Статья 3.1-2. Особенности осуществления закупок в целях создания произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства и (или) разработки на его основе проектной документации объектов капитального строительства
Комментарий к статье 3.1-2
1. Комментируемая статья является новеллой, включенной в состав комментируемого Закона ст. 18 Федерального закона от 3 августа 2018 г. N 342-ФЗ "О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" и в данной части вступившей в силу с 4 августа 2018 г.
Она определяет особенности осуществления закупок в целях:
1) создания произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства;
2) разработки на его основе проектной документации объектов капитального строительства.
Согласно абз. 9 п. 1 ст. 1259 ГК РФ произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства, в том числе в виде проектов, чертежей, изображений и макетов, отнесены к объектам авторских прав.
В п. 28 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и ВАС РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" судам дано разъяснение, что по смыслу ст. ст. 1228, 1257 и 1259 ГК РФ в их взаимосвязи объектом авторского права является только тот результат, который создан творческим трудом. При этом надлежит иметь в виду, что пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом. Необходимо также иметь в виду, что само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права.
Судебной практикой подчеркивается, что объектом авторского права является не документация для строительства в целом, а лишь архитектурный проект, то есть архитектурная часть документации, в которой выражено архитектурное решение (см., например, Определение Верховного Суда РФ от 24 апреля 2017 г. N 305-ЭС17-3662, Постановление Президиума ВАС РФ от 27 сентября 2011 г. по делу N А32-47315/2009-48/723-2010-68/15, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2016 г. N 09АП-44361/2016).
1.1. Дефиниция архитектурного проекта закреплена в ст. 2 Федерального закона от 17 ноября 1995 г. N 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации". Архитектурным проектом является архитектурная часть документации для строительства и градостроительной документации, содержащая архитектурные решения, которые комплексно учитывают социальные, экономические, функциональные, инженерные, технические, противопожарные, санитарно-эпидемиологические, экологические, архитектурно-художественные и иные требования к объекту в объеме, необходимом для разработки документации для строительства объектов, в проектировании которых необходимо участие архитектора. При этом под архитектурным решением понимается авторский замысел архитектурного объекта - его внешнего и внутреннего облика, пространственной, планировочной и функциональной организации, зафиксированный в архитектурной части документации для строительства и реализованный в построенном архитектурном объекте.
Архитектурно-строительное проектирование как вид проектной деятельности определено в ст. 48 ГрК РФ, которая разделяет проектирование объектов капитального строительства и линейных объектов, дифференцируя такой подход наличием (отсутствием) правообладания земельным участком, в отношении которого осуществляется архитектурно-строительное проектирование. Пунктом 4 указанной статьи установлено, что проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.
По общему правилу субъектом-проектировщиком может являться лишь лицо, являющееся членом саморегулируемых организаций в области архитектурно-строительного проектирования.
Подпунктом 3 п. 12 указанной статьи закреплено, что архитектурные решения входят в состав проектной документации объектов капитального строительства (за исключением проектной документации линейных объектов) в качестве самостоятельного раздела.
Таким образом, осуществляется корреспонденция положений гражданского законодательства об обязательных элементах договора проектно-архитектурного проектирования, законодательства об авторском праве и положений градостроительного законодательства. Комментируемая статья дополняет все три параметра регулирования самостоятельными нормами.
1.2. В отношении объектов градостроительного проектирования и объектов садово-паркового искусства в настоящее время нет подобной детальной регламентации, в связи с чем представляется уместным использование аналогии закона.
В качестве самостоятельного объекта градостроительное проектирование является результатом осуществления градостроительной деятельности по созданию документов градостроительного планирования. Пункт 1 ст. 1 ГрК РФ определяет, что градостроительная деятельность - это деятельность по развитию территорий, в том числе городов и иных поселений, осуществляемая в виде территориального планирования, градостроительного зонирования, планировки территории, архитектурно-строительного проектирования, строительства, капитального ремонта, реконструкции, сноса объектов капитального строительства, эксплуатации зданий, сооружений, благоустройства территорий. Каждый из указанных видов деятельности имеет свое документальное закрепление, воплощаемое впоследствии в натуре.
