Статья 38. Решение общего собрания участников общества, принимаемое путем проведения заочного голосования (опросным путем)
Комментарий к статье 38
1. Комментируемая статья предусматривает и регламентирует принятие решения общего собрания участников общества путем проведения заочного голосования (опросным путем). Часть первая ГК РФ в первоначальной редакции не содержала подобных норм, положения данной статьи закреплены по аналогии с положениями ст. 50 Закона об АО о принятии путем проведения заочного голосования (опросным путем) решения общего собрания акционеров. Федеральным законом от 7 мая 2013 г. N 100-ФЗ часть первая ГК РФ дополнена главой 9.1 "Решения собраний", в ч. 2 п. 1 ст. 181.2 которой предусмотрено, что решение собрания может приниматься посредством заочного голосования. Как разъяснено в п. 105 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. N 25 в отношении применения данной нормы, если специальным законодательством не предусмотрены особые требования к форме проведения голосования, участниками гражданско-правового сообщества такие требования также не устанавливались (в частности, порядок проведения собрания не определен в уставе), то голосование может проводиться как в очной, так и в заочной или смешанной (очно-заочной) форме.
Проведение заочного голосования заменяет проведение собрания, непосредственно определенного в п. 1 комментируемой статьи как совместное присутствие участников общества для обсуждения вопросов повестки дня и принятия решений по вопросам, поставленным на голосование. В данном контексте речь идет о собрании как о форме проведения общего собрания участников общества. Соответственно, проведение заочного голосования (голосования опросным путем) является альтернативной формой проведения общего собрания участников общества.
Как предусмотрено в п. 1 комментируемой статьи, заочное голосование по вопросам повестки дня общего собрания участников общества может быть проведено путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи. При этом в обязательном порядке должны быть обеспечены, во-первых, аутентичность передаваемых и принимаемых сообщений и, во-вторых, их документальное подтверждение. Выполнение требования обеспечения аутентичности сообщений означает, что не должно быть сомнений в источнике и адресате сообщения. Документальным подтверждением получаемых сообщений являются, собственно, сами сообщения. Документальным подтверждением передаваемых сообщений могут быть уведомление о вручении, отметка о передаче телефонограммы, отчет о передаче факсограммы, подтверждение получения электронного сообщения и т.п. Уведомления о вручении почтовых и телеграфных сообщений регламентированы соответственно Правилами оказания услуг почтовой связи, утв. Приказом Минкомсвязи России от 31 июля 2014 г. N 234 <217>, и Правилами оказания услуг телеграфной связи, утв. Постановлением Правительства РФ от 15 апреля 2005 г. N 222 <218>.
--------------------------------
<217> РГ. 2014. 31 декабря. N 299.
<218> СЗ РФ. 2005. N 17. Ст. 1557.
Представляется, что при обмене документами в рамках проведения заочного голосования применима по аналогии норма п. 2 ст. 160 части первой ГК РФ, согласно которой (в ред. Федерального закона от 6 апреля 2011 г. N 65-ФЗ <219>) использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронной подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Отношения в области использования электронных подписей при совершении гражданско-правовых сделок, оказании государственных и муниципальных услуг, исполнении государственных и муниципальных функций, при совершении иных юридически значимых действий, в т.ч. в случаях, установленных другими федеральными законами, регулирует Федеральный закон от 6 апреля 2011 г. N 63-ФЗ "Об электронной подписи" <220>, что и закреплено в его ст. 1 (в ред. Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 60-ФЗ <221>).
--------------------------------
<219> СЗ РФ. 2011. N 15. Ст. 2038.
<220> СЗ РФ. 2011. N 15. Ст. 2036.
<221> www.pravo.gov.ru. 2013. 8 апреля.
Пункт 1 комментируемой статьи устанавливает запрет на принятие решения общего собрания участников общества по вопросам, указанным в подп. 6 п. 2 ст. 33 комментируемого Закона, т.е. по вопросам утверждения годовых отчетов и годовых бухгалтерских балансов. В пункте 2 ст. 50 Закона об АО определен более широкий круг вопросов, по которым не может проводиться общее собрание акционеров в форме заочного голосования.
