Комментарии.org Комментарии Российского законодательства
style="max-height: 50vh;">
Судебное нормотворчество и развитие
арбитражного процессуального права <1>

--------------------------------
<1> Судебное решение и правотворчество. М.: Закон, 2010.

Судебное нормотворчество связано с наличием судебного прецедента в правовой системе государства. Деление правовых систем на две большие (но не единственные) семьи - романо-германское право и общее право - произведено в первую очередь по признаку признания или непризнания судебного прецедента в качестве источника права. Для права стран, принадлежащих к семье общего права (Великобритания, США, Канада, Австралия, Индия и др.), было и остается характерным наличие судебного прецедента, как, впрочем, и преобладание роли судебной практики над законодательством. В странах романо-германского права, наоборот, действовал и продолжает действовать принцип верховенства закона, преобладание права над судебной практикой. В этих странах долгое время отрицалось наличие судебного прецедента. Однако правовые системы, развиваясь, постепенно сближаются: там, где царит общее право, все большее значение придается законодательству, а в романо-германской системе права усиливается роль судебного прецедента.
В России, стране романо-германского права, никогда не отрицалась значимость судебной практики. В настоящее время ее роль возросла, стало привычным видеть в судебных актах цитирование постановлений Пленума ВАС РФ, а также информационных писем высшей судебной инстанции. Все чаще судьи ссылаются на постановления Президиума ВАС РФ, имеющие кардинальное значение с точки зрения как толкования норм права, так и единообразия судебно-арбитражной практики.
Судебная практика высшей судебной инстанции, а также десяти кассационных судов имеет прецедентное значение для правоприменительной практики нижестоящих судов. Но, как ни странно это звучит, развитие арбитражного процессуального права зависит и от практики судов первой инстанции.
В начале XX в. известный русский процессуалист Е.В. Васьковский писал, что применение закона на практике охватывает четыре момента: юридический анализ конкретных случаев, подлежащих разрешению; критику подлинности норм; толкование норм; логическое развитие норм. Примерно такая же структура правоприменения приводится и в современной науке. Если при применении норм права происходит логическое развитие применяемой нормы, не является ли это элементом некой прецедентности? Поскольку каждая судебная инстанция осуществляет правоприменение, следовательно, логическое развитие нормы права присуще и судебным решениям, принимаемым судами первой инстанции.
С.С. Алексеев выделял три вида судебной практики: текущая, прецедентная и руководящая. Применительно к судам первой инстанции наибольший интерес представляет прецедентный вид. В целом прецедентная практика и логическое развитие норм права в процессе правоприменения - очень близкие явления. Посмотрим, как логическое развитие правовой нормы способно трансформироваться в прецедентную практику в судах факта, т.е. в судах первой инстанции.
После введения в действие нового закона формированию судебного прецедента на уровне высшего судебного органа предшествует складывающаяся не менее года практика судов факта (первой и апелляционной инстанций). К моменту пересмотра судебных актов в надзорном порядке обычно практика уже сформирована. Этот период формирования судебной практики можно считать этапом прецедентной практики, которая складывается по-разному в зависимости от применения норм материального и процессуального права.
Применительно к процессуальному праву принятие нового законодательного акта порождает предсказуемые и непредсказуемые проблемы.
Предсказуемая прецедентная практика имеет место тогда, когда из содержания нового закона очевидны проблемы, которые могут возникнуть в процессе правоприменения. Например, еще до введения в законную силу Федерального закона от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" с 1 февраля 2008 г. было очевидно, что у судов возникнет вопрос: в каком порядке давать разъяснение исполнения судебного акта? Статья 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает исключительно разъяснение судебного решения. Закон же об исполнительном производстве предусматривал возможность разъяснения как решения, так и исполнения. Естественно, что в первые месяцы после введения в действие нового Закона суды первой инстанции либо отказывали в рассмотрении ходатайства о разъяснении исполнения, либо расширительно толковали ст. 179 АПК РФ.
Или другой пример. Любые изменения в гл. 25.3 НК РФ приводят к различной практике по определению действия норм права во времени: какую норму подлежит применять, скажем, при распределении судебных расходов, если в момент подачи искового заявления действовали одни нормы, в период вынесения судебного решения - другие? Это предсказуемые сложности, возникавшие уже неоднократно.
Во всех случаях предсказуемой судебной практики можно без особых проблем предотвратить возможные разночтения закона с помощью организационных мер: принятия информационных писем, проведения заседаний научно-консультативных советов и проч. Главное, чтобы сохранялось единство подхода в первой, апелляционной и кассационной инстанциях.