Территориальное планирование по смыслу главы 3 ГрК РФ означает определение назначения территорий исходя из совокупности социальных, экономических, экологических и иных факторов в целях обеспечения устойчивого развития этих территорий. Документально территориальное планирование реализуется в схемах территориального планирования Российской Федерации, схемах территориального планирования двух и более субъектов РФ, схемах территориального планирования субъекта РФ и документах территориального планирования муниципальных образований.
Данные документы не поименованы в качестве самостоятельных объектов авторского права в соответствующих положениях гражданского законодательства. Представляется, что сочетание обязательности требований при их создании (нормативов проектирования) и элементов творчества в каждом конкретном случае является индивидуальным. Поэтому определенность в данном регулировании также должна быть персонифицированной.
Особого внимания заслуживают генеральные планы как документы муниципального уровня территориального планирования. Фактически данные документы представляют собой реализацию представления о будущем развитии поселения, основанного на авторском видении, выработанную в ходе публичных обсуждений и утвержденную решением представительного органа местного самоуправления. Безусловно, генеральные планы должны быть поименованы в качестве самостоятельных объектов градостроительного проектирования.
Градостроительное зонирование по смыслу главы 4 ГрК РФ - установление территориальных зон с их использованием для развития территории согласно градостроительному регламенту каждой территориальной зоны. Нормативное регулирование данных отношений является императивным, в связи с чем можно заключить отсутствие возможности создания самостоятельного объекта прав. Результатом работы по зонированию является оптимизация уже сложившегося использования территории и решения по данной оптимизации практически всегда носят технический характер.
Планировка территории по смыслу главы 5 ГрК РФ представляет собой градостроительную деятельность, преследующую цель выделения элементов планировочной структуры, установления границ земельных участков, установления границ зон планируемого размещения объектов капитального строительства.
Результатами планировки территории являются проекты планировки территории и проекты межевания территории. Безусловно, данные документы могут и должны являться объектами авторских прав, поскольку, основываясь на необходимости соблюдения обязательных нормативов проектирования, предполагают нахождение баланса интересов между публичным интересом (общественные пространства) и частным интересом - собственность на конкретные объекты, участки и т.д.
Развитие застроенной территории и комплексное освоение территории представляют собой виды деятельности, основывающиеся на проектных решениях (межевания и планировки), увязывающих объекты капитального строительства и инженерно-технической инфраструктуры в единое пространство жизнедеятельности поселения. Если законным является отнесение индивидуальных архитектурно-строительных решений к объектам авторского права, то их территориально-пространственная компоновка, бесспорно, также должна выступать объектом произведения градостроительства, подлежащего защите авторских прав.
Кроме того, следует подчеркнуть, что объекты садово-паркового искусства следует отличать от объекта ландшафтной архитектуры. Данные объекты являются архитектурными объектами по смыслу определения, данного в ст. 2 Федерального закона от 17 ноября 1995 г. N 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации". При этом оба понятия определены в ст. 56.3 Федерального закона от 25 июня 2002 г. N 73-ФЗ "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации". Согласно данной дефиниции произведения ландшафтной архитектуры и садово-паркового искусства представляют собой преобразованные человеком фрагменты природного ландшафта, содержащие комплекс элементов благоустройства, планировки, озеленения, архитектуры малых форм, инженерных гидротехнических и иных сооружений и являющиеся единовременно или эволюционно сложившимся образованием. Видами объектов ландшафтной архитектуры являются регулярные и пейзажные парки, в т.ч. в составе дворцово-парковых и усадебных ансамблей, сады, скверы, бульвары, аллейные посадки, кладбища, монументы и скульптуры.
