Судебные реформы XIX и XXI вв. в области
гражданского судопроизводства
В науке гражданского процесса Европы и США много внимания уделяется типизации судопроизводства: состязательному и следственному (инквизиционному) процессам. Тип судопроизводства объясняет существенные различия между процессами различных стран. Действительно, исторически сложились две системы отправления правосудия - инквизиционная, или следственная (inquisitorial), и состязательная, или система противоборства сторон (adversarial). Инквизиционная система получила распространение прежде всего в континентальной Европе, поэтому ее называют и континентальной системой. Поскольку эта система основывается на романо-германском типе права, то и для ее гражданского процесса свойственны общеправовые принципы: верховенство закона, подчиненное закону положение судебной практики, преобладающее развитие гражданского права, кодификация правил об отправлении правосудия и проч. Нередко страны, в которых возник данный вид процесса, еще называют странами гражданского права, отдавая должное приоритетному развитию здесь именно упомянутой отрасли права.
Несмотря на то что английские и американские процессуалисты по-прежнему называют континентальный процесс инквизиционным, на самом деле это уже давно не классическая форма следственного процесса. Как справедливо отмечает польский процессуалист М. Чешлак, инквизиционная система в чистом виде перестала существовать еще в XIX в. <1>. Такие характеристики классического инквизиционного процесса, как тайность, письменность, недопущение процессуального представительства, современному следственному процессу несвойственны. Кстати, о смешанном характере гражданского процесса говорил и российский процессуалист конца XIX - начала XX в. <2>. Следственное начало судопроизводства возлагает на суд обязанность "по своей инициативе выяснить сущность дела, открывает широкое поле для его произвола", последствием чего является медлительность производства и другие злоупотребления <3>. Так, в России не только провозглашены, но и реально действуют принципы открытости и устности судебного разбирательства дел, а институт процессуального представительства даже шире, чем в странах общего права, так как не только адвокат может быть представителем стороны. Условность термина "инквизиционный процесс" означает определенный отход от его классической формы.
--------------------------------
<1> Cieslak M.D. Polska procedura karna: Podstawowe zalozenia teoretyczne. Warszawa, 1984. P. 81 - 82.
<2> Нефедьев Е.А. Учебник русского гражданского судопроизводства. Краснодар: Советская Кубань, 2005. С. 185.
<3> Там же. С. 191.
Состязательная система судопроизводства возникла в Великобритании, в дальнейшем была воспринята США, Канадой, Индией, Австралией и другими странами, принадлежащими к семье общего права. Поэтому состязательный процесс отличается преобладающим развитием процессуальных отраслей права, отсутствием кодификации, ролью судебного прецедента, большим значением судов в жизни государства. Однако в последние годы состязательный процесс меняется, вбирая в себя отдельные характеристики современного смешанного типа судопроизводства, достаточно вспомнить реформу Лорда Вульфа в Великобритании.
В России переход от следственного процесса к смешанному связан с судебной реформой 1864 г., которая действительно кардинально изменила судопроизводство. Этой реформе предшествовала длительная работа ученых и практиков. Поводом к началу законопроектных работ послужило частное дело, в связи с рассмотрением которого в 1848 г. император Николай II высказался как о медлительности непомерной, неудобствах и недостатках нашего судопроизводства <1>. Результатом судебной реформы XIX в. стало провозглашение в России судопроизводства смешанного типа, вобравшего в себя основные черты состязательного процесса. Однако следственные корни российского судопроизводства не могли исчезнуть бесследно - суд по-прежнему играл более активную роль, чем в странах с классическим состязательным процессом.
--------------------------------
<1> Там же. С. 38.