Непредсказуемая прецедентная практика обусловлена наличием новых норм права, при применении которых возникли проблемы их толкования. Однако на момент принятия Закона было сложно предположить, что такие вопросы могут возникнуть. Наиболее ярким примером является толкование положения АПК РФ о том, что после замены ненадлежащего ответчика или судьи в процессе, вступления в процесс третьего лица рассмотрение дела начинается сначала. С начала стадии судебного разбирательства или стадии подготовки дела? Даже разъяснения, данные в п. 17 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. N 99 "Об отдельных вопросах практики применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", не сняли всех существующих проблем. Разве законодатель мог представить, что подобное положение когда-нибудь вызовет вопросы, тем более что суды общей юрисдикции, применяя нормы Гражданского процессуального кодекса еще с 1964 г., толковали такое положение однозначно - с момента судебного разбирательства.
Еще один сложный вопрос: является ли мерой обеспечения иска приостановление действия оспариваемого нормативного правового акта? Если является, то ходатайство о приостановлении действия оспариваемого нормативного правового акта должно оплачиваться государственной пошлиной. Причем этот вопрос возник лишь в последнее время, хотя АПК РФ применяется седьмой год.
В тот период, пока применяется новый закон и дестабилизации судебной практики, хотя бы на уровне кассационной инстанции можно говорить об определенной степени прецедентной практики судов первой инстанции. Во всяком случае, судьи первой инстанции отслеживают практику судов того же звена, стремясь привести ее к единообразию. Многие вопросы правоприменения судов первой инстанции, отраженные в информационных письмах ВАС РФ, обеспечивают такое единообразие. В частности, информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 августа 2004 г. N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" максимально отразило сложности, возникавшие в судах первой инстанции в связи с введением в действие АПК РФ 2002 г. Как показывает практика деятельности судов, вопросы по применению АПК РФ повторяются с определенной последовательностью: через пять-шесть лет, если в свое время они не были зафиксированы в постановлении Пленума или информационном письме Президиума ВАС РФ.
Необходимо упомянуть также о том, что применение процессуальных норм далеко не всегда оспаривается до уровня кассационного пересмотра. В результате апелляционная инстанция, допуская ошибку, в толковании или применении правовой нормы ориентирует практику на неверный подход, который и закрепляется по причине отсутствия обжалования в кассационный суд. Как правило, это связано с уплатой государственной пошлины. Например, с 1 января 2007 г. утратила силу норма закона, закрепленная ранее в ч. 5 ст. 333.40 НК РФ, в соответствии с которой возврат уплаченной государственной пошлины, в случаях если решения судов полностью или частично приняты не в пользу государственных органов, органов местного самоуправления и их должностных лиц, производился за счет федерального бюджета. Суд первой инстанции в 2007 г. при вынесении судебных актов, которыми полностью или частично удовлетворялись требования коммерческих структур к государственным органам и органам местного самоуправления, взыскивал государственную пошлину с государственного органа или органа местного самоуправления (т.е. в соответствии с вновь принятым законодательством). Суд апелляционной инстанции, отменяя акты суда первой инстанции, руководствовался отмененным законодательством, ошибочно аргументируя такой подход тем, что государственная пошлина была уплачена в 2006 г., что нарушает правило о действии нормы во времени. Эта позиция апелляционного суда не была поддержана кассационной инстанцией. Однако не все дела, по которым апелляционный суд отменил судебные решения, становились предметом пересмотра в кассации.
В результате из-за неверной позиции апелляционной инстанции получаем незаконную практику, отмену законных судебных актов суда первой инстанции. Учитывая, что все судебные акты размещаются в сети Интернет, незаконная практика стремительно распространяется и при схожих правовых ситуациях будет повторяться. При этом ни кассационная, ни надзорная инстанции не будут участвовать в создании прецедентной практики ввиду отсутствия обжалования подобных судебных актов.