Пейзажный парк - это объект, организованный на основе свободной планировочной структуры и живописной объемно-пространственной композиции, имитирующей естественный пейзаж и сформированной полянами, лужайками с включением солитеров и отдельных групп кустарников и элементами гидросистемы (см. решение Санкт-Петербургского городского суда от 6 декабря 2016 г. N 12-2013/2016 г. по делу N 5-364/2016).
Достаточно неопределенным является положение скульптур как элементов архитектуры и как элементов градостроительного проектирования. В доктрине постулируется взгляд о том, что скульптуры не относятся к объектам архитектуры, поскольку последние возникают в результате процесса строительства, проектирования и возведения строений, различны и пути выражения мысли автора <27>. Вместе с тем очевидна необходимость разделения скульптур на самостоятельные объекты и на декорирующие элементы объектов капитального строительства в случае, если они используются в качестве самостоятельных факторов общественного пространства и в случае, если они являются декорирующим элементом иного объекта соответственно.
--------------------------------
<27> См.: Слесарюк Н.В. О судебной практике по делам о нарушении авторских прав на произведения архитектуры // Право и экономика. 2012. N 8. С. 54 - 57.
2. Часть 1 комментируемой статьи определяет обязательные условия договора, заключаемого в рамках закупки товаров, работ, услуг в целях создания произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства и (или) разработки на его основе проектной документации объектов капитального строительства. Положения данного пункта необходимо рассматривать в системной взаимосвязи с положениями гражданского законодательства об авторском праве, по отношению к которым комментируемые положения являются специальными.
2.1. Договор должен предусматривать, что исключительное право использовать произведение архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства, созданное в ходе выполнения такого договора, путем разработки проектной документации объекта капитального строительства на основе указанного произведения, а также путем реализации произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства принадлежит заказчикам, от имени которых заключен договор (п. 1 ч. 1).
Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом согласно п. 3 ст. 1228 ГК РФ. Комментируемая норма представляет собой разновидность такого специального регулирования.
Согласно комментируемой статье исключительное право использовать произведение архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства, созданное в ходе выполнения договора закупки, принадлежит не автору, а заказчикам. Фактически в рамках данного договора исключительное право на произведение отчуждается в пользу иного правообладателя.
Пример: судом было установлено, что истец по делу, обращаясь с требованиями, уже не являлся правообладателем спорного проекта, поскольку согласно п. 6.1 договора заказчик приобретает исключительное право на всю документацию, разработанную по договору по объекту "Жилая застройка на 609 квартир с внутриплощадочными и внеплощадочными инженерными сетями по адресу: Архангельская область, г. Северодвинск (шифр объекта: 2/4-МЖД-10)", с момента подписания акта сдачи-приемки выполненных работ и обладает исключительным правом на его использование (см. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2017 г. делу N А40-196239/2016, оставлено без изменения Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 1 февраля 2018 г. N С01-1152/2017).
В комментируемой статье подчеркивается, что исключительное право использовать произведение архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства включает в себя:
- использование путем разработки проектной документации объекта капитального строительства на основе указанного произведения;
- использование путем реализации произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства.
Указание в комментируемой норме на то, что исключительное право использовать названные объекты авторского права устанавливается также и в отношении возможности реализации произведений архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства, следует рассматривать в контексте возможности воплощения проекта, а не реализации в смысле отчуждения на основе встречного представления.
2.2. Договор должен предусматривать возможность многократного использования заказчиком проектной документации объекта капитального строительства, разработанной на основе произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства, без согласия автора произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства (п. 2 ч. 1).
В силу абзаца 2 п. 1 ст. 1294 ГК РФ архитектурный проект и выполненная на его основе документация для строительства могут быть использованы повторно только с согласия автора проекта, если договором не предусмотрено иное.
В данном случае п. 2 ч. 1 комментируемой статьи устанавливает императивную норму - условие договора закупки товаров, работ, услуг в целях создания произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства и (или) разработки на его основе проектной документации объектов капитального строительства обязательно должно содержать возможность многократного использования проектной документации.
