§ 3. Условие о цене и сроках
Условие о цене - это описание платы или иного встречного предоставления, которое сторона предоставляет за исполнение своих обязанностей по передаче акций или доли (ст. 423, 424 ГК РФ). Встречное предоставление может быть выражено: а) в деньгах; б) в предоставлении вещей; в) в предоставлении других акций или долей; г) в выполнении работ или оказании услуг и пр. Каким именно будет являться встречное предоставление, зависит от выбранной модели и соглашения сторон.
При возникновении намерения заключить договор купли-продажи бизнеса стороны не могут знать точную цену сделки, поскольку имущество компании или совокупность продаваемых нематериальных активов, а также передаваемый в отношении компании корпоративный контроль, равно как и риски, связанные с деятельностью компании, нуждаются в изучении, оценке и зачастую могут проявиться только в последующей деятельности.
В связи с этим на этапе начала переговоров и предпродажной проверки целесообразно не фиксировать цену будущей сделки, а устанавливать порядок ее определения по итогам проведенной проверки (например, в процентах или кратно к какому-либо финансовому индикатору или с применением на момент совершения основного договора купли-продажи каких-либо поправочных коэффициентов) либо предусматривать возможность изменения цены сделки по результатам due diligence. В результате деятельности общества-цели и возможности изменения его имущественного состояния стоимость его акций (доли) также может измениться от момента достижения предварительных договоренностей к моменту заключения договора, влекущего за собой переход прав на акции (доли).
При анализе рамочных договоров, направленных на выработку условий о цене, нам встретилось следующее условие:
"Цена.
Цена, являющаяся совокупной ценой, подлежащей уплате Покупателем Продавцу за покупку доли Общества "Х", составляет сумму в рублях и рассчитывается по следующей формуле:
Цена = Цена на дату регистрации перехода доли плюс/минус Корректировки плюс/минус Отложенный платеж.
Корректировки:
Цена на дату регистрации перехода доли рассчитана исходя из нижеследующего:
величина Фактического долга не превышает величину Целевого долга;
величина Фактических денежных средств составляет не менее величины Целевых денежных средств;
величина Фактического рабочего капитала составляет не менее величины Целевого рабочего капитала.
В случае несоответствия между параметрами, приведенными в пункте ____ договора, Цена на Дату регистрации подлежит уменьшению в соответствии с положениями, предусмотренными настоящей статьей.
В дату, являющуюся пятым Рабочим днем с момента получения Продавцами Финансового отчета, Продавец обязуется выплатить Покупателю денежные средства в соответствии со следующими положениями:
если разница между величиной Фактического долга и величиной Целевого долга является положительной, то величина, составляющая такую разницу, подлежит выплате Продавцом в пользу Покупателя (Корректировка Долга);
если разница между величиной Фактических денежных средств и величиной Целевых денежных средств является отрицательной, то величина, составляющая такую разницу, подлежит выплате Продавцом в пользу Покупателя (Корректировка Денежных средств);
если разница между величиной Фактического рабочего капитала и величиной Целевого рабочего капитала является отрицательной, то величина, составляющая такую разницу, подлежит выплате Продавцом в пользу Покупателя (Корректировка Рабочего капитала)".
Очевидно, что стороны в приведенном случае согласовали целевые показатели долга, денежных средств и рабочего капитала, отклонение от которых приведет к корректировкам цены, определяемой на момент заключения договора. Условие об отложенном платеже (удержание) является условием о порядке оплаты (см. об этом § 4 данной главы), однако, как мы можем видеть, размер отложенного платежа входит в формулу определения цены.
Еще одним вариантом определения цены путем применения корректировок является следующее встретившееся нам условие договора:
"Цена договора подлежит уменьшению на сумму, на которую финансовый долг общества по договорам займа, кредитным договорам, векселям, облигациям, иным долговым ценным бумагам, если по ним общество является должником или авалистом, поручителем превышает указанную в п. 2.2.1 договора сумму".
В анализируемом случае стороны на момент заключения рамочного договора установили размер долговых обязательств общества и определили, что в случае превышения установленного значения этого показателя цена на акции, которая будет определена в договоре о переходе права на акции, подлежит уменьшению. Такое условие является вполне справедливым для покупателя, который имеет намерение приобрести акции компании, находящейся в определенном финансово-хозяйственном положении, и не готов покупать бизнес с возросшими долговыми обязательствами.
Отметим, что закон вообще не относит условие о цене к существенным условиям договора: в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК РФ допускается заключить договор и без указания цены. В этом случае продаваемые акции (доля) будут оплачиваться по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные акции или доли. Если по договору продаются акции, которые обращаются на бирже, то рыночную цену таких акций несложно определить исходя из биржевой цены на такие акции, во всех остальных случаях для определения рыночной стоимости акций может быть привлечен независимый оценщик.
Вместе с тем в реальной практике приобретения бизнеса очень сложно представить себе ситуацию, когда стороны, согласовав размер отчуждаемой доли (пакета акций), не согласовали условие о цене и, несмотря на это, считают свой договор заключенным. Поэтому в договоре продажи бизнеса, по какой бы модели договор ни заключался, цена становится субъективно существенным условием, т.е. условием, которое становится существенным не по требованию закона, а по желанию самих сторон.
При несогласовании условия о цене вопрос о том, является ли договор заключенным, будет решаться судом в зависимости от того, удалось ли заинтересованному субъекту в процессе согласования условий договора обозначить свое отношение к условию о цене как к существенному. Об этом могут свидетельствовать составляемые и направляемые контрагенту протоколы разногласий, письма, протоколы согласования цен и прочие документы. В отличие от несогласованного условия о предмете, в отношении условия о цене решение вопроса о судьбе договора в подобном случае не столь однозначно.