В социалистический период жизни Российского государства были сохранены принципы состязательности, устности, гласности судопроизводства, независимости судей и иные нововведения 1864 г. Однако по вполне объяснимым причинам процесс стал более следственным. После революции 1917 г. была упразднена ранее действовавшая судебная система и адвокатура. Несколько лет ушло на поиск новой модели судоустройства. Многие юристы отказывались работать в социалистическом государстве, поэтому стороны в большинстве своем представляли свои интересы самостоятельно, суд был вынужден активно участвовать в собирании и исследовании доказательств по конкретным делам, что нашло отражение и в законодательстве. В качестве стандарта доказывания прочное положение занял принцип объективной истины, которая должна была быть установлена по каждому делу. Объективные процессы привели к тому, что советский гражданский процесс утратил некоторые черты состязательности, но в то же время не вернулся к классическому следственному процессу. Однако экономическое и правовое развитие Российского государства неизбежно привело к необходимости реформирования судопроизводства с учетом мировых тенденций. Одной из таких стойких тенденций было и остается сближение состязательного и следственного гражданского процесса <1>. С 90-х годов XX в. начался второй этап сближения российского процесса с состязательным судопроизводством с учетом зарубежного опыта и судебной реформы 1864 г. При этом если судебная реформа 1864 г. основывалась прежде всего на опыте кодификации Франции и в меньшей степени на австрийском и прусском законодательстве, то процессуальные кодексы XXI в. немало вобрали в себя из английского и американского законодательства. К основным чертам судебной реформы 1864 г. принято относить отделение судебной власти от законодательной и административной; придание статусу судьи независимости; введение состязательного порядка судопроизводства, гласности и устности процесса; изменение системы обжалования судебных решений <2>.
--------------------------------
<1> См. об этом подробнее: Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. С. 37 - 47.
<2> Нефедьев Е.А. Указ. соч. С. 40.
Если сравнивать основные черты судебных реформ 1864 г. и XXI в., то следует отметить три отличительных момента реформы последних лет. Во-первых, судоустройственное направление реформы XXI в. было реализовано в конце XX в. Во-вторых, российское судопроизводство конца XX - начала XXI в. было уже смешанного типа, речь шла о дальнейшем совершенствовании судопроизводства по направлению к развитию состязательности в отличие от реформы 1864 г., шагнувшей из следственного процесса в состязательный. Кроме того, первые изменения процессуального законодательства состязательного характера были сделаны в 1995 г., когда впервые из Гражданского процессуального кодекса РСФСР был убран принцип объективной истины, восстановлены некоторые процессуальные институты, введенные реформой 1864 г. В-третьих, судебная реформа XXI в. проходила на фоне кардинального изменения гражданского законодательства. В XIX в. судебная реформа не затрагивала право гражданское. Как отмечал Е.А. Нефедьев: "Изменения в судопроизводстве были немыслимы без изменения материального права, между тем реформа не могла коснуться последнего" <1>.
--------------------------------
<1> Нефедьев Е.А. Указ. соч. С. 41.
1. Отделение судебной власти от законодательной и административной, придание статусу судьи независимости - это кардинальное положение судебных реформ XIX в. До судебной реформы 1864 г. действовал принцип, согласно которому суд не мог приступить к рассмотрению дела без наличия точного и ясного закона. Если такого закона не было, то суд был обязан обратиться к губернскому начальству, которое доносило о том Правительствующему Сенату. Толкование Сената применялось также и при наличии противоречий в законодательстве. Решения суда по делам казенным подлежали утверждению губернатором. Надзор за судебными местами был вверен губернаторам и губернским правлениям. Судебные акты исполнялись органами полиции. Можно привести и другие примеры смешения законодательной, исполнительной и судебной власти до 1864 г. <1>.
--------------------------------
<1> См. подробнее там же. С. 47 - 50 и др.
Статья 9 Устава гражданского судоустройства предписывала: "Все судебные установления обязаны решать дела по точному разуму существующих законов, а в случае их неполноты, неясности, недостатка или противоречия основывать решение на общем смысле законов".
Современной России, безусловно, не приходилось решать столь глобальные проблемы, ибо существовали законом определенные гарантии независимости судей. Но также требовалось придание особого статуса судам, обеспечивающего законное и независимое судопроизводство. В конце XX в. произошло отделение судебной власти от законодательной и исполнительной. В результате Россия опередила многие государства, выведя суды из организационного подчинения Министерству юстиции и создав органы судейского сообщества (Совет судей и Высшую квалификационную коллегию судей с их органами в субъектах Российской Федерации). Позже возникает Судебный департамент при Верховном Суде РФ. Судебная деятельность перестала быть поднадзорной прокуратуре. Сама судебная система была окончательно оформлена к концу 1996 г., когда был принят Федеральный конституционный закон от 31 декабря 1996 г. N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации" с выделением федеральных судов и судов субъектов Российской Федерации. Лишь несколько позже произошло дополнение судебной системы созданием самостоятельных апелляционных арбитражных судов.
