Внутренние согласования
Согласование совершения сделки органами управления
юридического лица
Для отдельных сделок в соответствии с законом требуется внутреннее согласование - согласие на совершение сделки органов управления юридического лица.
В соответствии с п. 3 ст. 157.1 ГК РФ в предварительном согласии на совершение сделки должен быть определен предмет сделки, на совершение которой дается согласие. При последующем согласии (одобрении) должна быть указана сделка, на совершение которой дается согласие. Однако в законодательстве о хозяйственных обществах требуется указание значительно большего числа условий, подлежащих включению в решение о согласовании сделки (например, применительно к крупным сделкам - лица, являющиеся сторонами, выгодоприобретателями, цена, предмет и иные ее существенные условия - ст. 79 Закона об АО).
Одна или несколько взаимосвязанных сделок по отчуждению имущества общества могут являться крупной сделкой по двум основаниям: в связи со значительной стоимостью имущества по сделке (более 25% балансовой стоимости активов) - количественный критерий - и в связи с потенциальной возможностью изменения масштаба или вида деятельности, прекращения деятельности корпорации-продавца - качественный критерий. В этом случае решение о согласии (или последующем одобрении) данной сделки должно быть принято общим собранием или советом директоров общества в соответствии со ст. 78 Закона об АО, ст. 46 Закона об ООО.
Рассмотрим конкретный пример согласования сделки по продаже доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, которая является крупной сделкой.
Анализ деловых обыкновений оформления решений о согласовании крупных сделок, содержащихся в протоколах соответствующих органов (совета директоров или общего собрания), приводит к выводу, что в них содержатся следующие разделы.
1. Обоснование целесообразности совершения сделки. Например, в одном из исследованных протоколов решения совета директоров акционерного общества было указано:
"В соответствии с утвержденной советом директоров от ____ N ____ Стратегией развития АО "А" предполагается изменение профиля деятельности общества, в связи с чем дальнейшее обладание долей в ООО "В" является нецелесообразным".
Указание на цели совершения сделки повышает прозрачность принимаемых решений, способствуя тем самым защите прав акционеров (участников), а также снижает риск ответственности членов органов управления, принявших соответствующее решение. Отметим, что такой раздел встретился нам не во всех протоколах заседаний советов директоров и общих собраний акционеров, содержащих решения о согласии на совершение крупных сделок. Многие, даже публичные общества, в протоколы включают только итоговое решение, без обоснования. Юридически правовые последствия имеет формулировка резолюции, поэтому если представленное контрагентом решение о согласии на совершение сделки не содержит такого обоснования, это само по себе не приводит к увеличению риска признания сделки недействительной. Однако обоснование целесообразности заключения сделки соответствует лучшим практикам корпоративного управления.
Кстати заметим, что совет директоров обязан утвердить заключение о крупной сделке при вынесении ее на согласование общему собранию акционеров. В этом заключении должны содержаться в том числе информация о предполагаемых последствиях для деятельности общества в результате совершения крупной сделки и оценка целесообразности совершения крупной сделки.
2. Квалификация сделки как крупной, включая количественный критерий (соотношение стоимости имущества по сделке с активами) и качественный критерий (соотношение предмета сделки с основной деятельностью - изменение вида, масштаба, прекращение деятельности общества).
Так, в одном из протоколов о согласовании крупной сделки этот раздел сформулирован следующим образом:
"Балансовая стоимость предполагаемой к продаже доли в уставном капитале ООО "А", определенная по данным бухгалтерского учета на последнюю отчетную дату 31.12.2018, составляет ____ рублей, или 69% от балансовой стоимости активов общества. Учитывая, что в результате продажи существенно изменится масштаб деятельности общества, сделка по отчуждению имущества является крупной сделкой".
