Комментарии.org Комментарии Российского законодательства
style="max-height: 50vh;">
style="max-height: 50vh;">
§ 5. Выбор правовой модели сделки. Структурирование сделки

Несмотря на повсеместное использование термина "структурирование сделки", в действительности этот термин не имеет легального (в строго юридическом смысле) значения.
Под структурированием сделки принято понимать определенную последовательность совершения юридически значимых действий, разработанную индивидуально для конкретной ситуации, исходя из совокупности всех обстоятельств для целей получения юридически ожидаемого сторонами правового и, главное, хозяйственного результата. Ведь для субъектов предпринимательской деятельности полезным эффектом от совершения набора действий является не сам по себе переход титула, а приобретение возможности осуществлять самостоятельно бизнес с использованием интересующих его активов. По большому счету его не интересует конкретное количество юридически значимых действий, которые для этого придется совершить. Термин "сделка" здесь не используется в смысле ст. 153 ГК РФ как действие, направленное на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. В случае продажи (приобретения) бизнеса сделка - сложный набор юридических фактов (преимущественно юридических актов), совершаемых различными субъектами, которые в своей совокупности и приводят к указанному положительному эффекту.
Конкретное содержание сделки, ее структура зависят от целого ряда обстоятельств.
Например, если в результате юридической экспертизы выявлены дефекты в учредительных документах, то в структуру сделки будет включено внесение изменения в соответствующие документы, если выявлены экологические риски, то необходимо будет заключить договор страхования или включить в договор купли-продажи условие о возмещении потерь. В структуру сделки могут входить такие действия, как корпоративные согласования, согласования с антимонопольными или иными государственными органами. Фактически каждый из разделов отчета о проверке бизнеса перед покупкой может так или иначе повлиять на структуру сделки.
Приобретение бизнеса как акций (доли) опосредуется системой договоров и иных юридически значимых действий. Обязательным элементом этой системы является договор, направленный на переход права на акции (долю).
Можно выделить следующие вспомогательные элементы системы договоров.
А. Заключаемые до основного договора и создающие условия для его заключения - рамочный, предварительный договор, опцион на заключение договора, соглашение на ведение переговоров, квазикорпоративный договор.
Б. Договоры, направленные на обеспечение исполнения обязательства по основному договору (поручительство, залог, независимая гарантия, страхование).
В. Договоры, опосредующие расчеты (договор условного депонирования, аккредитив, договор банковского счета, кредитный договор, заем).
Помимо договоров, конкретный набор действий, перечисленных в § 3 гл. I данной книги, определяется субъектным составом, суммой, содержанием основного договора.
Группа А.
Соглашение о сотрудничестве - российское законодательство не предусматривает договорной модели, которой стороны могли бы урегулировать существующее намерение вступить в договорные отношения, которое фиксировало бы начальный этап процесса формирования связи между контрагентами, между тем в подавляющем большинстве случаев стороны при структурировании сделки по продаже бизнеса нуждаются в заключении такого договора. Принцип свободы договора позволяет сторонам заключать договоры, не предусмотренные законодательством. Вместе с тем участники таких соглашений не всегда оказываются достаточно хорошо защищенными. Обычно стороны согласовывают структуру сделки, распределяют расходы на проведение всех операций, составляющих сделку, и фиксируют свое соглашение в меморандуме, протоколе, ином документе. Стороны избегают использовать для наименования этого документа термин "договор", чтобы не смешивать его с договором купли-продажи акций или доли, который будет заключен в последующем. Хотя очевидно, что юридически это соглашение (меморандум, протокол и пр.) является не чем иным, как организационным договором. Его цель - зафиксировать связанность контрагентов, спланировать их дальнейшую деятельность. Интересно отметить, что в текст этого договора стороны зачастую включают фразу о том, что соглашение не имеет юридического значения. Так, отмечают, что подобный документ "не налагает каких-либо обязательств на участников переговоров" <1>, при этом считается, что он "содержит ряд обязательных положений, которые дают сторонам более четкое представление об основных условиях сделки" <2>. Явная противоречивость этих утверждений и порождает тот весьма странный режим подобных соглашений, который приводит к двусмысленным ситуациям. Несмотря на широкое распространение практики утверждений об отсутствии между сторонами обязательств, мы не можем назвать оговорку об отсутствии юридической силы соглашения о намерениях удачным вариантом для исключения такого договора из числа юридически значимых доказательств при рассмотрении спора в суде. Дело в том, что порядок представления доказательств в суд определяется процессуальным законодательством и не может меняться сторонами по своему усмотрению. Документ, фиксирующий структуру сделки и подписанный сторонами, отвечает требованиям, предъявляемым к письменным доказательствам, потому не усматривается причин, по которым суд мог бы отказаться исследовать такой документ при представлении его в суд. Этот документ, в частности, может в дальнейшем использоваться в суде для установления содержания неясных условий договора купли-продажи. Такой подход находит подтверждение в практике заключения международных коммерческих договоров и отражен в Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 (далее - Принципы УНИДРУА). В соответствии со ст. 2.1.17 Принципов УНИДРУА договор, содержащий оговорку о том, что он полностью охватывает условия, согласованные сторонами, не может быть оспорен или дополнен представлением предшествующих заявлений или соглашений. Однако такие заявления или соглашения могут быть использованы для толкования такого договора.
