Комментарии.org Комментарии Российского законодательства
style="max-height: 50vh;">
3.6. Обеспечение доказательств и судебное поручение
в арбитражном процессе <1>

--------------------------------
<1> Проблемные вопросы гражданского и арбитражного процессов / Под ред. Л.Ф. Лесницкой, М.А. Рожковой. М.: Статут, 2008.

В гражданском и арбитражном процессах действуют два процессуально-правовых института, направленных на фиксацию доказательств с целью их дальнейшего исследования и оценки в судебном процессе: обеспечение доказательств и судебное поручение. В российском гражданском и арбитражном процессах оба института пока не столь часто применяются. Вместе с тем развитие экономических отношений и состязательности судопроизводства привело к тому, что обеспечение доказательств в арбитражном процессе стало использоваться чаще, чем ранее.
Если обратиться к опыту зарубежных стран с состязательным типом судопроизводства, то там обеспечение доказательств представляет собой неотъемлемую часть подготовки дела. Так, в Великобритании распространенной формой обеспечения доказательств является аффидевит - письменные показания под присягой. Развитие состязательности в российском процессе, повышение уровня квалификации юридической службы в организациях также приведет к тому, что юристы будут стремиться сохранить доказательство для возможных судебных процессов.
В процессуальной науке обеспечение доказательств и судебное поручение обоснованно предложено рассматривать в качестве процессуально-обеспечительных мер. Последние предложено в науке понимать как урегулированные нормами процессуального права действия, обеспечивающие достижение целей и задач гражданского судопроизводства, тем самым повышающие эффективность гражданского судопроизводства <1>.
--------------------------------
<1> Плюхина М.А. (Куликова М.А.) Процессуальные средства обеспечения эффективности судопроизводства по гражданским делам: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 7.

Обеспечение доказательств и судебное поручение имеют общие и отличные черты. Общее заключается в цели их введения - фиксации доказательства. Однако основания для этого разные: при обеспечении доказательства - опасение, что представление доказательства в дальнейшем станет невозможным или затруднительным; при судебном поручении - отдаленность нахождения доказательства от места расположения суда.
Оба названных процессуальных института являются единственными исключениями из принципа непосредственности исследования доказательств судом, рассматривающим дело. Результат выполнения судебного поручения и обеспечения доказательств - получение доказательства в виде письменного, вещественного доказательства, заключения эксперта, показания свидетеля, аудио- и видеозаписи, иных документов и материалов (ч. 2 ст. 64 АПК РФ).
А вот процедура и субъекты осуществления этих двух действий разнятся кардинально: судебное поручение выполняется судом по правилам, установленным АПК РФ для исследования доказательств в судебном заседании; обеспечение доказательств осуществляется судебным приставом по правилам исполнительного производства. Такое отличие появилось в АПК РФ 2002 г. В чем причина столь отличного подхода к процедуре?
До 2002 г. и АПК РФ, и ГПК РФ предусматривали единую процедуру обеспечения доказательств, сохранившуюся в ГПК РФ 2002 г.
Так, согласно ст. 66 ГПК РФ обеспечение доказательств осуществляется судьей по общим правилам гражданского процесса. В судебном заседании проводится обеспечение доказательства в определенной законом форме: допрос свидетелей, осмотр вещественных или письменных доказательств, назначение и проведение экспертизы по правилам, установленным ГПК РФ. В ходе судебного заседания ведется протокол. Протоколы и все собранные в порядке обеспечения доказательств материалы передаются в суд, рассматривающий дело, с уведомлением об этом лиц, участвующих в деле. При этом доказательство будет допустимым в силу соответствия его всем требованиям процессуального закона: получение его в установленном законом порядке и уполномоченным на то лицом. В судебном процессе, для которого производилось обеспечение доказательства, суд исследует протокол осмотра вещественного (письменного) доказательства, протокол допроса свидетеля, заключение эксперта наравне с другими доказательствами. ГПК РФ не регулирует досудебное обеспечение доказательств, ибо оно предусмотрено Основами законодательства о нотариате.