3. Определение рыночной стоимости отчуждаемого (приобретаемого) имущества:
"На основании п. 2 ст. 78 Федерального закона "Об акционерных обществах" для принятия общим собранием акционеров Общества решения о согласии на совершение крупной сделки стоимость имущества, являющегося предметом крупной сделки, определяется Советом директоров в соответствии со ст. 77 Федерального закона "Об акционерных обществах". Цена (денежная оценка) имущества определяется исходя из ее рыночной стоимости. Предлагается определить цену всего отчуждаемого имущества в размере _____ рублей".
4. Указание на существенные условия сделки:
"Сделку купли-продажи доли в уставном капитале предлагается совершить на следующих существенных условиях:
Стороны сделки: ____ (Продавец) и ____ (Покупатель).
Предмет сделки: передача доли участия в уставном капитале ООО "Б" в размере 87,3% уставного капитала.
Цена сделки: цена доли участия в уставном капитале ООО "Б" в размере 87,3% составляет - ____ рублей.
Уплата цены доли участия в уставном капитале ООО "Б" в размере 87,3% уставного капитала производится Покупателем путем перечисления денежных средств на расчетный счет продавца в следующем порядке:
Путем передачи цены эскроу-агенту ООО "Первое русское эскроу-агентство" на условиях получения в течение 10 рабочих дней после регистрации перехода права на доли в ЕГРЮЛ при предъявлении нотариально удостоверенного договора передачи доли и выписки из ЕРГЮЛ".
В п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 июня 2018 г. N 27 указано, что при оценке соблюдения правил совершения крупной сделки или сделки с заинтересованностью необходимо исходить из того, что в решении о согласии на совершение (одобрении) сделки (ст. 157.1 ГК РФ) по общему правилу должно быть указано лицо (лица), являющееся ее стороной (сторонами), выгодоприобретателем (выгодоприобретателями), а также ее основные условия или порядок их определения.
Под основными условиями Верховный Суд РФ понимает условия, имеющие существенное значение для принятия решения о ее одобрении, например цена, предмет, срок, наличие обязанности предоставить обеспечение исполнения обязательств и т.п.
Совершенная сделка считается согласованной, если ее основные условия соответствовали сведениям об этой сделке, нашедшим отражение в решении об одобрении ее совершения либо в приложенном к этому решению проекте сделки.
5. Четко и явно выраженное согласие (одобрение) сделки с указанием результатов голосования по этому вопросу. Если какие-то члены совета директоров проголосовали "против", то в решении указывается, кто именно проголосовал "против" - это имеет значение для дальнейшего привлечения к ответственности членов совета директоров, проголосовавших "за" или "воздержался" при одобрении такой сделки. Если какие-то члены совета директоров не принимают участие в голосовании, то это также должно быть отражено в протоколе.
Например, протокол может содержать следующее решение:
"Согласовать договор о продаже доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью "Х".
"За" голосовали: М.В. Новак, О.М. Бударгин, А.А. Макаров, А.Н. Шишкин, С.И. Шматко.
"Воздержались" при голосовании: В.М. Белов, Д.С. Морозов, А.Е. Муров.
"Против" голосовал О.Р. Федоров.
Решение принято".
При единогласном принятии решения поименный состав проголосовавших можно не указывать в протоколе.
В протоколе должно быть всегда отражено, каким способом принято решение (путем совместного присутствия, с возможностью учета письменного мнения отсутствующих членов или нет; заочным голосованием), а также указан поименный состав присутствующих членов совета директоров и их соответствие общему составу совета директоров. Поэтому перед принятием решения имеет практический смысл проверить состав совета директоров, сличив присутствующих и отраженных в протоколе лиц с перечнем лиц, избранных в состав совета директоров на общем собрании (посмотрев протокол общего собрания), а также ознакомиться с уставом общества и положением о совете директоров на предмет определения процедуры принятия решения по данному вопросу.
При принятии решения о согласовании сделки общим собранием акционеров (участников) надо помнить о необходимости удостоверения решения собрания в соответствии с п. 3 ст. 67.1 ГК РФ. Суть удостоверения решения заключается в подтверждении факта принятого решения и состава участников общества, присутствовавших при его принятии.