Надо сказать, что в социалистической России практически с первых декретов о суде провозглашался принцип независимости судей, подкрепленный определенными судоустройственными гарантиями (особый порядок привлечения судьи к уголовной, административной и дисциплинарной ответственности и проч.). Однако всесторонне и полно статус независимого российского судьи был закреплен Законом от 26 июня 1992 г. N 3132-1 "О статусе судей в Российской Федерации". С принятием названного Закона гарантии независимости были существенно дополнены не только правовыми, но и экономическими и политическими гарантиями.
2. Введение состязательного порядка судопроизводства, гласности и устности процесса - основное и кардинальное направление судебной реформы 1864 г. в области гражданского судопроизводства. Вместе с тем нельзя не сказать, что до следственного процесса в России были элементы состязательной процедуры. Например, в Правде Ярослава предусматривалось словесное изложение требования заявления, что свидетельствует об устности. Во времена действия Судебника Ивана Грозного развивалась протокольная форма: в протокол вносились показания участников процесса, на основе этих записей разрешалось дело.
Значимость гласности судопроизводства быстро была оценена: "Ожидания, которые возлагались редакторами устава на гласность производства, вполне оправдались: надзор со стороны заинтересованных лиц и со стороны публики оказался действеннее всяких угроз за неправосудие, всяких ревизий и надзора со стороны начальства, так как надзор со стороны тяжущихся и публики оказывает нравственное воздействие на суд, поддерживая в нем стремление честно относиться к исполнению своих обязанностей" <1>. Знаменательно то, что черты состязательного процесса, введенные в процесс в 1864 г. и выделенные российскими процессуалистами К. Малышевым, Е.А. Нефедьевым, немецкими учеными К. Бюлловым, Канштейном и другими в конце XIX - начале XX в., совпадают с теми новациями, которые привнесены в современный российский процесс <2>. Эти же черты положены в основу судопроизводства стран с классическим состязательным типом судопроизводства (Великобритания, США и др.) <3>. Вместе с тем современная реформа - это не повторение реформы 1864 г., ибо российское законодательство использовало накопленный опыт как российского, так и зарубежного судопроизводства.
--------------------------------
<1> Нефедьев Е.А. Указ. соч. С. 187.
<2> См., например: Таранова Т.С. Реализация принципа состязательности в гражданском судопроизводстве: Автореф. канд. дис. Минск, 2001; Самсонов В.В. Состязательность в гражданском процессуальном праве: Автореф. канд. дис. Саратов, 1999; Шишкин С.А. Состязательность в судебном механизме защиты гражданских прав: Автореф. канд. дис. М., 1996; и др.
<3> См. подробнее: Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. С. 9 - 36.
Первая черта состязательного процесса - "суд не производит гражданских дел без просьбы заинтересованных лиц" <1> - вся инициатива, вызывающая движение процесса, принадлежит частным лицам, а не суду <2>. Вместе с тем суд в процессе нельзя считать совершенно пассивным: он обязан принимать меры к охране общественного интереса. АПК РФ и ГПК РФ 2002 г. полностью выдержаны в данном духе. Инициатива в совершении всех процессуальных действий принадлежит лицам, участвующим в деле. Однако иногда такой подход приводит к невозможности своевременного и правильного рассмотрения и разрешения дела. К примеру, ст. 131 АПК РФ сконструировала правило о представлении ответчиком отзыва на иск. В науке и на практике по-разному толкуется положение о представлении отзыва на иск: как право ответчика и как его обязанность. На практике ответчик не всегда заблаговременно направляет отзыв на исковое заявление, представляет его непосредственно перед судебным заседанием или вообще не представляет, и у суда отсутствуют механизмы воздействия на незаконопослушную сторону.
--------------------------------
<1> Малышев К. Курс гражданского судопроизводства. СПб., 1876. Т. 1. С. 359.
<2> Там же.