Надо сказать, что и Устав гражданского судопроизводства 1864 г. был дополнен в 1890 г. нормами об обеспечении доказательств (ст. ст. 82-1 - 82-8). Законодательство тех лет предусматривало как судебное, так и досудебное обеспечение доказательств, осуществлявшееся по ходатайству лиц, имеющих основание опасаться невозможности или затруднительности впоследствии получения допроса свидетелей, осмотра на месте или истребования заключения сведущих людей. Как видим, основания обеспечения доказательств сегодня остались теми же.
В случае удовлетворения ходатайства об обеспечении доказательств указанные процессуальные действия совершались в соответствии с требованиями, предусмотренными для них Уставом гражданского судопроизводства. Такой же подход воспринят и современным ГПК РФ. Досудебное обеспечение доказательств осуществлялось мировым судьей, на чьем участке находился предмет осмотра или проживают свидетели и сведущие люди. При обеспечении доказательства по уже возбужденному делу процесс осуществлялся тем мировым судьей, в чьем производстве находится дело.
АПК РФ 2002 г. сохранил целевое предназначение обеспечения доказательств, но кардинально изменил процедуру его осуществления. В соответствии с ч. 3 ст. 72 АПК РФ обеспечение доказательств производится арбитражным судом по правилам, установленным АПК РФ для обеспечения иска, а не для исследования доказательства. По заявлению организации или гражданина арбитражный суд вправе принять меры по обеспечению доказательств до предъявления иска в порядке, предусмотренном ст. 99 АПК РФ. Следовательно, помимо сохранения судебного обеспечения доказательств введено досудебное (т.е. обеспечение доказательства арбитражным судом до возбуждения производства по делу). При этом сохранен и нотариальный досудебный порядок обеспечения доказательств.
Обе формы обеспечения доказательств (судебная и досудебная) в арбитражном процессе должны осуществляться по правилам обеспечения иска. Вместе с тем осмотр и исследование вещественных доказательств, подвергающихся быстрой порче (ст. 79 АПК РФ), по-прежнему производятся арбитражным судом по правилам, установленным для осмотра и исследования вещественных и письменных доказательств по месту их назначения (ст. 78 АПК РФ), хотя производство осмотра вещественных доказательств, подвергающихся быстрой порче, по сути своей также является обеспечением доказательств.
Итак, ст. 72 АПК РФ предписывает обеспечивать доказательства по правилам, установленным гл. 8 АПК РФ (обеспечение иска). В свою очередь обеспечение иска реализуется по правилам исполнительного производства. Неоднозначность такого законодательного подхода отмечали процессуалисты сразу после принятия АПК РФ 2002 г. <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Треушников М.К. Доказательства и доказывание // Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова. М.: Городец, 2003. С. 243; Решетникова И.В. Доказывание и доказательства // Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.В. Яркова. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 203 и др.

Обеспечение иска и обеспечение доказательств - это два самостоятельных процессуальных института; первый раскрывается через понятие иска, второй - через доказательства.
Одним из основных требований, предъявляемых к доказательствам, является их допустимость, что означает подтверждение обстоятельств дела определенными доказательствами (ст. 68 АПК РФ) и законный путь их получения. Статья 64 АПК РФ определяет виды доказательств: письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Статья 162 АПК РФ регулирует процедуру исследования доказательств. Однако при обеспечении доказательств суд применяет правила обеспечения иска.
Теперь посмотрим, как должно происходить обеспечение доказательства по действующему АПК РФ. Судья рассматривает заявление, например, о допросе свидетеля в качестве обеспечения доказательства. В силу АПК РФ самостоятельно судья не может допросить свидетеля, поскольку обеспечение доказательств должно быть проведено по правилам обеспечения иска, которые в свою очередь отсылают нас к исполнительному производству. Следовательно, судья вынужден вынести определение об обеспечении доказательств, выдать исполнительный лист, который будет предъявлен судебным приставам к исполнению.