В публичном акционерном обществе решение подтверждается лицом, осуществляющим ведение реестра акционеров такого общества и выполняющим функции счетной комиссии; в непубличном акционерном обществе - путем нотариального удостоверения или удостоверения лицом, осуществляющим ведение реестра акционеров такого общества и выполняющим функции счетной комиссии. Решения общества с ограниченной ответственностью удостоверяются нотариально, если иной способ удостоверения <1> не предусмотрен уставом такого общества либо решением общего собрания участников общества, принятым участниками общества единогласно.
--------------------------------
<1> Например, подписание протокола всеми участниками или частью участников с использованием технических средств, позволяющих достоверно установить факт принятия решения, а также иным способом, не противоречащим закону.
Закон допускает возможность ограничения в уставе общества права единоличного исполнительного органа на совершение существенных сделок, которые с точки зрения закона крупными не являются. Как правило, уставы относят к таковым в том числе сделки по отчуждению акций (долей) из-за значимости этих активов для бизнеса компании. В таких случаях сделка должна быть согласована (в последующем одобрена) советом директоров общества, а в непубличном обществе также возможно общим собранием акционеров (участников) с соблюдением процедур, предусмотренных уставом общества, как правило, простым большинством голосов.
Соответствующим лучшей практике является подход, когда в самом решении обосновывается необходимость согласования совершения сделки конкретным органом общества, определенным числом голосов со ссылкой на релевантную статью устава.
При совершении сделок отчуждения (приобретения) акций (долей) также необходимо соблюдать требования, установленные законом для сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, включая необходимость извещения о данных сделках установленных законом лиц. В акционерном обществе необходимо извещать членов совета директоров общества, членов коллегиального исполнительного органа, а если в совершении названной сделки заинтересованы все члены совета директоров общества или если его формирование не предусмотрено законом или уставом общества - также акционеров. Общество с ограниченной ответственностью должно извещать о сделке незаинтересованных участников и незаинтересованных членов совета директоров, если такой орган сформирован в обществе.
Исходя из требований закона и деловых обыкновений в извещении о сделке должны содержаться следующие сведения: вид сделки, лицо (лица), являющееся стороной (сторонами), выгодоприобретателем (выгодоприобретателями) по сделке, предмет сделки, цена сделки или порядок ее определения, иные существенные условия сделки или порядок их определения, лицо (лица), имеющее заинтересованность в совершении сделки, основания, по которым лицо (каждое из лиц), имеющее заинтересованность в совершении сделки, является таковым, обоснование целесообразности заключения сделки, срок направления требования о получении согласия на совершение сделки с заинтересованностью.
Указанные лица могут потребовать согласования сделки с заинтересованностью компетентным органом общества: сделки со стоимостью имущества не более 10% балансовых активов общества - советом директоров; выше этого значения - общим собранием акционеров (участников) (ст. 81 - 83 Закона об АО, ст. 45 Закона об ООО) <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее о совершении крупных сделок, сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, а также сделок с уставными ограничениями см.: Шишкина И.С. Экстраординарные сделки, совершаемые хозяйственными обществами. М., 2017.
Требование о проведении общего собрания акционеров или заседания совета директоров для решения вопроса о согласии на совершение сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, направляется и рассматривается в порядке, предусмотренном ст. 55 Закона об АО для созыва внеочередного общего собрания и может выглядеть следующим образом:
"В связи с планируемой АО "____" сделкой продажи принадлежащих обществу ____ штук привилегированных акций (выпуск зарегистрирован ____), в совершении которой имеется заинтересованность ____ (кого и по какому основанию), в соответствии с п. 1 ст. 83 Федерального закона "Об акционерных обществах" требую до совершения сделки принять решение о ее согласовании как сделки с заинтересованностью, для чего созвать заседание совета директоров по вопросу о согласии на совершение указанной сделки".
Член совета директоров ______________________________.
"__" __________ 2019 г.".