Многие проблемы применения АПК РФ решаются на уровне судов первой инстанции, порождая своеобразные обычаи процессуальной деятельности. Вспомним 2002 - 2003 гг., когда АПК РФ только начал применяться. При проведении предварительного судебного заседания в силу закона разрешалось объявление перерыва на срок не более пяти дней. Во всех судах первой инстанции указанного срока не хватало для надлежащего извещения участников процесса. В связи с этим одни объявляли повторное предварительное судебное заседание, другие откладывали его, третьи переносили. Или, скажем, судья назначил проведение судебной экспертизы и приостановил производство по делу до получения заключения эксперта. Но оказалось, что сторона, ходатайствующая о проведении экспертизы, не перечислила необходимые средства для ее проведения. Закон не предусматривает вариантов поведения суда в такой ситуации. Повсеместно сложилась практика возобновления процесса по инициативе суда. Еще один пример: суд привлек третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, однако позже выясняется, что в действительности этот субъект должен выступать ответчиком по делу. Между тем процедура трансформации третьего лица в ответчика законодательством не предусмотрена. Или, наоборот, суд приходит к выводу, что третье лицо таковым не является, но как вывести его из процесса? А если не выводить, то на него распространится преюдициальность, что в свою очередь породит незаконные судебные акты. Практика в судах разнится. Причем эти вопросы не рассматриваются даже на уровне апелляции, поскольку не являются объектами самостоятельного обжалования.
Одна из задач судопроизводства - своевременность рассмотрения дел. Под своевременностью понимается соблюдение установленных процессуальных сроков. В связи с разработкой законопроекта о компенсации за нарушение разумных сроков рассмотрения дела следует критично оценить действующие процессуальные сроки. Напомним, что процессуальные сроки закон устанавливает в интересах скорейшего, но в то же время правильного рассмотрения дела. А значит, процессуальный срок должен создавать реальную возможность для правильного разрешения спора. В связи с этим сроки должны быть разумными. Соответственно установленные на сегодня 10- и 15-дневные сроки для рассмотрения и разрешения административных дел сложно назвать как разумными, так и создающими условия для правильного рассмотрения и разрешения дела. Обычно указанного срока достаточно лишь для того, чтобы известить лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного разбирательства. Приведенные сроки могут быть применены в административных процедурах, но не в судопроизводстве, которое предусматривает более сложную процедуру разбирательства.
Кроме того, срок изготовления судебных актов законодательно предусмотрен только по отношению к судебному решению. Изготовление решения в полном объеме может быть отложено на срок, не превышающий пяти дней. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия (ч. 2 ст. 176 АПК РФ). Вместе с тем и апелляционная, и кассационная инстанции также используют указанный пятидневный срок для изготовления постановлений, что вполне объяснимо: при имеющейся нагрузке невозможно в один день рассмотреть дело и вынести мотивированный судебный акт. Однако и определения иногда требуют времени для их изготовления, особенно те, которыми завершается судебное рассмотрение дела (определения о прекращении производства по делу и об оставлении заявления без рассмотрения). Даже промежуточные судебные акты далеко не всегда можно вынести в тот же день, например, ввиду позднего окончания рассмотрения заявления об отводе судьи и проч. В связи с этим, возможно, имеет смысл внести изменение в действующее законодательство о введении срока изготовления судебных актов, завершающих судебное рассмотрение, и промежуточных судебных актов.
Следует также подробнее рассмотреть проблему соблюдения процессуальных сроков при приостановлении производства по делу. Процессуальный механизм должен быть отлажен, как механизм хороших часов, на который не влияют ни плохая погода, ни удары. Между тем процессуальные сроки слишком часто дают сбои не по вине суда. В связи с этим полагаю, что требуется подвергнуть очень серьезной ревизии правовое регулирование процессуальных сроков.
Апелляционная и кассационная инстанции наделены полномочием отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт. Причем изменение судебного решения может касаться как резолютивной, так и мотивировочной части судебного акта. Однако вряд ли законодатель предполагал, что данная норма будет толковаться таким образом, что апелляционная или кассационная инстанция, не согласившись с каким-то предложением в мотивировочной части решения суда первой инстанции, будет изменять судебный акт и вносить новую редакцию предложения или вывода в резолютивную часть своего постановления. Не согласиться с выводом суда первой инстанции можно и в мотивировочной части постановления вышестоящей инстанции без обязательной отмены судебного решения.
Складывающаяся прецедентная практика, под которой можно понимать повторяющуюся практику применения правовых норм на основе опыта не только судов права (надзорная и кассационная инстанции), но и судов факта (суды первой и апелляционной инстанций), обеспечивает единообразие правоприменения. При этом особенностью прецедентной практики судов факта является то, что судебные акты этих судов не призваны формировать судебный прецедент.

 Скачать
правое меню
Реклама:

Счетчики:
На правах рекламы:
Copyright 2007 - 2019 гг. Комментарии.ORG. All rights reserved.
При использовании материалов сайта активная гипер ссылка  обязательна!