--------------------------------
<1> Рид С.Ф. Указ. соч. С. 424.
<2> Там же. С. 425.

Поэтому включение в условия договора положения о том, что любая преддоговорная переписка утрачивает силу с заключением договора, не исключает обращения к такой переписке для толкования этого договора судом.
Возможно использовать соглашение о намерениях для иных целей, например, доказывая, что сторона знала определенные обстоятельства (например, содержание устава организации).
Хорошо иллюстрирует названную ситуацию следующее дело.
АО "ОЗК" подписало с АО "ИстраХлебопродукт" соглашение о намерениях, по условиям которого АО "ИстраХлебопродукт" должно было выкупить у АО "ОЗК" акции "Зарайскхлебопродукт" и права требования к нему за указанную в договоре сумму. В связи с заключением данного договора и во исполнение принятых по этому договору обязательств АО "ИстраХлебопродукт" приступило к восстановлению нормальной хозяйственной деятельности АО "Зарайскхлебопродукт", проведя капитальный ремонт, поставив ему оборудование, материалы, выполнив работы по монтажу этого оборудования всего на сумму около 100 млн руб., при этом непосредственно с АО "Зарайскхлебопродукт" никаких договоров заключено не было. АО "ИстраХлебопродукт" действовало исключительно исходя из заключенного соглашения о намерениях. В дальнейшем встал вопрос о взыскании затраченных сумм с АО "Зарайскхлебопродукт". Решением Арбитражного суда Московской области от 15 апреля 2015 г. по делу N А41-82573/14 иск был удовлетворен, взыскана сумма понесенных затрат, как если бы АО "ИстраХлебопродукт" и АО "Зарайскхлебопродукт" связывали договорные отношения, при этом соглашение о намерениях и его действие суд не оценивал. Суды апелляционной и кассационной инстанций оставили в силе названное решение <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 3 декабря 2015 г. N Ф05-14991/2015.

Отечественная практика использования документов, подобных соглашению о сотрудничестве, берет начало в зарубежной практике структурирования сделок, преимущественно по английскому праву. В зарубежной практике подобное соглашение является переходным этапом от устных коммуникаций к письменным. Серьезность намерений сторон фиксируется документально.
Несомненно, что в соответствии с российским законодательством юридически значимой будет та часть подобного соглашения, которая регулирует процесс ведения переговоров, распределение расходов на их организацию, конфиденциальность в процессе переговоров и обеспечение компенсации расходов при прекращении переговоров одной стороной. В этой части закон вполне допускает подобные соглашения, однако это в таком случае не некое особое "соглашение о сотрудничестве", а "соглашение о ведении переговоров" - прямо предусмотренное законом соглашение. Что же касается иных частей такого соглашения, то говорить о полном их безразличии к праву вряд ли можно. В любом случае такое соглашение имеет важное значение для самих контрагентов, помогая в организации коммуникаций сторон.
Рамочным договором (договором с открытыми условиями) признается договор, определяющий общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами путем заключения отдельных договоров, подачи заявок одной из сторон или иным образом на основании либо во исполнение рамочного договора (ст. 429.1 ГК РФ).
