Статья 3.1. Особенности осуществления закупок юридическими лицами, реализующими инвестиционные проекты с государственной поддержкой, включенные в реестр инвестиционных проектов
Комментарий к статье 3.1
1. В комментируемой статье определен особый правовой режим, распространяющийся на отдельные виды закупочной деятельности. Специфика этого режима по замыслу законодателя связывается не с характером заключаемых контрактов и даже не с теми материальными ценностями, юридическую судьбу которых определяют данные контракты, а с целевой характеристикой закупок, причем не единичных правоотношений, а взятых вместе, в едином комплексе. Здесь под единым комплексом подразумевается инвестиционный проект, сопровождаемый государственной поддержкой. Для юридических лиц, участвующих в таких проектах, настоящий Федеральный закон в комментируемой статье устанавливает дополнительные требования. При этом статья почти полностью состоит либо из условий ее применения (и, соответственно, условий неприменения), либо из отсылочных норм, касающихся указанных инвестиционных проектов.
С юридико-технической точки зрения, структура комментируемой статьи не очень удачна, поскольку в ней сначала идет речь о формальных и содержательных предпосылках ее действия, а только затем раскрывается ключевое для понимания смысла норм понятие инвестиционного проекта с государственной поддержкой. В действительности, ничто не мешало вынести данное понятие в ст. 1 комментируемого Закона, но этого сделано не было.
Содержание понятия "инвестиционный проект" раскрывается не в комментируемом Законе, а в Правилах и критериях отбора инвестиционных проектов для включения в реестр инвестиционных проектов, утв. Постановлением Правительства РФ от 30 декабря 2015 г. N 1516. В данном правовом акте определено, что под инвестиционным проектом понимается комплекс мероприятий, содержащий обоснование экономической целесообразности, объема и сроков осуществления инвестиционных затрат и их последующего возмещения. К инвестиционным затратам относятся виды (их совокупность) следующих капитальных вложений:
- на инженерные изыскания, инженерно-техническое проектирование, проведение технических испытаний, поисково-изыскательских, геологоразведочных, геофизических, геохимических и буровых работ;
- на приобретение на праве собственности, аренды или на ином законном основании земельных участков;
- на подготовку строительной площадки;
- на осуществление строительно-монтажных работ;
- на строительство зданий и сооружений;
- на демонтаж и утилизацию старого оборудования, зданий, сооружений.
Перечни инвестиционных проектов, подлежащих включению в реестр, формируются федеральными органами исполнительной власти, обладающими полномочиями по рассмотрению заявок от инициаторов инвестиционных проектов, а также ВЭБ.РФ.
2. Как следует из п. 3 комментируемой статьи, государственная поддержка инвестиционного проекта предполагает обеспеченность обязательств юридического лица государственной гарантией РФ. Следует иметь в виду, что в данном случае нет знака равенства между гарантиями государства и независимой гарантией как одним из способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных ГК РФ (ст. ст. 368 - 379), так как последняя, как это видно из ее наименования, независима от действительности обеспечиваемого обязательства, а комментируемая статья такого условия вовсе не предполагает. К тому же независимые гарантии могут выдаваться лишь коммерческими организациями, тогда как государственная поддержка инвестиционных проектов предполагает соответствующие действия со стороны прежде всего субъектов публичного права (но, естественно, в эту цепочку могут быть вовлечены и коммерческие организации со специальной правоспособностью, созданные и действующие в общегосударственных интересах).
Как следует из комментируемого пункта, государственная поддержка предполагает финансовое обеспечение проекта, осуществляемое за счет средств:
- федерального бюджета;
- Фонда национального благосостояния;
- ВЭБ.РФ.
В первом случае эти средства предоставляются соответствующим юридическим лицам в форме бюджетных инвестиций (ст. ст. 79, 80 БК РФ) или субсидий (ст. ст. 78 - 78.3 БК РФ), во втором - посредством размещения средств в определенные виды финансовых активов (ст. 96.11 БК РФ), в третьем - посредством выдачи хозяйствующим субъектам банковской гарантии <24>.
--------------------------------
<24> Впрочем, на официальном сайте ВЭБ.РФ названы также и иные формы финансирования: кредитование, участие в уставных капиталах хозяйственных обществ, финансовая и гарантийная поддержка экспорта (URL: https://veb.ru/biznesu/finansirovaniye-proyektov/vysokiye-tekhnologii-i-innovatsii (дата обращения: 21 декабря 2018 г.)).
Законодатель императивно определяет и объем государственной поддержки инвестиционного проекта, с которым связано применение настоящей статьи. Речь идет об объеме в размере не менее 10 млн рублей. С другой стороны, в п. 1 указана иная цифра - 500 млн рублей (а в прежней редакции статьи, действовавшей до 30 июня 2018 г., фигурировала сумма в 10 млрд рублей), но это общая стоимость проекта. Систематическое толкование двух норм позволяет прийти к такому выводу: если государство будет поддерживать коммерческий проект стоимостью меньше 500 млн рублей, он не перестанет от этого быть тесно связанным с публичными интересами, но положения комментируемой статьи к соответствующим закупкам применяться не будут. Если же объем государственной поддержки будет меньше 10 млн рублей, какой бы ни была стоимость инвестиционного проекта, данные положения также не будут применяться.
