Комментарии.org Комментарии Российского законодательства
style="max-height: 50vh;">
Нереализованный потенциал АПК РФ, или
Алгоритм стабильности судебных актов <1>

--------------------------------
<1> Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2007. N 11.

Начало XXI в. в России было ознаменовано принятием сразу трех процессуальных кодексов (АПК РФ, ГПК РФ, УПК РФ <1>), отразивших основную тенденцию развития современного континентального процесса <2> - развитие состязательности судопроизводства, что предполагает также активизацию сторон на всех стадиях процесса и пересмотр роли суда прежде всего в процессе судебного доказывания.
--------------------------------
<1> АПК РФ - Арбитражный процессуальный кодекс РФ, ГПК РФ - Гражданский процессуальный кодекс РФ, УПК РФ - Уголовный процессуальный кодекс РФ.
<2> О классификации видов гражданского судопроизводства см.: Решетникова И.В. Доказательственное право. 2-е изд. М.: Городец, 1999.

Пятилетний период применения еще раз подтвердил, что модель арбитражного процесса, прописанная в Кодексе, намного совершеннее, чем практика его применения. Образно говоря, одежда на вырост для растущего организма всегда лучше, чем та, из которой правоприменитель быстро вырастает.
Арбитражное процессуальное законодательство предусматривает определенный алгоритм действия всех участников судопроизводства. Соответствие правоприменения этому алгоритму позволяет достигать поставленных перед правосудием задач. Если судебная практика не следует определенному законом алгоритму, то механизм реализации права дает сбои. Одной из центральных частей такого механизма является доказывание и примыкающие к нему иные процессуально-правовые институты.
Итак, посмотрим на алгоритм доказывания, заложенный в АПК РФ.
Первый этап - обмен состязательными документами <1>. Истец предъявляет иск в суд. При этом он обязан приложить к исковому заявлению уведомление о вручении или иные документы, подтверждающие направление другим лицам, участвующим в деле, копий искового заявления и приложенных к нему документов (п. 1 ст. 126 АПК РФ). При отсутствии уведомления арбитражный суд оставляет заявление без движения. Иными словами, закон предусмотрел обязанность истца и процессуальные последствия несоблюдения данной обязанности. Далее, в силу действующего законодательства, ответчик направляет или представляет в арбитражный суд отзыв на исковое заявление с приложением документов, которые подтверждают возражения относительно иска, а также документов, которые подтверждают направление копий отзыва и прилагаемых к нему документов истцу и другим лицам, участвующим в деле, в срок, обеспечивающий возможность ознакомления с ним до начала судебного заседания (ч. ч. 1, 2 ст. 131 АПК РФ). Отзыв на исковое заявление предусматривался и в ранее действовавшем АПК РФ. И в теории процесса, и на практике спорят о том, право или обязанность ответчика представлять отзыв на исковое заявление <2>.
--------------------------------
<1> Обмен состязательными документами традиционно принято считать состязательным институтом, хотя обмен состязательными документами в России действовал и в XVIII в. по Воинскому уставу, служил основой для письменного процесса в рамках следственного судопроизводства.
<2> Так, в Комментарии к АПК РФ под редакцией В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова представление отзыва на иск рассматривается как право ответчика (М.: Городец, 2003. С. 382 - 383). В Комментарии к АПК РФ под редакцией М.С. Шакарян представление отзыва на иск названо обязанностью (М.: Проспект, 2004. С. 315) и т.д.
В настоящее время в АПК внесены изменения, установившие обязанность ответчика направлять отзыв.

По Судебной реформе 1864 г. обмен состязательными документами включал в себя направление истцом прошения, ответчиком ответа на прошение, возражения истца и опровержения ответчика. Для направления каждого из указанных документов устанавливался определенный срок. Если одна из сторон пропускала установленный срок, то вторая сторона получала право просить суд о немедленном назначении заседания для слушания дела. Эта процедура обмена состязательными бумагами называлась предварительной письменной подготовкой дела <1>. В XIX в. процессуалисты считали, что представление ответа на иск - это право, а не обязанность ответчика.
--------------------------------
<1> Нефедьев Е.А. Учебник русского гражданского судопроизводства. Краснодар: Советская Кубань, 2005. С. 290 - 291.