Предоставляя рекомендации практикующим специалистам, мы должны отметить, что если в качестве контрагента по сделке выступает непубличное хозяйственное общество, то уставом этого общества может быть установлен отличный от предусмотренного законом порядок одобрения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, либо установлено, что положения о сделках с заинтересованностью вообще не применяются к этому обществу (см., например, п. 8 ст. 83 Закона об АО, п. 9 ст. 45 Закона об ООО). В п. 28 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 июня 2018 г. N 27 указано, что к иным правилам совершения сделок с заинтересованностью, которые могут быть установлены в непубличных обществах, относятся, например, обязательное предварительное одобрение, правила направления извещения о сделках, круг лиц, которым оно направляется, порядок предъявления требования о необходимости вынести на одобрение сделку, отказ от возможности направления таких требований и т.д.
Кстати говоря, ко всем видам экстраординарных сделок может применяться режим освобождения от корпоративных согласований в соответствии с предусмотренными законом критериями. Например, не применяются правила согласования сделок с заинтересованностью к сделкам, сумма которых либо цена или балансовая стоимость имущества, с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения которого связаны такие сделки, составляет не более 0,1% балансовой стоимости активов общества по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату, при условии что размер таких сделок не превышает предельных значений, установленных Банком России (подп. 12 п. 2 ст. 81 Закона об АО) <1>.
--------------------------------
<1> См.: указание Банка России от 31 марта 2017 г. N 4335-У "Об установлении предельных значений размера сделок акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью, при превышении которых такие сделки могут признаваться сделками, в совершении которых имеется заинтересованность" (зарегистрировано в Минюсте России 24 апреля 2017 г. N 46460) // Вестник Банка России. 2017. N 43.
Применительно к порядку принятия решений о согласии на совершение сделок с заинтересованностью важные изменения были внесены Федеральным законом от 19 июля 2018 г. N 209-ФЗ. Указанные изменения касаются определения кворума общего собрания. Собрание в этом случае считается правомочным независимо от числа не заинтересованных в соответствующей сделке акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих в нем участие. То есть сколько будет незаинтересованных акционеров, столько и считается достаточным для правомочности собрания. При этом решение общего собрания по сделке с заинтересованностью принимается большинством голосов всех не заинтересованных в совершении сделки акционеров - владельцев голосующих акций общества, принимающих участие в общем собрании акционеров (п. 4 ст. 83 Закона об АО).
Приведенные правила представляют собой существенное исключение из общего порядка принятия решения собранием акционеров и обеспечивают реальность механизма согласования сделок, в совершении которых имеется заинтересованность.
Особый интерес представляет случай, когда сделка одновременно является крупной и в ее совершении имеется заинтересованность.
В случае если сделка является одновременно крупной сделкой, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет более 50% балансовой стоимости активов общества, и сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность, она подлежит совершению с соблюдением как правил о крупных сделках, так и правил о сделках с заинтересованностью <1>. Так, в соответствии с п. 5 ст. 79 Закона об АО в случае, если крупная сделка, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет более 50% балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату, одновременно является сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность, и в соответствии с Законом об АО вопрос о согласии на совершение крупной сделки вынесен на рассмотрение общего собрания акционеров, решение о согласии на совершение крупной сделки считается принятым, если за него отдано количество голосов, необходимое в соответствии с п. 4 ст. 49 Закона об АО (большинством в 3/4 голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров), и большинство голосов всех не заинтересованных в сделке акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров.
--------------------------------
<1> В обществе с ограниченной ответственностью такое правило о необходимости согласования сделки по двум основаниям - как крупной и с заинтересованностью - действует всегда (п. 6 ст. 46 Закона об ООО). В АО, если цена сделки или стоимость имущества, отчуждаемого по сделке, менее 25% балансовых активов общества, то такая сделка должна получить корпоративное согласование по правилам о сделках с заинтересованностью.
При этом, как следует из п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 июня 2018 г. N 27, по правилам о сделках с заинтересованностью указанная сделка подлежит одобрению, только если было заявлено соответствующее требование.