Помимо содержательного критерия (стоимость инвестиционного проекта) законодатель в качестве обязательного условия определяет и формальный критерий: соответствующий проект должен быть включен в реестр инвестиционных проектов. В настоящее время ведомством, ответственным за ведение соответствующего реестра, является Министерство промышленности и торговли РФ (см. Постановление Правительства РФ от 30 декабря 2015 г. N 1516). Форма уведомления о включении инвестиционного проекта в реестр утверждена Приказом Минпромторга РФ от 30 октября 2018 г. N 4348.
3. Настоящая статья не действует в ряде случаев, исчерпывающий перечень которых приведен в п. 2.
Во-первых, речь идет о закупках, регулируемых ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Это изъятие из общего порядка вполне обосновано: названный Закон и так устанавливает множество дополнительных обременений, налагаемых на закупочную деятельность, когда таковая производится для государственных и муниципальных нужд, так что во избежание возможных коллизий между законами и немотивированного ухудшения положения некоторой части юридических лиц действие настоящей статьи ограничено.
Во-вторых, речь идет о закупках товаров, работ и услуг, осуществляемых в рамках инвестиционных проектов, если таковые реализуются за пределами РФ или в соответствии с международными (межгосударственными или межправительственными) соглашениями РФ. Замысел законодателя и здесь достаточно прозрачен: указанными соглашениями могут устанавливаться более дифференцированные правовые режимы, причем в сторону как послаблений, так и обременений, поэтому общее законодательное регулирование подобных случаев не слишком полезно с прагматической точки зрения.
В-третьих, речь идет о закупках, осуществляемых заказчиками (коммерческими организациями), доля участия в которых со стороны государства превышает пятьдесят процентов. В данном случае, по-видимому, предполагается, что возможные ограничения на совершение закупок могут быть установлены не в общем виде на уровне федерального закона, а решением высшего менеджмента соответствующей организации, коль скоро государство на основании устава имеет право руководить предпринимательской деятельностью данного юридического лица. Так что данное изъятие из общего правила также можно считать обоснованным. При этом некоторые ограничения предусмотрены и комментируемым Законом (см. комментарий к ст. 3.1-1).
4. Положения п. п. 5 - 12 комментируемой статьи определяют правовой режим, который в качестве дополнительного обременения устанавливается для юридических лиц, реализующих особо крупные инвестиционные проекты с государственной поддержкой. Однако наличие данных обременений не меняет характера правоотношений, регулируемых комментируемым Законом. Как указал Верховный Суд РФ, стороны здесь выступают как юридически равноправные участники гражданского оборота, а участие государства в данном случае означает реализацию его невластных полномочий (см. Определение Верховного Суда РФ от 11 июля 2018 г. по делу N А40-165680/2016). Суть этих обременений сводится к следующему:
- во-первых, на хозяйствующих субъектов возлагается обязанность формировать перечни продукции машиностроения, необходимой для реализации соответствующего инвестиционного проекта. Такая обязанность возникает в том случае, если данная продукция подпадает под критерии, установленные Правительством РФ;
- во-вторых, закупка отдельных видов продукции машиностроения не может осуществляться без согласования эксплуатационных характеристик с соответствующим ведомством (координационным органом Правительства РФ);
- в-третьих, закупка отдельных видов продукции машиностроения не может осуществляться за пределами РФ без предварительного согласования с тем же самым ведомством;
- в-четвертых, на юридических лиц может быть возложен запрет размещать в ЕИС сведения о закупках, даже если таковые сведения не составляют государственной тайны (правда, санкции за нарушение данного запрета комментируемая статья не устанавливает).
В настоящее время координационным органом Правительства РФ является Правительственная комиссия по импортозамещению. Она действует на основании Положения, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 4 августа 2015 г. N 785. К ее основным задачам относится:
- обеспечение согласованных действий федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления и организаций по разработке основных направлений государственной политики в сфере импортозамещения и реализации мероприятий по указанным основным направлениям;
- разработка основных направлений совершенствования правового регулирования в сфере импортозамещения, а также контроль реализации мероприятий по указанным основным направлениям;
- рассмотрение предложений, направленных на создание условий для эффективной реализации государственной политики в сфере импортозамещения;
- рассмотрение вопросов осуществления долгосрочных программ развития и инвестиционных программ субъектов естественных монополий и организаций с государственным участием в части реализации государственной политики в сфере импортозамещения;
- определение мер, направленных на удовлетворение потребностей внутреннего рынка в промышленной продукции российского производства;
- определение основных мер, направленных на повышение инвестиционной привлекательности проектов в сфере импортозамещения и т.д.