Известный российский процессуалист дореволюционного периода Е.А. Нефедьев отмечал, что законодательство, развиваясь, стремится к смягчению власти суда. Цель должна достигаться при возможно меньшем употреблении прямого принуждения тяжущихся: "Прямое принуждение к совершению тех или иных действий заменяется указанием в законе невыгодных последствий, которые наступают для тяжущихся при их несовершении" <1>. Поскольку цель судопроизводства - разрешение правового спора, то и процессуальные последствия должны способствовать достижению данной цели: несоблюдение закона стороной, невыполнение процессуальной обязанности, отказ от реализации процессуального права предусматривают последствия, связанные с возможным проигрышем дела.
--------------------------------
<1> Нефедьев Е.А. Указ. соч. С. 255.

За рубежом обмен состязательными документами также предполагает ограничение во времени представления отзыва на иск, возражения на отзыв и отзыва на возражение. Так, в английском процессе активный обмен состязательными документами приводит к сокращению фактов, подлежащих доказыванию: если ответчик не оспаривает факты, указанные истцом, то они считаются признанными; если стороны не указали какие-либо факты, то они не включаются в предмет доказывания.
В современном российском арбитражном процессе единственный шанс заставить ответчика представить отзыв на иск - штраф за неуважение к суду <1>. Логика рассуждений следующая: в силу ст. 16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда обладают общеобязательностью. Следовательно, определение о подготовке дела, в котором ответчику предписывается представить отзыв на иск, также обязательно, и его неисполнение можно рассматривать в качестве проявления неуважения к суду (ч. 2 ст. 119 АПК РФ). Однако не всегда вышестоящие инстанции поддерживают суды первой инстанции, отменяя определения о наложении штрафа за непредставление отзыва на иск.
--------------------------------
<1> На момент опубликования статьи представление отзыва на иск законодательно не определялось в качестве обязанности. Современная редакция АПК расценивает представление ответчиком отзыва на иск в качестве обязанности.

Отсутствие отзыва на иск означает, что ни суд, ни лица, участвующие в деле, не знают о правовой позиции ответчика, истец не будет готов к представлению контраргументов. В итоге произойдет отложение судебного разбирательства, а значит, и затягивание разрешения спора. Кроме того, осведомленность о правовой позиции сторон - это путь к их примирению, признанию иска, изменению его предмета или основания, отказу от иска.
Второй этап - раскрытие доказательств. В соответствии со ст. 65 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно. Невыполнение требования, предусмотренного ст. 65 АПК РФ, является запретом лицам, участвующим в деле, ссылаться на доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, не были ознакомлены заблаговременно (ч. 4 ст. 65 АПК РФ). АПК РФ пошел по пути введения процессуальной санкции, влияющей на окончательный результат разрешения дела: поскольку сторона не выполняет свою обязанность по доказыванию в виде представления доказательств по делу, то суд не допускает нераскрытые доказательства. Практически запрет, приведенный в ч. 4 ст. 65 АПК РФ, означает, что исследование в судебном заседании нераскрытых доказательств - это использование недопустимых доказательств, так как в ч. 3 ст. 64 АПК РФ указано: "Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона". Запрет же на недопустимость нераскрытых доказательств установлен именно в федеральном законе. Однако судьи оказались перед дилеммой: если не допустить нераскрытое доказательство, то решение может быть отменено. Поэтому судьи повсеместно не соблюдают запрет ст. 65 АПК РФ. Так, практика отмены судебных решений оказала негативное влияние, в результате чего происходит игнорирование судами первой инстанции нормативного запрета. Нарушение судом закона не может воспитывать граждан в духе уважения к закону и суду, как того требуют задачи судопроизводства.
Что пугает в запрете ссылаться на нераскрытые доказательства? Очевидно, то, что суд не сможет установить все обстоятельства по делу ввиду отсутствия необходимых доказательств. И, как следствие, решение по делу будет отменено. Это вполне обоснованное опасение, ибо довольно много отмен судебных актов в связи с невыяснением судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела.
Согласно п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ неполное выяснение обстоятельств дела, имеющих значение для дела, является основанием для отмены судебного решения. При первом рассмотрении это основание отмены судебных решений выполнено в духе действовавшего ранее принципа объективной истины. Но это лишь первое и несколько ошибочное мнение. Проследим логику арбитражного процессуального законодательства. Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом (ч. 2 ст. 65 АПК РФ). Иными словами, именно арбитражный суд должен определить предмет доказывания по каждому делу. В предмет доказывания входят обстоятельства, которые должны быть установлены судом для правильного рассмотрения и разрешения дела. Источниками определения предмета доказывания являются нормы материального права и основания требований и возражений сторон (ч. 2 ст. 65 АПК РФ). Соответственно предмету доказывания распределяется между сторонами обязанность по доказыванию. При выполнении сторонами обязанности по доказыванию будут установлены все обстоятельства, входящие в предмет доказывания. Если какая-то сторона не выполняет свою обязанность по доказыванию, то соответственно и факты предмета доказывания останутся неустановленными. Такой вывод вытекает из полномочий сторон и суда по собиранию и представлению доказательств.
В соответствии со ст. 66 АПК РФ стороны (как и все лица, участвующие в деле) наделены широкими полномочиями по представлению доказательств, подтверждающих или опровергающих наличие обстоятельств предмета доказывания. У суда, наоборот, полномочия в сфере собирания доказательств ограничены, ибо не на нем лежит обязанность по доказыванию. Арбитражный суд лишь вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта до начала судебного заседания (ч. 2 ст. 66 АПК РФ), разъяснить их процессуальные права. Стороны решают сами, представлять им эти дополнительные доказательства или не представлять. Суд не имеет права заставлять стороны представить доказательства, штрафовать их за непредставление дополнительных доказательств <1> или совершать иные действия в этом же направлении. Суд может видеть необходимость назначения судебной экспертизы, но его инициативность в данном вопросе ограничена законом (ст. 82 АПК РФ).
--------------------------------
<1> Часть 5 п. 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 декабря 2006 г. N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству".