Обмен состязательными документами и раскрытие доказательств традиционно принято считать состязательными институтами, хотя обмен состязательных документов в России действовал и в XVIII в. по Воинскому уставу, служил основой для письменного процесса в рамках следственного судопроизводства. По реформе 1864 г. обмен состязательными документами включал в себя направление прошения, ответ на прошение, возражение и опровержение. Для направления каждого из указанных документов устанавливалось время. Если одна из сторон пропускала установленный срок для направления своего документа, то вторая сторона получала право просить суд о немедленном назначении заседания для слушания дела. Эта процедура обмена состязательными бумагами называлась предварительной письменной подготовкой дела <1>.
--------------------------------
<1> Нефедьев Е.А. Указ. соч. С. 290 - 291.
За рубежом обмен состязательными документами предполагает ограничение во времени представления отзыва на иск, возражения на отзыв и отзыва на возражение, аналогичным образом были установлены сроки в Уставе гражданского судопроизводства 1864 г. Кстати, и в XIX в. процессуалисты считали, что представление ответа на иск - это право, а не обязанность ответчика. Но при этом закон предусматривает своеобразные процессуальные последствия. Так, в английском процессе активный обмен состязательными документами приводит к сокращению фактов, подлежащих доказыванию: если ответчик не оспаривает факты, указанные истцом, то они считаются признанными, если стороны не указали какие-либо факты, то они не включаются в предмет доказывания. Устав гражданского судопроизводства 1864 г. также предусматривал последствия нарушения ответчиком срока представления ответа на иск (ст. ст. 317, 318, 320, 321).
Обращение к научному наследию подсказывает решение проблемы. Е.А. Нефедьев, анализируя понятие гражданского процесса, отмечает, что законодательство, развиваясь, стремится к смягчению власти суда. Цель должна достигаться при возможно меньшем употреблении прямого принуждения тяжущихся: "Прямое принуждение к совершению тех или иных действий заменяется указанием в законе невыгодных последствий, которые наступают для тяжущихся при их несовершении" <1>. Иными словами, Е.А. Нефедьев более 100 лет тому назад отметил важнейшую черту законодательного подхода к отражению состязательного начала: суд не принуждает лиц, участвующих в деле, к совершению определенных действий, но при их несовершении для них наступают негативные последствия, предусмотренные законом. По тому же пути идет и зарубежное законодательство. Так, закон устанавливает сроки для обмена состязательными документами, если стороны этим не воспользовались, они не будут оштрафованы или иным образом наказаны судом. Это ни к чему, ибо закон предусмотрел иные процессуальные последствия, о которых говорилось выше. Поскольку цель судопроизводства - разрешение правового спора, то и процессуальные последствия должны способствовать достижению данной цели: несоблюдение закона стороной, невыполнение процессуальной обязанности, отказ от реализации процессуального права предусматривают последствия, связанные с возможным проигрышем дела.
--------------------------------
<1> Там же. С. 255.
Попытка ввести такого рода санкцию была предпринята в АПК РФ 2002 г. В соответствии со ст. 65 АПК лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно. Невыполнение требования, предусмотренного ст. 65 АПК, является запретом лицам, участвующим в деле, ссылаться на доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, не были ознакомлены заблаговременно (ч. 4 ст. 65 АПК). АПК пошел по пути введения процессуальной санкции, влияющей на окончательный результат разрешения дела. Однако судьи оказались перед дилеммой: если не допустить нераскрытое доказательство, то решение может быть отменено. Поэтому судьи не соблюдают запрет ст. 65 АПК. Так, практика отмены судебных решений оказала негативное влияние [на судопроизводство], в результате чего происходит игнорирование судами первой инстанции нормативного запрета.
Следовательно, современное российское процессуальное законодательство предполагает инициативность лиц, участвующих в деле, но не всегда существуют законодательно закрепленные последствия несоблюдения закона стороной, невыполнения процессуальной обязанности или отказа от реализации процессуального права. И даже при законодательном урегулировании процессуальных последствий они не всегда реализуются на практике под влиянием страха отмены судебного акта.