Имеет смысл заключение рамочного договора в случае постепенного накапливания необходимого количества акций у продавца. Например, по заявке покупателя продавец набирает нужное количество акций на рынке (скупка акций). В этом случае рамочный договор определяет основные условия взаимодействия сторон, на каждую же сделку приобретения акций заключается разовый договор.
В консалтинговой практике под рамочным договором очень часто понимают смешанный договор, содержащий различные обязательства, связанные с подготовкой к купле-продаже акций (долей) - т.е. тот же самый "меморандум", о котором речь шла выше. В этом проявляется эффект от отсутствия единого термина, описывающего ситуацию фиксации предварительной стадии "входа в сделку" по приобретению бизнеса.
Предварительный договор применяется в корпоративной практике, иногда и не совсем корректно - в случаях, когда стороны облекают в предварительный договор реальные обязательства, например платежи.
Предварительный договор - соглашение, по которому стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором (ст. 429 ГК РФ). Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также условия основного договора, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение при заключении предварительного договора.
Значение предварительного договора, помимо прочего, состоит в том, что сторона предварительного договора может предъявить требование о понуждении к заключению основного договора, которое может быть заявлено в течение шести месяцев с момента неисполнения обязательства по заключению договора.
Исследование практики заключения предварительного договора в сделках по приобретению бизнеса приводит к неутешительному выводу о том, что классический предварительный договор малоприменим для рассматриваемой сферы.
Это связано с тем, что на момент предварительной фиксации связанности стороны еще не знают ни цену, ни количество акций (размер доли), а когда они с этими условиями достигнут определенности - дело будет идти к заключению основного договора.
Опцион на заключение договора - сравнительно новая конструкция в российском законодательстве <1>.
--------------------------------
<1> См. об этом подробнее: Филиппова С., Шиткина И. Опцион на заключение договора для отчуждения акций (долей) в уставном капитале // Хозяйство и право. 2016. N 3.

Опцион представляет собой правовое средство, предназначенное для постепенного (многоэтапного) формирования правовой связи между субъектами, наряду с предварительным договором, договором, направленным на возникновение альтернативного обязательства, и некоторых иных.
В соответствии со ст. 429.2 ГК РФ в силу соглашения о предоставлении опциона на заключение договора одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне право заключить один или несколько договоров на условиях, предусмотренных опционом.
Опционом на заключение договора может быть предусмотрено, что акцепт возможен только при наступлении определенного таким опционом условия, в том числе зависящего от воли одной из сторон. Опцион позволяет зафиксировать цену акций (доли) на период, необходимый для проведения проверок, а также обеспечивает надлежащую связанность контрагентов для обеспечения серьезности их намерений.
Договоры на предоставление опциона даже до изменения ГК РФ часто использовались в сделках M&A. Именно опцион дает продавцу возможность получить доступ к информации компании-цели (открытие так называемой информационной комнаты) для правильного восприятия заверений и гарантий от продавца, а также для оценки возможных рисков.
Заключение отдельного соглашения о ведении переговоров предусматривается п. 5 ст. 434.1 ГК РФ, согласно которому стороны могут заключить соглашение о порядке ведения переговоров. Такое соглашение может конкретизировать требования к добросовестному ведению переговоров, устанавливать порядок распределения расходов на ведение переговоров и иные подобные права и обязанности. Соглашение о порядке ведения переговоров может устанавливать неустойку за нарушение предусмотренных в нем положений.
Условия соглашения о порядке ведения переговоров, ограничивающие ответственность за недобросовестные действия сторон соглашения, ничтожны.
В практике соглашения о ведении переговоров в чистом виде, без фиксации намерений о продаже бизнеса, условий о конфиденциальности и прочих описанных выше соглашений нам не встречались, хотя мы и не исключаем возможности их заключения.
Предшествовать основному договору и создавать условия для его заключения может так называемый квазикорпоративный договор (п. 9 ст. 67.2 ГК РФ), заключаемый между потенциальным приобретателем акций (долей) и акционерами (участниками) хозяйственного общества.
Группа Б.