Следовательно, при невыполнении сторонами обязанности по доказыванию суд не в состоянии самостоятельно установить обстоятельства по делу. Кстати, и в период действия принципа объективной истины суд, будучи наделенным полномочиями по собиранию доказательств по собственной инициативе, далеко не всегда был в состоянии получить истребуемое доказательство и, следовательно, был вынужден исходить из имеющихся в деле доказательств.
В современном процессе суд апелляционной инстанции должен установить, выяснил ли суд первой инстанции обстоятельства, имеющие значение для дела. К примеру, при рассмотрении дела о возмещении вреда, причиненного в результате дорожно-транспортного происшествия, суд обязан определить предмет доказывания, в который войдут следующие обстоятельства:
- наличие факта дорожно-транспортного происшествия;
- наличие факта причинения вреда;
- наличие причинной связи между указанными выше обстоятельствами;
- размер причиненного вреда;
- владелец (владельцы) источника повышенной опасности.
При рассмотрении конкретного дела суд не установил владельца источника повышенной опасности. Решение по такому делу подлежит отмене по п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ, так как суд неверно определил предмет доказывания - не выяснил одно из обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения дела.
Другой пример. Несколько лет назад арбитражные суды рассматривали дела о взыскании убытков по искам транспортных предприятий, которые перевозили пассажиров-льготников. Однако ввиду того, что транспортные предприятия не вели учет количества перевезенных пассажиров-льготников, они не могли доказать размер причиненных убытков. По конкретному делу, поскольку истец не выполнил обязанность по доказыванию размера причиненных убытков, суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска. Кассационная инстанция, отменяя решение суда и направляя дело на новое рассмотрение, указывает на обязанность суда доказать размер причиненных убытков. Но суд не должен ничего доказывать, это обязанность сторон. Отмена была бы обоснованной, если бы суд первой инстанции не предложил истцу представить доказательства размера причиненных убытков. Это означало бы, что суд не определил обстоятельства предмета доказывания. Коль скоро это было сделано, то суд исходит из того, что смогли доказать стороны: бремя доказывания размера убытков лежит на истце. Если он не сможет доказать данный факт, то суд не может удовлетворить его требования. В противном случае решение суда подлежало бы отмене ввиду его недоказанности, хотя суд счел обстоятельства установленными.
Если внимательно читать п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ, то закон говорит о неполном выяснении обстоятельств дела, имеющих значение для дела, а не их установлении. Между выяснением и установлением обстоятельств дела нельзя ставить знак равенства. Часть 1 ст. 64 АПК РФ характеризует доказательства как сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств дела. Следовательно, нет доказательств, значит, и обстоятельства дела не могут быть установлены. Если суд не может установить обстоятельства дела по представленным доказательствам, то требования истца не могут быть удовлетворены. В связи с этим нельзя признать соответствующими состязательным основам судопроизводства указания кассационной инстанции о необходимости суду установить конкретные обстоятельства дела, проведения экспертизы судом первой инстанции. Суд может лишь приложить усилия к выяснению обстоятельств дела путем предложения сторонам представить доказательства фактов, входящих в предмет доказывания, и в очень ограниченных случаях вправе проводить экспертизу по своей инициативе.