Вторая черта состязательного процесса - суд не должен выходить за пределы требований сторон. Это положение также провозглашено в ныне действующих АПК РФ и ГПК РФ. Практически очень редко имеет место выход суда за пределы заявленных требований. Однако косвенный выход имеет место, особенно при определении способа защиты нарушенных прав. Так, при подаче заявления об обжаловании действий (бездействия) регистрационной службы по регистрации прав на недвижимость заявитель часто избирает путь административного производства - обжалование действий Федеральной регистрационной службы по правилам административного производства. Лицо оформляет заявление, уплачивает государственную пошлину в соответствии с обжалованием действий государственного органа. Судья, принимая заявление, видит, что дело должно быть рассмотрено по правилам искового производства, поскольку речь идет не об оспаривании действий по регистрации прав на недвижимость, а о материально-правовом споре о праве собственности на объект недвижимости. Однако судья не может самостоятельно изменить предмет требования, сторона же в силу принципа диспозитивности избрала неисковой путь защиты своих прав. Как быть, если заявитель не желает изменить предмет требования: вопреки этому рассмотреть дело в исковом порядке или оставить заявление без рассмотрения и предложить заявителю предъявить иск? На практике используется первый путь, да и АПК не предусматривает подобного основания для оставления заявления без рассмотрения. Может ли суд игнорировать волю заявителя по выбору способа защиты своих прав и интересов? Если выбран неверный способ, видимо, следует выбирать процессуальный путь (в нашем примере - введение в законе нормы об оставлении заявления без рассмотрения до урегулирования спора в исковом порядке <1>). Этот пример демонстрирует определенный пробел в законодательном регулировании последствий неправильного выбора способа защиты нарушенного права, а также сохранение активности суда. ГПК РФ пошел по иному пути: "В случае если при подаче заявления в суд будет установлено, что имеет место спор о праве, подведомственный суду, судья оставляет заявление без движения и разъясняет заявителю необходимость оформления искового заявления с соблюдением требований статей 131 и 132 настоящего Кодекса. В случае если при этом нарушаются правила подсудности дела, судья возвращает заявление" (ч. 3 ст. 247 <2>). Безусловно, не всегда возможно определить характер спора на момент принятия заявления. Если позже выяснится, что дело из публичных правоотношений в действительности является спором о праве, то Пленум Верховного Суда РФ <3> рекомендует применять по аналогии норму, регулирующую сходные отношения в особом производстве: "В случае если при подаче заявления или рассмотрении дела в порядке особого производства устанавливается наличие спора о праве, подведомственного суду, суд выносит определение об оставлении заявления без рассмотрения, в котором разъясняет заявителю и другим заинтересованным лицам их право разрешить спор в порядке искового производства" (ч. 3 ст. 263 ГПК). ГПК РФ предлагает более верный процессуальный путь решения вопроса о рассмотрении дела при ошибочном определении способа защиты нарушенных прав. Кстати, такой же путь был бы возможен и для арбитражного процесса, поскольку ч. 3 ст. 217 АПК предусматривает возможность оставления заявления об установлении фактов, имеющих юридическое значение, без рассмотрения при выяснении спора о праве. Часть 6 ст. 13 АПК предусматривает применение аналогии, однако в судебно-арбитражной практике пока не распространен аналогичный подход.
--------------------------------
<1> Сразу оговоримся, что данное предложение противоречит сложившейся судебно-арбитражной практике, в которой устоявшимся является рассмотрение таких дел по правилам искового производства.
<2> (Статья утратила силу с 15 сентября 2015 г. (Федеральный закон от 8 марта 2015 г. N 23-ФЗ)).
<3> Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 января 2003 г. N 2.
Третья черта состязательного процесса - суд не должен разыскивать и принимать во внимание факты и доказательства, которые не заявлены ему сторонами, что касается лишь фактического материала, но не юридических норм. В то же время суд может задавать сторонам и свидетелям вопросы, указывать на недостаток доказательств по существенным фактам дела и предлагать им восполнить этот недостаток, если они того хотят (ст. 368 Устава гражданского судопроизводства 1864 г.) <1>. Обязанность суда в следственном процессе по своей инициативе выяснять сущность дела открывала широкое поле для произвола суда, по этой причине суд был отстранен от собирания доказательств <2>. Несложно заметить, что толкование роли суда в состязательном процессе в указанном смысле совпадает у российских процессуалистов XIX - начала XX в. и современных ученых стран с состязательным типом судопроизводства.