Договоры, направленные на обеспечение исполнения обязательства.
Согласно ст. 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен в обеспечение как денежных, так и неденежных обязательств, а также в обеспечение обязательства, которое возникнет в будущем.
Поручитель может выдавать поручительство на основании договора между поручителем и должником, на основании корпоративной связи (основное общество может поручиться за дочернее, участник - физическое лицо может поручиться за общество) и на других основаниях, например, вследствие родственных отношений.
Поручитель, исполнивший обязательства за должника, приобретает к нему право требования в пределах выплаченных сумм. Это вынуждает субъектов с осторожностью относиться к выбору поручителя, ведь в дальнейшем поручитель может стать кредитором по отношению к лицу.
При приобретении бизнеса через участие в уставном капитале общества поручительство может использоваться для решения разных задач. Поручитель может поручиться за исполнение покупателем обязанности по оплате приобретаемых акций или доли. В этом случае продавец существенно меньше рискует не получить оплату за отчуждаемый пакет акций (долю) и имеет меньше опасений при заключении договора. Поскольку крупные пакеты акций (доли) зачастую стоят весьма дорого, такой способ минимизации риска продавца является актуальным.
С другой стороны, поручительством может быть обеспечено и обязательство продавца передать акции или долю, а также возмещение потерь, выданных на случай несоблюдения заверений и гарантий. Это актуально, если договором предусмотрено условие о предварительной полной или частичной оплате акций (доли). Покупатель, оплативший пакет акций (долю), желает получить гарантии приобретения акций или доли. Поручитель в этом случае не сможет исполнить обязательство за должника, как в ранее названной ситуации обеспечения поручительством обязанности покупателя по оплате. У поручителя в данном случае нет необходимых акций или доли, поэтому он не сможет их передать, т.е. в случае неисполнения обязательства по передаче акций (доли) продавцом покупатель сможет потребовать от поручителя возмещения убытков в размере стоимости таких акций (доли).
Поручительством можно обеспечить и иные обязательства продавца, помимо собственно передачи акций или доли. Например, если в договоре предоставлены гарантии достижения определенного хозяйственного результата и устанавливается обязанность продавца возместить потери покупателя при недостижении этого результата, то такое обязательство продавца также можно обеспечить поручительством, однако и в этом случае речь может идти лишь о возмещении поручителем потерь стороны, но не об исполнении в натуре.
Обязательство в натуре поручитель исполнять не будет.
В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (предмета залога) преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит заложенное имущество (залогодателя) (ст. 334 ГК РФ). Залог может обеспечивать обязательства обеих сторон договора купли-продажи акций или доли. В залог могут быть переданы сами отчуждаемые акции или доля в обеспечение обязательства по их оплате. В этом случае акции или доля считаются находящимися в залоге у продавца до момента их оплаты покупателем. В отличие от законного залога иного имущества, законный залог доли в подобных случаях возникнет только после государственной регистрации в ЕГРЮЛ. Законный залог акций может регистрироваться в реестре акционеров. Помимо объекта продажи, в обеспечение обязательств из договора, направленного на отчуждение акций или доли, может быть передано и иное имущество, в том числе недвижимость, причем не только сторонами договора, но и третьим лицом. Это существенно расширяет возможности использования залога в обеспечении исполнения обязательств при приобретении бизнеса путем передачи доли или акций.
Независимая гарантия - способ обеспечения исполнения обязательства, который чаще всего выдается банками (хотя с момента внесения изменений в ГК РФ Федеральным законом от 8 марта 2015 г. N 42-ФЗ гарантии могут выдаваться и другими коммерческими организациями) за плату. Такая плата зачастую составляет значительную часть от цены сделки, что влечет существенное удорожание проекта приобретения бизнеса и должно быть учтено сторонами.
По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом (ст. 368 ГК РФ).
Группа В. Договоры, опосредующие расчеты за акции.