Таким образом, можно вывести алгоритм стабильности судебных решений, под которой понимается отсутствие оснований для отмены и изменения судебных актов в вышестоящей инстанции. Суд первой инстанции, будучи ответственным за определение предмета доказывания, должен проверить, все ли обстоятельства, имеющие значение для дела, выяснены. При отсутствии или недостаточности доказательств суд предлагает сторонам представить дополнительные доказательства по делу. Если стороны решили их представить, то суд, оценивая доказательства по делу, разрешает спор по существу. В том случае, если стороны (либо сторона) не представляют обозначенные судом дополнительные доказательства, ввиду чего остаются неустановленными обстоятельства, входящие в предмет доказывания, то суд решает дело в пользу той стороны, которая выполнила возложенное на нее бремя доказывания. При невыполнении обеими сторонами обязанности по доказыванию суд отказывает в удовлетворении заявленных требований. Процессуально важным является фиксация предложения суда по представлению сторонами дополнительных доказательств в определении или протоколе судебного заседания, а также указания на непредставление сторонами или стороной дополнительных доказательств. Такая фиксация свидетельствует о том, что суд верно определил предмет доказывания, предложил сторонам представить доказательства обстоятельств, которые охватываются их обязанностью по доказыванию. Однако стороны не представили доказательства, чем сделали невозможным установление обстоятельств дела. Важно также фиксировать ходатайства стороны об истребовании доказательств и их разрешение судом. В этом случае у суда апелляционной инстанции не будет основания для отмены судебного решения ввиду невыяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела (п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ).
Вернемся к рассмотрению дела на основе только раскрытых доказательств. Что произойдет, если суд не допустит нераскрытые доказательства? Получится, что сторона наказала себя сама - проиграет дело, так как обстоятельства, которые она должна была доказать, окажутся недоказанными. У суда лишь останется право предложить стороне представить дополнительные доказательства, подтверждающие или опровергающие обстоятельства дела. Каковы мотивы нераскрытия доказательств сторонами? Прежде всего это связано с нежеланием "раскрывать свои карты" до начала судебного разбирательства, чтобы застичь противоположную сторону врасплох. По этой же причине не представляется отзыв на иск. Зато нераскрытые доказательства вдруг предъявляются в судебном заседании, противоположная сторона чаще всего заявляет ходатайство об отложении судебного разбирательства. Другой вариант неожиданного предъявления нераскрытого доказательства в апелляции с целью отмены судебного решения. Иными словами, сторона, не раскрывая доказательства, часто стремится к затягиванию процесса. Как раскрытие доказательств, так и обмен состязательными документами введены с целью своевременного и правильного рассмотрения дела. Но есть и еще одна крайне важная цель - создание условий для примирения сторон. Только тогда, когда стороны осведомлены о правовых позициях друг друга (на основе состязательных документов), знакомы с доказательственной базой, только тогда они могут смотреть на дело, реально взвешивая шансы на победу, - это и есть основа для примирения или даже отказа от иска, его признания.
Необходимо отметить, что и в Судебной реформе 1864 г. было закреплено положение о том, что суд не должен разыскивать и принимать во внимание факты и доказательства, которые не заявлены ему сторонами, спорные отношения сторон обсуждаются по тем только фактам, которые сообщены суду тяжущимися <1>. В то же время суд мог задавать сторонам и свидетелям вопросы, указывать на недостаток доказательств по существенным фактам дела и предлагать им пополнить этот недостаток, если они того хотят (ст. 368 Устава гражданского судопроизводства) <2>. Обязанность суда в следственном процессе по своей инициативе выяснять сущность дела открывала широкое поле для произвола суда, по этой причине суд был отстранен от собирания доказательств <3>.
--------------------------------
<1> Малышев К. Курс гражданского судопроизводства. СПб., 1876. Т. I. С. 357.
<2> Малышев К. Курс гражданского судопроизводства. С. 359 - 361.
<3> Нефедьев Е.А. Указ. соч. С. 36.