--------------------------------
<1> Малышев К. Указ. соч. С. 359 - 361.
<2> Нефедьев Е.А. Указ. соч. С. 36.
В ГПК РСФСР с 1995 г. суд общей юрисдикции был устранен из процесса собирания доказательств, также поступили и АПК РФ, и ГПК РФ 2002 г. Суд лишь содействует сторонам в собирании доказательств при наличии их обоснованных ходатайств. На практике очень редко судьи по старинке по собственной инициативе истребуют доказательства, поэтому можно сказать, что это положение состязательного процесса выполняется и на практике. В дореволюционном процессе суд мог по своей инициативе осуществлять, например, осмотр доказательств на месте. Такая же практика была свойственна советскому гражданскому процессу. Сегодня у арбитражного суда осталась лишь возможность самостоятельного назначения повторной и дополнительной экспертиз, а также самостоятельного истребования доказательств от органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, доказательств по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, при их непредставлении названными органами (ч. 5 ст. 66 АПК). Суд общей юрисдикции сохранил право назначать экспертизу по своей инициативе.
Вместе с тем не все так просто. В силу АПК РФ и ГПК РФ суд может предложить сторонам представить дополнительные доказательства, соответственно, сторона по своему желанию представляет их или не представляет. Однако если сторона не представила доказательство и суд вынес решение на основе имеющихся в деле доказательств, то такое решение может быть отменено вышестоящей инстанцией. Так, согласно ч. 1 ст. 362 ГПК РФ основанием для отмены или изменения решения суда является недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела. В советский период было закономерным наличие такого основания для отмены судебного решения, как недоказанность обстоятельств дела, ибо суд был не только вправе, но и обязан собирать доказательства по делу самостоятельно даже без наличия на то ходатайства лиц, участвующих в деле. Сегодня же суд лишен такого права, он лишь вправе предложить стороне представить доказательства фактов, входящих в предмет доказывания. У суда нет ни обязанности, ни права вести следствие по делу или принуждать сторону к представлению доказательств. В связи с этим более правильным с позиции законодательной техники является формулировка основания отмены судебного решения, приведенная в АПК РФ: "Недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными" (п. 2 ч. 1 ст. 270). Но даже и в этом случае отмены судебных решений в арбитражном процессе в связи с недоказанностью обстоятельств дела имеют место очень часто. Кассационная инстанция, отменяя решения суда первой инстанции, указывает, что суд вынес необоснованное решение, следовало исследовать и другие доказательства, даже если в протоколе судебного заседания отмечено, что у сторон не имеется иных доказательств. Более того, встречаются указания кассационной инстанции о том, что суд обязан был установить определенные обстоятельства. Видимо, призрак объективной истины будет витать еще очень долго.
Иными словами, состязательное судопроизводство сталкивается с отсутствием соответствующего ему стандарта доказывания.
Последствием желания по каждому делу установить истину можно рассматривать отступление от установленных в законе ограничений по допуску доказательств в апелляционной инстанции. Так, в силу ст. 268 АПК РФ апелляционная инстанция вправе исследовать дополнительные доказательства только в случаях, прямо установленных в законе:
- дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (ч. 2 ст. 268 АПК). Особо отметим, что закон подчеркивает обязанность лица, участвующего в деле, доказать невозможность представления доказательств в суде первой инстанции;
- при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции (ч. 3 ст. 268 АПК).
Однако анализ судебно-арбитражной практики показывает, что в большинстве своем апелляция допускает все вновь представленные доказательства, удовлетворяет ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, даже если в первой инстанции не заявлялись такие ходатайства. В редчайших случаях кассационная инстанция, пересматривая судебные акты, указывает, что апелляционная инстанция, нарушая требования ст. 268 АПК РФ, основывалась на недопустимых доказательствах. Именно недопустимыми доказательствами в силу закона и являются те, которые исследованы судом апелляционной инстанции в нарушение требований ч. ч. 2, 3 ст. 268 АПК РФ, ибо закон установил четкие ограничения в допустимости новых доказательств по делу.