В связи с этим толкованием имеет значение следующая формулировка решения:
"Согласно п. 1 ст. 81 Федерального закона "Об акционерных обществах" крупная сделка по передаче долей участия ООО "Х" от _________ Общества-Продавца к Обществу-Покупателю одновременно является сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность:
Генерального директора и члена наблюдательного совета Общества-Продавца ___________ Ф.И.О., владеющего 76% голосующих акций Общества-Продавца, который одновременно является контролирующим лицом стороны сделки - __________ Общества-Покупателя (владеет 59,9% доли в его уставном капитале).
Члена наблюдательного совета Общества-Продавца __________ Ф.И.О., который является сыном _______, являющегося контролирующим лицом Общества-Покупателя.
Согласно п. 1.1 ст. 81 Федерального закона "Об акционерных обществах" Общество известило о сделке, в совершении которой имеется заинтересованность, членов наблюдательного совета Общества (правление в Обществе не создано).
Так как члены наблюдательного совета не предъявили требования о проведении общего собрания акционеров для решения вопроса о согласии на совершение сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, на общее собрание акционеров выносится вопрос о согласии на совершение крупной сделки".
Решение общего собрания акционеров о согласовании крупной сделки, которая одновременно является сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность, может иметь следующую структуру.
1. Квалификации сделки как крупной и как сделки, в совершении которой имеется заинтересованность (примеры см. выше).
2. Обоснование количества голосов акционеров, принимающих участие в голосовании:
"Число голосов, которыми обладали лица, включенные в список лиц, имевших право на участие в общем собрании, по вопросу повестки дня общего собрания о согласии на совершение крупной сделки, которая одновременно является сделкой с заинтересованностью, принимающих участие в общем собрании акционеров: _________.
Число голосов, которыми обладали лица, включенные в список лиц, имевших право на участие в общем собрании, по вопросу повестки дня общего собрания о согласии на совершение крупной сделки, которая одновременно является сделкой с заинтересованностью, - не заинтересованных в сделке акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров: ____________".
3. Ссылка на наличие заключения о совершении крупной сделки, которое должно быть утверждено решением совета директоров или единоличным исполнительным органом, если в обществе совет директоров не создан.
"Заключение утверждено генеральным директором АО "____" и предоставлено акционерам в составе информации (материалов), предоставляемой акционерам при подготовке к проведению общего собрания акционеров".
4. Вопросы, поставленные на голосование.
"1. Утвердить цену сделки - договора купли-продажи ____ (количество) обыкновенных акций АО "Х" номинальной стоимостью 10 рублей ____, государственный номер регистрации выпуска ____ (Продавец) и ____ (Покупатель) в размере ____ рублей <1>.
--------------------------------
<1> Решение об утверждении цены сделки в приведенном случае принимает общее собрание, поскольку в обществе не создан коллегиальный орган управления.
2. Согласовать совершение крупной сделки, одновременно являющейся сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность, - договора купли-продажи ____ (количество) обыкновенных акций АО "Х" номинальной стоимостью 10 рублей, государственный номер регистрации выпуска ____ (Продавец), на следующих условиях:
1) стороны сделки: _________ (Продавец), Акционерное общество ___________ (Покупатель);
2) заинтересованное лицо: ___________ (Ф.И.О.), поскольку указанное лицо владеет 94,29% акций и осуществляет полномочия единоличного исполнительного органа Продавца, то есть является его контролирующим лицом, и одновременно является председателем коллегиального органа управления - Совета директоров Покупателя;
3) предмет сделки: продажа ____ (количество) обыкновенных акций АО "Х" номинальной стоимостью 10 рублей, государственный номер регистрации выпуска ____;
4) порядок оплаты: в течение пяти календарных дней с момента перехода права на акции".
5. Указание результатов голосования.
"Число голосов владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров, отданных за каждый из вариантов голосования ("за", "против" и "воздержался") -
"за" - ____, "против" - ____, "воздержался" - ____".