Персональный состав Комиссии утвержден распоряжением Правительства РФ от 22 сентября 2018 г. N 2014-р. Председателем Комиссии является председатель Правительства РФ, два заместителя председателя возглавляют подкомиссии: по вопросам оборонно-промышленного комплекса и по вопросам гражданских отраслей экономики. Всего в Комиссию входят 16 должностных лиц.
5. Критерии, наличие которых порождает у юридического лица обязанность формировать перечень продукции машиностроения, установлены Постановлением Правительства РФ от 31 декабря 2015 г. N 1521. Туда входят:
- соответствие товара кодам Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД 2) <25>, в пределах товарных классов N 25 - 30;
--------------------------------
<25> ОК 034-2014 (КПЕС 2008), утв. Приказом Росстандарта от 31 января 2014 г. N 14-ст.
- принадлежность к товарам производственного назначения, предназначенным для продажи юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям в целях их использования в хозяйственной деятельности;
- принадлежность к продукции, которая не предназначена для дальнейшей производственной переработки или перепродажи.
Помимо данных критериев обязательным условием является и цена единицы продукции, при превышении которой сведения подлежат включению в перечень. На различные позиции из товарной номенклатуры эта цена, естественно, разная: например, для котлов паровых она должна быть не менее 5 млн рублей, для компьютерных томографов - не менее 2 млн рублей и т.д. Всего в таблице, соотносящей вид продукции машиностроения с ценой, на сегодняшний день содержится 190 позиций.
Юридическое значение перечня продукции машиностроения, формируемого в соответствии с п. п. 9 - 12 комментируемой статьи, состоит в том, что соответствующее юридическое лицо до представления данного перечня на утверждение в Правительственную комиссию по импортозамещению не вправе осуществлять закупки тех товаров, работ и услуг, которые содержатся (или должны содержаться) в данном перечне. Запрет совершения закупок означает, что соответствующие сделки, если они совершены в нарушение данного правила, являются ничтожными как противоречащие закону и посягающие на публичные интересы (п. 2 ст. 168 ГК РФ).
Дополнительным обременением для хозяйствующих субъектов является положение комментируемого Закона о сроке, на который должен быть принят перечень продукции машиностроения - предусмотрены два варианта: либо не менее чем на 5 лет, либо на срок действия инвестиционного проекта (он может превышать пятилетний период).
6. Правила о закупке отдельных видов продукции машиностроения, которая не может осуществляться без согласования эксплуатационных характеристик с Правительственной комиссией по импортозамещению, конкретизированы в распоряжении Правительства РФ от 29 декабря 2015 г. N 2744-р. В данном правовом акте приведен перечень видов такой продукции. В таблице на сегодняшний момент 11 позиций. Туда входят паровые котлы и их части производительностью более 250 тонн пара в час, генераторы переменного тока мощностью более 100 МВт, вертолеты и самолеты и пр.
Перечень отдельных видов продукции машиностроения, закупка которой не может осуществляться за пределами территории РФ без согласования с Правительственной комиссией по импортозамещению, утвержден распоряжением Правительства РФ от 31 декабря 2015 г. N 2781-р. Туда входят генераторы переменного тока, электрические трансформаторы, турбины, аккумуляторы, паровые котлы и пр. Всего в этом перечне на сегодняшний день 190 позиций.
7. Как следует из ч. 8 комментируемой статьи, Правительственная комиссия по импортозамещению наделена правом определять конкретные закупки и конкретные виды закупаемой продукции машиностроения, сведения о которых не подлежат размещению в ЕИС, хотя и не составляют государственной тайны. По общему правилу такие случаи определяются Правительством РФ (см. комментарий к ст. 4), но у комиссии есть гораздо больше возможностей отслеживать текущую ситуацию на рынке, в связи с чем общее положение, вытекающее из п. 1 ч. 16 ст. 4 настоящего Федерального закона, на практике является как раз исключительным, а частный случай, закрепленный в комментируемом пункте, напротив, трансформируется в общее правило.
Мотивы законодателя для установления названных выше правил, на наш взгляд, состоят в следующем: в последние годы существует устойчивая тенденция диверсификации производственной деятельности отечественных предприятий оборонно-промышленного комплекса. Все больше наименований продукции гражданского и двойного назначения производится этими предприятиями и предлагается для внутреннего потребления. Поскольку сами производители данной продукции обладают, говоря условно, особым статусом, у государства есть закономерный интерес не слишком афишировать их участие в закупочной деятельности, вследствие чего общий принцип информационной прозрачности, сопровождающей данную деятельность, ограничивается. Но характер этого ограничения, как видно из комментируемого Закона, является оперативным: не утверждается общий список такого рода производителей (или список изготавливаемой ими продукции). Каждый конкретный случай становится предметом рассмотрения Правительственной комиссии по импортозамещению. Несмотря на умолчание законодателя в комментируемой статье, вполне очевидно, что, если Комиссия наделена правом вводить особый информационный режим для отдельных видов закупок, она же вправе его впоследствии отменять.