В настоящее время законодательство предусматривает много новых возможностей организации расчетов за акции (доли) с тем, чтобы максимально защитить интересы обеих сторон договора. Раньше стороны, которыми в основном выступают юридические лица, обязанные использовать безналичные формы расчетов, должны были выбирать между расчетами платежными поручениями и аккредитивами. Фактически иные варианты для этих договоров никогда особого распространения не имели. При этом универсальная форма - расчеты платежными поручениями, предполагающая, что продавец и покупатель имеют заключенные договоры банковского счета со своими обслуживающими банками и покупатель дает распоряжение о списании определенной суммы в пользу получателя, основана на высокой степени доверия между сторонами и всегда предполагает, что одна из сторон вынуждена рисковать имуществом. Например, если по договору оплата следует за передачей акций или доли, то продавец рискует не получить оплату; если же по договору сначала покупатель производит платеж, то он рискует не получить акции (доли). Использование аккредитива существенно улучшает ситуацию, поскольку банк-эмитент резервирует определенную сумму, которая будет перечислена только при представлении исполняющему банку документов, подтверждающих фактическое исполнение, однако стоимость обслуживания аккредитива в большинстве банков устанавливается в виде процента от цены контракта и бывает весьма высокой. Кроме того, исполняющий банк проводит лишь формальную проверку соответствия представленных продавцом документов установленным требованиям, не осуществляя проверки по существу - было ли произведено исполнение. Эти обстоятельства приводили к незначительной распространенности аккредитивов при расчетах по договорам приобретения акций и долей.
В настоящее время закон позволяет заключать договоры условного депонирования (эскроу), с помощью которых можно привлечь третье лицо - эскроу-агента к процессу исполнения, причем на любой стороне. Эскроу-агенту могут быть переданы акции или деньги, а также поручено проверять фактическое исполнение сторонами условий договора. В отличие от эмитента аккредитива, эскроу-агентом может быть не только банк, но и любая коммерческая организация, соответственно, цена услуг такого агента может варьироваться в зависимости от перечня оказываемых услуг и не обязательно зависит от цены контракта.
Покупка акций у нескольких продавцов по одному договору.
Не всегда ситуация складывается так, что весь необходимый пакет акций (доля) сконцентрирован в руках одного продавца. Если лица, которым принадлежат акции (доли) общества, действуют независимо друг от друга, то покупателю, нуждающемуся в определенном количестве акций (доли), придется договариваться отдельно с каждым из текущих участников (акционеров), вырабатывать отдельные условия договоров с каждым из них. Это обычно называют скупкой акций (долей). Занимаясь этой деятельностью, покупатель изначально не может быть уверен, что ему удастся приобрести необходимое количество акций (определенного размера долю в уставном капитале) - такую скупку покупатель осуществляет на собственный риск. Однако весьма часто на практике акции (доли) принадлежат нескольким лицам, которые не являются посторонними друг другу, а действуют сообща в процессе управления организацией. Такие лица, концентрирующие в своих руках необходимый для приобретателя пакет акций (доли), могут являться родственниками, участниками одного холдинга и иными субъектами, состоящими между собой в отношениях некой связанности. В этом случае покупатель может не заключать независимые договоры с каждым из акционеров (участников), а заключить единый договор с долевой множественностью лиц на стороне продавца. Так, в одном из исследованных нами договоров стороны указали шесть продавцов и установили их обязанность передать покупателю доли с тем, чтобы они в совокупности составили 86,17% уставного капитала. При этом в договор было включено следующее условие:
"Во избежание сомнений, обязанность Покупателя уплатить какую-либо Цену на Дату регистрации в соответствии с настоящим Договором не возникает до тех пор, пока Покупатель не будет зарегистрирован в качестве участника Общества, которому принадлежит 86,17% доли в уставном капитале Общества номинальной стоимостью ______ (_______) рублей, то есть в совокупности Доля Продавца 1, Доля Продавца 2, Доля Продавца 3, Доля Продавца 4, Доля Продавца 5, Доля Продавца 6".
Как видим, стороны смоделировали договор с использованием, во-первых, долевой пассивной множественности на стороне продавцов в части передачи акций, во-вторых, солидарной активной множественности в части оплаты цены договора, причем под потестативным условием передачи долей каждым из участников.

 Скачать
правое меню
Реклама:

Счетчики:
На правах рекламы:
Copyright 2007 - 2019 гг. Комментарии.ORG. All rights reserved.
При использовании материалов сайта активная гипер ссылка  обязательна!