6. Фиксация принятых решений.
"Решение принято".
Несмотря на то что современная судебная практика с осторожностью относится к признанию недействительными крупных сделок, сделок с заинтересованностью и сделок с уставными ограничениями, а Верховный Суд РФ выработал правовую позицию, согласно которой контрагенты могут не изучать положения устава <1>, для обеспечения юридической чистоты совершаемой сделки рекомендуем получать требуемые корпоративные согласования. Названный подход к тому же снижает риск привлечения к имущественной ответственности единоличного исполнительного органа по причине признания его действий недобросовестными (подп. 3 п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июля 2013 г. N 62).
--------------------------------
<1> См.: п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. N 25; п. 18, 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 июня 2018 г. N 27.
Российское законодательство предусматривает возможность привлечения к ответственности руководителя, лиц, уполномоченных выступать от имени юридического лица, членов коллегиальных органов, а также лиц, имеющих фактическую возможность определять действия юридического лица, если их действиями организации причинены убытки (ст. 53.1 ГК РФ). Участники гражданского оборота призваны действовать добросовестно (п. 3 ст. 1 ГК РФ), в частности, стороны должны ориентироваться на рыночную стоимость и обычные условия подобного рода договоров, без намерения причинить вред кредиторам и другим заинтересованным лицам. Если в результате отчуждения имущества возникла невозможность удовлетворения требований кредиторов, контролирующие лица могут быть привлечены к ответственности в соответствии с законодательством о банкротстве (гл. III.2 Закона о банкротстве) <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2017 г. N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве".
Для минимизации риска отсутствия корпоративных согласований покупатель может обратиться к обществу-продавцу с запросом о согласии на совершение сделки в соответствии с установленными требованиями закона и устава.
Следует отметить, что закон позволяет использовать как предварительное согласие, так и последующее одобрение сделки, однако более надежным для контрагента, конечно, является предварительное получение всех корпоративных согласований во избежание возможных проблем. Так, затруднить получение последующего одобрения могут, например, изменение правового режима отчуждаемого имущества, персонального состава органов, которые должны одобрить сделку, переход корпоративного контроля, проблемы с исполнением возникшего из сделки обязательства.
Согласие на прием в общество третьих лиц
Говоря о внутренних согласованиях, нельзя обойти вниманием получение согласия на прием в общество третьих лиц. Как это следует из Закона об ООО, формы согласия на отчуждение доли могут быть предусмотрены законом и уставом (п. 10 ст. 21). Если согласно уставу общества требуется согласие на продажу доли, следует изучить его для выявления порядка получения такого согласия. Наиболее распространенным способом выдачи согласия является молчание в течение определенного срока. Так, если в течение 30 дней после направления уведомления о продаже доли ни один из участников общества не возразил против продажи, согласие считается полученным и сделка может быть совершена. Заметим, что такой случай представляет собой изъятие из общего правила о том, что молчание не является формой согласия (п. 4 ст. 157.1 ГК РФ). Выражение хотя бы одним из участников несогласия на совершение сделки означает невозможность ее совершения.
Согласие может быть выдано письменно, причем в соответствии с положениями устава оно может быть дано как каждым участником, так и всеми путем принятия решения общим собранием в соответствии с установленными для него процедурами.
Хотя закон прямо не указывает на нотариальное удостоверение согласия, рекомендуем удостоверить его нотариально: ведь сама сделка, а также оферта, отказ от реализации преимущественной покупки доли в обществе с ограниченной ответственностью в силу указания закона подлежат нотариальному удостоверению.
Уставом непубличного акционерного общества может быть предусмотрена необходимость получения согласия акционеров на отчуждение акций третьим лицам. Указанное положение устава непубличного общества действует в течение определенного срока, предусмотренного его уставом, но не более чем в течение пяти лет со дня государственной регистрации непубличного общества либо со дня государственной регистрации соответствующих изменений в устав общества (п. 5 ст. 7 Закона об АО).
