§ 3. Оформление правовой связи между потенциальными
продавцом и покупателем
Предпродажная проверка финансовой и юридической чистоты сделки направлена на выявление и оценку правовых, финансовых, производственных и иных рисков совершения сделки. Такая проверка требует времени, продолжительность которого зависит от сложности бизнеса, от работы привлеченных экспертов.
Перед тем как приступить к такой проверке, необходимо зафиксировать правовую связь между потенциальными контрагентами с помощью применения различного правового инструментария <1>. Такая необходимость связана с тем, что стороны не всегда готовы предоставлять свои документы, осуществлять допуск в помещения, отвечать на вопросы - тратить время, ресурсы, рисковать раскрытием информации, если даже нет минимальной фиксации намерения сторон вести коммуникации по продаже бизнеса. Кроме того, важен и психологический момент. Первая стадия переговоров по приобретению бизнеса, на которой принимаются стратегически значимые решения, зачастую занимает продолжительное время и является весьма напряженной. Достигнутый результат общения участники переговоров зачастую желают каким-то образом предварительно зафиксировать, поставив логическую точку в первом этапе переговорного процесса. При этом по очевидным причинам заключить договор стороны пока не готовы. Поэтому юридическое сопровождение приобретения бизнеса оказывается перед задачей зафиксировать предварительный этап коммуникаций, самый первый момент зарождения намерения приступить к подготовке сделки.
--------------------------------
<1> См. об этом подробнее в § 5 этой главы.
Кроме того, стороны должны решить вопрос о распределении расходов на проведение процедур проверки, причем это можно сделать разными способами: а) распределив расходы на проверку поровну между сторонами или как-то иначе; б) определив компенсацию произведенных расходов одной стороной другой стороне (в зависимости от того, по каким причинам стороны отказались от сделки); в) установив правило о полном или частичном возмещении подтвержденных расходов контрагента отказывающейся от заключения договора стороны и пр. Как правило, расходы на эти проверки принимает на себя покупатель, наиболее заинтересованный в их проведении.
По результатам проверки может оказаться, что покупатель не пожелает совершать сделку, например, обнаружив серьезные дефекты активов, скрытые обязательства, изъяны в хозяйственной деятельности, большие юридические риски в связи с систематическим нарушением продавцом законодательства при ведении бизнеса. Продавец, понимая такую вероятность, должен своевременно озаботиться вопросом сохранения конфиденциальности информации, которая будет передаваться потенциальному покупателю. Это можно сделать путем заключения отдельного договора о сохранении конфиденциальности информации или путем включения условия о сохранении конфиденциальной информации в любой другой договор. Прямо предусмотрено включение такого условия в соглашение о ведении переговоров (п. 4 ст. 434.1 ГК РФ). Также оно может предусматриваться в предварительном договоре, рамочном договоре, договоре о предоставлении опциона и др.
Вот как могут выглядеть в договоре условия об обеспечении конфиденциальности:
"Стороны договорились, что любая информация, полученная ими друг от друга либо от третьих лиц в связи с заключением и исполнением Договора, а также условия Договора являются конфиденциальной информацией (далее - Конфиденциальная информация).
Стороны обязуются не раскрывать Конфиденциальную информацию третьим лицам без предварительного письменного согласия других Сторон, за исключением случаев, когда такая информация:
является общеизвестной и стала таковой независимо от действий или бездействия Стороны;
должна быть раскрыта в соответствии с Применимым правом;
получена из официальных и/или иных открытых источников;
раскрывается Аффилированным лицам Стороны, юридическим и иным консультантам такой Стороны, при условии что такие лица обязаны не раскрывать такую Конфиденциальную информацию;
раскрывается третьим лицам в той степени, в которой такое раскрытие необходимо в целях исполнения обязательств Сторон по Договору".
Как видим, в приведенном варианте весьма размыты границы правомерного разглашения информации. Для того чтобы правомерно разгласить такую информацию, достаточно объявить любое лицо собственным консультантом и попросить его не разглашать информацию дальше. Последнее основание правомерного раскрытия вообще предполагает возможным заключение договора с посторонним лицом, по которому раскрытие конфиденциальной информации является надлежащим исполнением возникшего обязательства. Резюмируя, можно заметить, что в анализируемом случае конфиденциальная информация практически вовсе не защищена.
Рассмотрим другой вариант условия договора о конфиденциальности информации:
"1. Под Конфиденциальной информацией для целей настоящего Договора понимается любая информация, передаваемая любой из Сторон другой Стороне в процессе заключения и исполнения Договора. Настоящий раздел не применяется к сведениям, которые:
- являются общеизвестными;
- уже известны одной Стороне на неконфиденциальной основе от иного источника, нежели другая Сторона;
- раскрываются Стороной третьим лицам без ограничения;
- разработаны одной Стороной без использования сведений, предоставленных другой Стороной, или сведений, носящих конфиденциальный характер.
Конфиденциальная информация может содержаться в письмах, отчетах, аналитических материалах, результатах исследований, схемах, графиках и других документах, оформленных как на бумажных, так и на электронных носителях.
2. Стороны обязуются, если иное не предусмотрено законодательством РФ:
- не разглашать, не обсуждать содержание, не предоставлять копий, не публиковать и не раскрывать в какой-либо иной форме третьим лицам Конфиденциальную информацию без получения предварительного письменного согласия другой Стороны. При этом получение письменного согласия не требуется в случаях раскрытия информации государственным органам, уполномоченным запрашивать такую информацию в соответствии с законодательством Российской Федерации, на основании должным образом оформленного запроса на предоставление указанной информации, а также судебным органам и представителям соответствующей Стороны для целей защиты и реализации прав по настоящему Договору (во всех указанных случаях - без уведомления другой Стороны);
- предпринимать все меры и использовать все законные средства для защиты Конфиденциальной информации и предотвращения ее несанкционированного раскрытия;
- использовать Конфиденциальную информацию только в целях исполнения обязательств по Договору;
- не разглашать третьим лицам факт передачи или получения Конфиденциальной информации.
3. Обязательства по неразглашению Конфиденциальной информации действуют в течение 36 месяцев с даты раскрытия одной из Сторон другой Стороне Конфиденциальной информации".
Преимуществом второго варианта условия о конфиденциальности является более четкое определение таковой, а также установление срока предоставления охраны конфиденциальной информации - т.е. срока, по истечении которого коммерческая ценность информации утрачивается, и дальнейшее предоставление особого правового режима этой информации не требуется.
Вместе с тем в обоих приведенных условиях сторонам, как нам кажется, не удалось четко обозначить, какой именно информации и документам предоставляется режим конфиденциальной. Представляется, что чрезмерное расширение перечня таковой чревато сложностями в обеспечении необходимого режима сохранности такой информации. Документы и информация, поступившая от потенциального контрагента, несомненно, будет подвергнута анализу, для этого она будет обрабатываться и изучаться работниками потенциального покупателя, а также иными лицами. Чем меньше информации получит специальный режим охраны, тем больше вероятности сохранить секреты производства и иную значимую коммерческую информацию. Документы, содержащие такую информацию, обязательно должны быть промаркированы предупредительными надписями, штампами, размещены в специальные папки и иным образом визуально выделены из иной информации и документов. Порядок такой маркировки целесообразно также описать в договоре.
Заметим, что вероятность взыскать убытки за нарушение обязательств о неразглашении конфиденциальной информации существует, как правило, лишь в том случае, если само общество имеет надлежащим образом установленный режим коммерческой тайны. При отсутствии такого режима, а также отсутствии ясной маркировки информации и документов взыскание убытков в связи с разглашением информации выглядит сомнительным.