2. Положение п. 2 комментируемой статьи исключает необходимость применения при принятии решения общим собранием участников общества путем проведения заочного голосования (опросным путем) ряда положений ст. ст. 36 и 37 комментируемого Закона, устанавливающих требования к порядку созыва и проведения общего собрания участников общества.
В частности, при принятии в указанной форме решения общим собранием участников общества в соответствии с п. 2 комментируемой статьи не применяются следующие требования ст. 37 данного Закона к порядку проведения общего собрания участников общества: о регистрация участников общества, прибывших для участия в общем собрании (п. 2); о времени открытия общего собрания участников общества (п. 3); о лице, открывающем общее собрание участников общества (п. 4); о выборе председательствующего на общем собрании участников общества (п. 5); об ограничении проведения голосования по вопросам повестки дня, не указанным в уведомлении о созыве общего собрания участников общества и (или) об изменениях в повестке дня (п. 7). Вместе с тем представляется, что предоставленное п. 2 ст. 37 Закона право участников общества участвовать в общем собрании через своих представителей при проведении заочного голосования ограничено быть не может.
Кроме того, согласно п. 2 комментируемой статьи при принятии решения общим собранием участников общества путем проведения заочного голосования (опросным путем) не применяются следующие предусмотренные в ст. 36 комментируемого Закона сроки: срок уведомления каждого участника общества о созыве общего собрания участников общества (п. 1); срок внесения участниками общества предложений о включении в повестку дня общего собрания участников общества дополнительных вопросов (п. 2); срок уведомления каждого участника общества об изменениях, внесенных в повестку дня общего собрания участников общества (п. 2); срок, в течение которого всем участникам общества должны быть предоставлены информация и материалы при подготовке общего собрания участников общества (п. 3).
3. В соответствии с п. 3 комментируемой статьи порядок проведения заочного голосования должен быть определен внутренним документом общества (внутренними документами общества согласно подп. 6 п. 2.1 ст. 32 и подп. 8 п. 2 ст. 33 комментируемого Закона обозначаются документы, регулирующие внутреннюю деятельность общества). Как представляется, речь идет об обязательности наличия такого внутреннего документа в том случае, если уставом или внутренним документом общества допускается принятие решения общего собрания участников общества путем проведения заочного голосования (опросным путем).
В силу прямого указания в п. 3 комментируемой статьи в таком внутреннем документе общества, определяющем порядок проведения заочного голосования в обязательном порядке, должны быть предусмотрены: обязательность сообщения всем участникам общества предлагаемой повестки дня; возможность ознакомления всех участников общества до начала голосования со всеми необходимыми информацией и материалами; возможность вносить предложения о включении в повестку дня дополнительных вопросов; обязательность сообщения всем участникам общества до начала голосования измененной повестки дня; срок окончания процедуры голосования.
Представляется, что указанные вопросы могут быть урегулированы как в самостоятельном внутреннем документе общества (например, в Положении о порядке проведения заочного голосования), так и во внутреннем документе общества, которым на основании нормы п. 1 ст. 37 комментируемого Закона устанавливается порядок проведения общего собрания участников общества.
В соответствии с п. 5 ст. 181.2 части первой ГК РФ (в ред. Федерального закона от 7 мая 2013 г. N 100-ФЗ) в протоколе о результатах заочного голосования должны быть указаны: 1) дата, до которой принимались документы, содержащие сведения о голосовании членов гражданско-правового сообщества; 2) сведения о лицах, принявших участие в голосовании; 3) результаты голосования по каждому вопросу повестки дня; 4) сведения о лицах, проводивших подсчет голосов; 5) сведения о лицах, подписавших протокол. Исходя из разъяснений, данных в п. 104 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. N 25, эти положения применяются и к решениям участников общества как конкретизирующие нормы комментируемого Закона.