Продолжением рассматриваемого законодательного алгоритма доказывания является ограничение допустимости новых доказательств в апелляционной инстанции. Такие ограничения установлены в ст. 268 АПК РФ, в соответствии с которой апелляционная инстанция вправе исследовать дополнительные доказательства только в случаях, прямо установленных в законе:
- дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (ч. 2 ст. 268 АПК РФ). Особо отметим, что закон подчеркивает обязанность лица, участвующего в деле, доказать невозможность представления доказательств в суде первой инстанции;
- при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции (ч. 3 ст. 268 АПК РФ).
Однако анализ судебно-арбитражной практики показывает, что апелляция чаще всего допускает все вновь представленные доказательства, удовлетворяет ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, даже если в первой инстанции не заявлялись такие ходатайства. Допуск новых доказательств в нарушение запрета ст. 268 АПК РФ - это использование недопустимых доказательств, в результате чего судебный акт не может быть признан законным и обоснованным. В редчайших случаях кассационная инстанция, пересматривая судебные акты, указывает, что апелляционная инстанция, нарушая требования ст. 268 АПК РФ, основывалась на недопустимых доказательствах.
В итоге получается, что в силу закона обязанность по доказыванию несут лица, участвующие в деле, они же обязаны представлять необходимые доказательства в суд. Если же это не сделано, то в состязательном процессе они обязательно проиграют дело. Состязательность процесса предполагает введение последствия несовершения сторонами определенных действий - прежде всего это проигрыш в деле, поэтому если сторона не выполнила обязанность по доказыванию, то она проиграет дело. Невыполнение сторонами бремени доказывания не должно приводить к отмене судебного акта, если суд предпринял все возможные усилия со своей стороны. В противном случае это открывает возможность для сокрытия сторонами доказательств в первой инстанции с целью их предъявления в апелляции или кассации, что неизбежно искусственно затягивает разрешение правового конфликта.
Почему мы так боимся заставить стороны выполнять предписания закона? Почему арбитражные суды с такой легкостью допускают в процесс недопустимые доказательства? Мы всегда боимся, а вдруг ошибемся, вдруг именно те доказательства, которые утаила сторона, окажутся кардинальными в разрешении спора. Но ведь предпринимательство - это риск. Никто не освобождает налогоплательщика от санкции, если у него не было средств для обеспечения правильного составления налоговых документов, никто не признает договор заключенным, если он таковым не является, при этом никого не будет интересовать, что предприниматель был не в состоянии принять на работу хорошего юриста. Почему же, когда рассматриваем споры в суде, мы делаем поблажки сторонам: допускаем нераскрытые доказательства в первой инстанции в нарушение ст. 65 АПК РФ, в апелляции - новые доказательства вопреки ст. 268 АПК РФ? Суд не может воспитывать граждан в духе уважения к праву и суду, если сам нарушает законодательные запреты.
Соблюдение арбитражным судом установленного законом алгоритма доказывания позволит дисциплинировать участников процесса, снизить количество отмен судебных актов, обеспечить повышение правовой культуры в бизнесе.

 Скачать
правое меню
Реклама:

Счетчики:
На правах рекламы:
Copyright 2007 - 2019 гг. Комментарии.ORG. All rights reserved.
При использовании материалов сайта активная гипер ссылка  обязательна!