Возможность многократного использования непосредственно произведений архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства комментируемой нормой не устанавливается.
3. Часть вторая комментируемой статьи запрещает автору произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства требовать от заказчика проектной документации права заключать договор на разработку такой проектной документации без использования конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Договор может быть заключен только на конкурентной основе.
Конкурентные способы закупки закреплены в ч. 3.1 ст. 3 комментируемого Закона. К ним относятся торги, аукцион, запрос котировок, запрос предложений и иные способы, установленные положением о закупке, но обеспечивающие конкуренцию.
Данная норма является специальной по отношению к общей норме о правах автора, закрепленной в п. 3 ст. 1294 ГК РФ, согласно которой автор произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства вправе требовать от заказчика архитектурного, градостроительного или садово-паркового проекта предоставления права на участие в реализации своего проекта, если договором не предусмотрено иное.
Очевидно, что правоприменительная практика будет вынуждена разрешать коллизию в случае, если победителем конкурсной процедуры по закупке проекта окажется не автор соответствующего произведения архитектуры.
Применительно к градостроительным произведениям такая коллизия не будет носить острого характера ввиду наличия нормативных требований к градостроительному проектированию, обязательность соблюдения которых отчасти унифицирует рамки (возможности) при создании таких произведений.
При этом комментируемая норма не содержит обязательного требования к договору закупки о прекращении авторского надзора, если не автор произведения становится победителем конкурсной процедуры по выполнению проектных работ.
Соответственно, право авторского надзора, закрепленное за автором произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства в п. 2 ст. 1294 ГК РФ, подлежит реализации и при рассматриваемых правоотношениях.
В п. 14 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 23 сентября 2015 г., даны разъяснения о природе рассматриваемого права. Право на авторский контроль (п. 2 ст. 1294 ГК РФ) по своему содержанию не является имущественным правом, имеет своей целью при реализации создание дополнительной правовой защиты от искажения авторского замысла и целостности произведения. Это право участия в реализации проекта его автора (и только автора), которое не предназначено для передачи другому лицу.
Порядок осуществления авторского контроля и авторского надзора установлен Приказом Минстроя России от 19 февраля 2016 г. N 98/пр "Об утверждении свода правил "Положение об авторском надзоре за строительством зданий и сооружений". Указанный свод правил введен в действие с 14 марта 2016 г. и распространяется на комплекс работ по организации и осуществлению авторского надзора за строительством, реконструкцией, капитальным ремонтом зданий и сооружений.
Пунктом 3.1 Свода правил разъяснено, что авторским надзором является контроль лица, осуществившего подготовку проектной документации, за соблюдением в процессе строительства требований проектной документации и подготовленной на ее основе рабочей документации. Основанием возникновения авторского надзора является договор об оказании услуг, заключенный между застройщиком (заказчиком) и автором или другими разработчиками проектной документации (физическими и юридическими лицами).
Авторский надзор обязателен при строительстве, реконструкции и капитальном ремонте опасных производственных объектов, а также при проведении некоторых работ по сохранению объекта культурного наследия, если такие работы сопряжены с капитальными работами.
При этом сохранило свое действие принятое ранее Постановление Госстроя РФ от 10 июня 1999 г. N 44 "Об одобрении и вводе в действие Свода правил "Авторский надзор за строительством зданий и сооружений".
Следует учитывать позицию Верховного Суда РФ о том, что оба свода правил не включены в перечень национальных стандартов и сводов правил, в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований о безопасности зданий и сооружений. Таким образом, участники строительства по общему правилу не обязаны ими руководствоваться при регулировании отношений по авторскому надзору. Однако исключения из этого правила (т.е. обязательность применения) могут быть прямо установлены законом, договором или внутриорганизационным распоряжением, например приказом (если проектировщик является структурным подразделением застройщика) (см. Постановление Верховного Суда РФ от 22 октября 2015 г. N 306-АД15-3004).
