§ 4. Оценка правовых, финансовых, производственных и иных
рисков совершения сделки
Предметом для предварительного анализа являются правовые, финансовые производственные и иные риски совершения сделки.
В литературе под риском предлагается понимать "характеристику последствий свободного выбора субъектом варианта поведения в состоянии неопределенности, заключающихся в принятии на себя вероятных, но не желательных имущественных потерь" <1>. В этом смысле правовой риск представляет собой потенциально возможную ситуацию привлечения к юридической ответственности, утраты субъективного права, прекращения правоотношения, признания недействительными сделки, решения собрания.
--------------------------------
<1> Кулаков В.В., Филиппова С.Ю. Договорный инструментарий перераспределения рисков в гражданском праве // Хозяйство и право. 2017. N 9.
Финансовый риск следует понимать как вероятность потерь финансовых ресурсов (денежных средств); производственный риск - как вероятность потерь или дополнительных издержек, связанных со сбоями или остановкой производственных процессов, нарушением технологии, низким качеством сырья или недостатками в работе сотрудников. Риск принято делить на систематический и специфический, где под первым понимают риск, внутренне присущий самому рынку ценных бумаг, тогда как второй связан с деятельностью самой компании <1>. Такая классификация рисков обычно используется, когда речь идет о публичных компаниях. Действительно, в этом состоит особенность публичных компаний - цена акции зависит не только от деятельности самой компании, но и во многом связана с глобальными международными тенденциями, состоянием фондового рынка, ситуацией в стране, в той или иной отрасли экономики и пр.
--------------------------------
<1> См.: Рид С.Ф. Искусство слияний и поглощений. М., 2004. С. 92.
Приобретение акций (долей участия) требует учета рисков, связанных не только с контрагентом, но и с самой компанией-целью, чей бизнес приобретается, поскольку привлекательность акций (долей) зависит от активов и деятельности самой компании.
Отдельное внимание стоит уделить проверке наличия обременений продаваемых акций (доли). Отчуждение продавцом акций (доли), обремененных залогом, в том случае, если залогодержатель не давал согласия на распоряжение акциями (долей), может привести к невозможности исполнения договора.
Типичной иллюстрацией этого является следующий судебный спор.
Гражданин по договорам купли-продажи приобрел пакет акций компании у двух акционеров, у одного из них - 1 акцию, у другого - 1 999 акций, в совокупности 2 000 акций. Во исполнение этих договоров он уплатил цену, однако акции не были переданы, поскольку согласно данным регистратора акции были обременены залогом и согласия залогодержателя не получено, в связи с этим регистратор отказался внести запись по предоставленным передаточным распоряжениям <1>. Это дело демонстрирует подход суда о необходимости учета прав залогодержателя при отчуждении акций (долей). Заключение договора купли-продажи акций не приводит к прекращению залога.
--------------------------------
<1> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 1 февраля 2017 г. N Ф05-18637/2015.
Для выявления и возможной минимизации рисков приобретателя осуществляют комплексную проверку (due diligence) компании, акции (доли) которой предполагается приобрести. Основное назначение этой процедуры - оценить выгоды и обязательства предполагаемого приобретения путем анализа относящихся к делу аспектов прошлого, настоящего и прогнозируемого будущего <1>.
--------------------------------
<1> Рид С.Ф. Указ. соч. С. 335.
В периметр проверки в зависимости от стоящих задач, целей приобретения, профиля деятельности входит:
- бухгалтерская и налоговая отчетность;
- корпоративные документы, в том числе внутренние документы, решения общих собраний, советов директоров и правления;
- права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации;
- трудовые договоры;
- претензии и иски;
- сведения об исполнении судебных решений;
- сведения и документы о соблюдении правил охраны труда работников;
- сведения об экологической и пожарной безопасности;
- лицензии;
- документы о членстве в саморегулируемых организациях;
- кредитная история компании;
- договоры, направленные на принятие гражданско-правовых обязательств (особенно долгосрочные);
- договоры, обеспечивающие исполнение собственных обязательств и обязательств третьих лиц (поручительство, залог и пр.);
- сведения об инвентаризации;
- договоры страхования имущества;
- акты проверки контролирующих органов;
- документы, характеризующие текущее строительство;
- документы, характеризующие запасы, затраты;
- аудиторские заключения;
- планы капитальных вложений, перспективного развития;
- бюджет компании;
- сведения об исполнении обществом частных обязательств и публичных обязанностей, включая налоговые, в пределах сроков давности, а также наиболее важные - за пределом сроков исковой давности.
В случае привлечения внешнего консультанта для осуществления юридической проверки конкретный перечень подлежащих проверке обстоятельств определяется запросом клиента и может фиксироваться в техническом задании к договору.
Результатом проверки является заключение - документ, в котором будет дана в большей или меньшей степени подробная характеристика основных рисков, связанных с приобретением акций или доли. Такое заключение не содержит рекомендации о приобретении бизнеса, поскольку это решение находится в исключительной компетенции самого приобретателя. Результаты проверки и заключение обычно оказывают основополагающее значение для формирования цены приобретения, определения содержания требуемых заверений и гарантий, а также обстоятельств, на случай наступления которых в договоре должна быть зафиксирована твердая сумма возмещения потерь. Кроме того, результаты проверки влияют на структурирование сделки и оценку временных и финансовых затрат на подготовку сделки.
