочного) юридического лица, то учредителем, первоначальным инвестором организации (общества) могут быть как российские, так и иностранные юридические или физические лица.
Следует обратить внимание, что п. 4 ст. 3 ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" устанавливает иные требования. В закупках для государственных и муниципальных нужд не может участвовать юридическое лицо, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подп. 1 п. 3 ст. 284 НК РФ перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц. Речь идет об офшорных компаниях. В комментируемом Законе такое ограничение прямо не установлено.
Потенциальные участники закупки из числа физических лиц - это граждане Российской Федерации, иностранные граждане и лица без гражданства, в том числе имеющие статус индивидуальных предпринимателей и глав крестьянских фермерских хозяйств. Индивидуальным предпринимателем является физическое лицо, зарегистрированное в установленном порядке в таком статусе и осуществляющее предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (ст. 23 ГК РФ).
В процессе проведения закупки правовой статус участников изменяется. Участник, ставший победителем закупки (конкурса, аукциона и т.п.), после заключения договора (контракта) становится стороной соответствующего договора (поставщиком, подрядчиком, исполнителем и т.п.).
На практике неоднозначно решается вопрос с определением момента приобретения юридическим или физическим лицом статуса участника закупки, хотя это значимо, поскольку влечет определенные правовые последствия (возможность воспользоваться некоторыми правами, например, правом на обжалование действия (бездействие) заказчика).
В одних случаях суды полагают, что лицо становится участником закупки (размещения заказа) с момента, когда оно в установленном порядке открыто изъявило желание заключить договор (контракт) путем подачи заявки и необходимых документов (см. Постановления ФАС Московского округа от 14 марта 2008 г. по делу N А40-34772/07-120-180, от 23 марта 2011 г. по делу N А40-79764/10-119-441; Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 9 декабря 2009 г. по делу N А44-2548/2008; Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 15 декабря 2010 г. по делу N А79-13739/2009 и др.).
В других случаях судами признается статус участника закупки (размещения заказа) с момента публикации (размещения на официальном сайте, в единой информационной системе) извещения о проведении торгов. Подтверждением намерения участвовать в процедуре закупки и заключить контракт суд признает обращение того или иного лица с заявлением о предоставлении документации, сопровождающей соответствующую процедуру размещения заказа (проведения торгов), либо подачу запроса о разъяснении положений конкурсной документации. По логике суда, лицо, делающее подобные обращения, уже обладает статусом участника закупки (см. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 14 марта 2008 г. по делу N А40-34772/07-120-180; Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 4 октября 2006 г. N Ф08-4902/2006; Определения ВАС РФ от 15 сентября 2008 г. по делу N А46-8097/2007, от 22 июля 2011 г. N 6274/11 и др.).
Подтверждением правильности такой позиции являются нормы комментируемого Закона о праве обжаловать достаточно широкий перечень действий (бездействия) заказчика по конкретной закупке, в том числе неразмещение в ЕИС положения о закупке, а также иной информации, подлежащей размещению (см. ч. 10 комментируемой статьи).
Сомнительной и неясной представляется логика законодателя, закрепившего в комментируемой норме новеллу о во