Теоретически цена сделки должна быть справедливой, однако само это понятие является весьма растяжимым.
Использование варианта условия о цене путем описания ее корректировки при заключении основного договора (о переходе права на акции (доли)) таит в себе определенные риски: если одна из сторон докажет, что условие о цене является субъективно существенным условием договора, то подобные условия о корректировке цены при определенных обстоятельствах, не зависящих от стороны договора, могут квалифицироваться судами как несогласованное существенное условие, что может влечь признание договора незаключенным. В принципе закон позволяет сторонам конструировать условные сделки, современное законодательство даже содержит положительный ответ на вопрос о возможности потестативных условий (условий, наступление которых полностью зависит от стороны обязательства) в отдельных обязательствах, однако положение сторон такого договора нельзя считать достаточно устойчивым. Для повышения устойчивости положения сторон содержащийся в договоре порядок определения цены должен быть максимально определенным, а показатели - измеряемыми и содержащимися в официальных или иных достоверных источниках, заранее согласованных сторонами.
Заметим при этом, что нам встретился пример из судебной практики, когда цена была определена сторонами как разница между установленной договором и размером скрытых убытков.
Как было установлено судом <1>, согласно п. 3.1 договора при отсутствии скрытых обязательств общества в течение одного календарного года с даты заключения договора купли-продажи долей сторона-2 выплачивает стороне-1 вознаграждение, размер которого составляет 100 000 000 руб. в срок до 9 октября 2016 г. В абз. 1 п 5.8 договора стороны указали, что соблюдение гарантий продавцом-1 и продавцом-2 является существенным условием для формирования цены доли в уставном капитале ООО "Сокол", по которому продавец-1 и продавец-2 продают ее покупателю.
--------------------------------
<1> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 октября 2017 г. по делу N А40-234897/16-111-61.
Согласно абз. 6 п. 5.5 договора купли-продажи доли в случае возникновения прав требования к имуществу, указанному в п. 5.3, по основаниям, возникшим до подписания настоящего договора, о которых не знал и не мог знать покупатель в момент заключения настоящего договора купли-продажи доли и не вошедших в акт приема-передачи документов или не согласованных сторонами иным способом, ответственность по таким обязательствам (договорам, налоговым претензиям, претензиям государственных органов иным) несет продавец-1 в порядке и на условиях, которые предусмотрены договором о порядке возмещения затрат.
Согласно абз. 2 п. 5.8 договора в случае выявления нарушений указанных гарантий в срок по истечении 1 (одного) календарного года после заключения сторонами договора купли-продажи доли цена доли подлежит уменьшению на сумму документально подтвержденных затрат (расходов) покупателя и (или) общества, которые не предполагались покупателем при заключении настоящего договора, исходя из представленных гарантий.
Из содержания п. 5.8 договора купли-продажи доли в уставном капитале ООО "Сокол" следует, что заверения ответчиков об отсутствии притязаний в отношении имущества общества, а также о полноте предоставленных документов, прямо или косвенно влияющих на хозяйственную деятельность общества, являются существенными условиями для формирования цены доли в уставном капитале общества, по которой продавец-1 и продавец-2 продают ее покупателю.
Представляется, что при заключении договора, выдержки из которого приведены выше, стороны смешали понятия существенных условий договора и обстоятельств, учитываемых при выработке отдельных условий договора (в частности о цене). Подобные смешения весьма часто встречаются в настоящее время в договорной работе. По всей видимости, в их основе лежит не вполне ясное понимание существенного условия как условия, без которого договор не является заключенным. Очевидно, что в данном случае указанные в договоре обстоятельства влияют на порядок оплаты и сумму, подлежащую уплате по договору, но не влияют на факт заключенности договора. В приведенном примере существенные условия договора согласованы, договор заключен, при этом такой договор установил порядок определения цены, предполагающий использование некоторых понижающих показателей. Такой вариант формирования цены в подобных договорах вполне допустим. Рекомендуем при формировании договорных условий все же аккуратнее использовать слова "существенные условия", помня, что отнесение условия к числу существенных имеет важное значение, поскольку влечет серьезные правовые последствия в виде признания договора незаключенным из-за несогласованности существенного условия.
Говоря о размере цены за акции (доли), отметим, что при оценке приобретаемого бизнеса помимо собственно юридических условий сделки и правовых рисков наибольшее значение имеет тот хозяйственный эффект, который субъект ожидает от приобретения. Поэтому цена договора, опосредующего приобретение бизнеса, не всегда может напрямую коррелировать со стоимостью имущества, рыночной стоимостью акций: она может определяться синергетическим эффектом от объединения бизнесов. Обычно определяемая как EBITDA <1> с применением сложившегося мультипликатора для конкретной сферы деятельности, цена сделки может коррелировать с различными не только микроэкономическими (касающимися только сторон сделки), но и макроэкономическими обстоятельствами. Например, на цену может влиять особая заинтересованность покупателя в приобретении определенных объектов, наличие у покупателя налаженных связей в соответствующей сфере, каналов сбыта, возможности экономии издержек на производстве и реализации продукта, наличие у продавца гудвилла, высокой деловой репутации, прав на объекты интеллектуальной собственности и пр. Так, если компания-покупатель имеет аналогичное производство, устойчивые и высокодоходные рынки сбыта продукции, приобретение операционного производства аналогичной продукции позволит расширить объем продаж, снизить издержки производства, повысить цену реализации и в короткие сроки вернуть вложенные инвестиции.
--------------------------------
<1> В переводе с английского языка сокращение EBITDA (Earnings before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization) означает аналитический показатель, который равен прибыли до вычета процентов по кредитам, уплаченных налогов и учтенной амортизации.