В итоге получается, что в силу закона обязанность по доказыванию несут лица, участвующие в деле, они же обязаны представлять необходимые доказательства в суд. Если же это не сделано, то в состязательном процессе они обязательно проиграют дело. В российском же варианте судебной практики смешанного типа ответственность перекладывается на суд, который не обязан, но вправе предложить сторонам представить дополнительные доказательства. Вводя состязательные институты в российский процесс, законодатель не учел, что активность сторон предполагает введение предусмотренных законом последствий несовершения ими определенных действий, - прежде всего это проигрыш в деле, поэтому если сторона не выполнила обязанность по доказыванию, то она проиграет дело. Невыполнение сторонами бремени доказывания не должно приводить к отмене судебного акта, если суд предпринял все возможные усилия со своей стороны. В противном случае это открывает возможность для сокрытия сторонами доказательств в первой инстанции, для предъявления их в апелляции или кассации, что неизбежно искусственно затягивает разрешение правового конфликта.
Для сравнения - в США именно представители сторон, а не суд активно собирают доказательства, используя различные формы раскрытия доказательств <1>. В результате к моменту судебного разбирательства представители сторон знают правовую позицию друг друга, могут оценить достаточность доказательств и устраняют из предмета доказывания по делу факты, относительно которых достигнуто соглашение. В итоге - это основание и для проведения переговоров по мирному урегулированию спора. Отсутствие в российском процессе информированности сторон о правовой позиции друг друга, о наличии и содержании имеющихся доказательств как результат игнорирования необходимости обмена состязательными документами и раскрытия доказательств является одной из причин малого количества заключаемых мировых соглашений. Представители и стороны ждут решения суда, вместо того чтобы попытаться разрешить спор самостоятельно или с помощью посредника.
--------------------------------
<1> Burnham W. Introduction to the Law and Legal System of the United States. St. Paul, 1995. P. 240 - 245, Friendenthal J.H., Kane M.K., Miller A.R. Civil Procedure. St. Paul, 1993. P. 395 - 409.
Взаимосвязанным с данной чертой состязательности является совершенно иной взгляд на сами доказательства в следственной и состязательной системах правосудия. Для следственного процесса была характерна формальная оценка доказательств, согласно которой практически отсутствовала внутренняя оценка доказательств судьей, рассматривающим дело. Доказательства делились на совершенные и несовершенные. Например, подлинный письменный документ - купеческие книги признавались совершенными доказательствами, а свидетельское показание - несовершенным. При равенстве доказательств предпочтение должно было отдаваться мужчине перед женщиной, знатному перед незнатным, ученому перед неученым, духовному перед светским <1>.
--------------------------------
<1> Нефедьев Е.А. Указ. соч. С. 219 - 220.
Четвертая черта состязательности - сторонам предоставлено право состязаться перед судом относительно существа своего дела <1>. "Стороны могут сражаться только тем оружием, которое означено в законном инвентаре" <2>. В основе состязания всегда лежит противоположность интересов двух сторон материально-правового спора. Но для того чтобы состязание сторон состоялось, требуется наделение их процессуальными правами и возможностями по участию в исследовании и оценке доказательств, а также установление правил состязания, по которым именно стороны (их представители) были активны в исследовании, анализе доказательств, а не суд. Если сравнивать регламентацию процедуры проведения судебного заседания в АПК РФ и ГПК РФ, то гражданско-процессуальная форма даже по ГПК РСФСР 1964 г. предоставляла все возможности для реального состязания сторон в процессе. ГПК подробно определял и определяет процедуру допроса, дачи объяснений, очередность постановки вопросов и проч. Лишь два момента можно назвать не состязательными. Во-первых, рассмотрение дела по существу начинается с доклада председательствующего или одного из судей, что реально приводит к зачитыванию искового заявления, которое должно быть известно лицам, участвующим в деле, еще на стадии подготовки дела. Хотя по реформе 1864 г. судебное заседание начиналось также с доклада судьи, но в нем он приводил доводы состязательных документов. А вот, например, в США сначала выступают адвокаты сторон с вступитель