В свою очередь, судебные приставы в силу законодательства об их правовом статусе и законодательства об исполнительном производстве не вправе осуществлять такие процессуальные действия, как допрос свидетеля (с учетом необходимости предупреждения последнего об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний), осмотр вещественных и письменных доказательств, назначение экспертизы. Федеральный закон "Об исполнительном производстве" не регулирует и не может регулировать процедуру совершения процессуальных действий. В результате судебные приставы осуществляют не свойственную им деятельность.
Передача функций обеспечения доказательств от арбитражных судов другим органам, бесспорно, возможна. И примеры тому имеются: на протяжении многих лет действует досудебное обеспечение доказательств в нотариальном порядке, которое, кстати, применимо и при обеспечении доказательств для будущего арбитражного процесса.
Но существенные отличия деятельности нотариуса от деятельности по обеспечению доказательств судебными приставами бесспорны и состоят в следующем:
1) законодательство о нотариате прямо предусматривает полномочия нотариуса по обеспечению доказательств - в порядке обеспечения доказательств нотариус допрашивает свидетелей, производит осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает экспертизу (ст. 102 Основ законодательства о нотариате). Как видим, в этом перечне нет такого средства доказывания, как объяснение сторон и третьих лиц;
2) нотариус осуществляет процессуальные действия в соответствии с процессуальным законодательством (ст. 103 Основ законодательства о нотариате), тем самым полученные доказательства приобретают качества допустимости и достоверности;
3) нотариус законом уполномочен совершать все процессуальные действия по осуществлению обеспечения доказательств (извещать стороны и заинтересованных лиц о месте и времени обеспечения доказательств, предупреждать свидетеля и эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного показания или заключения и за отказ или уклонение от дачи показания - ст. 103 Основ);
4) помимо сказанного, Основы законодательства о нотариате предусматривают, какие действия совершает нотариус при неявке указанных лиц. В частности, в случае неявки свидетеля или эксперта по вызову нотариус сообщает об этом в суд по месту жительства свидетеля или эксперта для принятия мер, предусмотренных законодательными актами Российской Федерации.
Ничего подобного в законодательстве об исполнительном производстве нет. Кроме того, нормы законодательства об исполнительном производстве не регулируют процедуру допроса свидетелей, назначение и проведение экспертизы, осмотр вещественных и письменных доказательств. Да и действует судебный пристав-исполнитель на основе не процессуального законодательства, а законодательства об исполнительном производстве. Следовательно, субъект, обеспечивающий доказательства для арбитражного процесса, не уполномочен на совершение таких действий. Тогда как нотариус, совершая действия по обеспечению доказательства, руководствуется нормами соответственно АПК РФ и ГПК РФ.
В силу ст. 1 Федерального закона "Об исполнительном производстве" данный Закон определяет условия и порядок принудительного исполнения судебных актов судов общей юрисдикции и арбитражных судов по передаче другим гражданам, организациям или в соответствующие бюджеты денежных средств и иного имущества либо совершению в их пользу определенных действий или воздержанию от совершения этих действий.
Обеспечение же доказательств действует в рамках судебного доказывания. В соответствии со ст. 65 АПК РФ субъектами судебного доказывания в арбитражном процессе являются арбитражный суд и лица, участвующие в деле. Судебный пристав-исполнитель в числе таких лиц не указан, не является он и лицом, участвующим в деле (за исключением дел об оспаривании его действий и по делам, вытекающим из исполнительного производства).
По смыслу норм ст. 1 Федерального закона "О судебных приставах", ст. ст. 1, 3 Федерального закона "Об исполнительном производстве", а также в силу прямого указания в п. п. 4, 5 ч. 1 ст. 320 АПК РФ судебный акт арбитражного суда подлежит принудительному исполнению на основании выдаваемого судом исполнительного листа, в котором указываются взыскатель и должник, обязанный к совершению определенных действий в пользу первого.
Определения арбитражного суда об обеспечении доказательств таких признаков не имеют, т.е. лишены силы принудительного исполнения. Однако, опираясь на системное толкование ст. ст. 72, 99 и 96 АПК РФ, можно сделать вывод о том, что арбитражному суду следует выдавать исполнительный лист на основании определения об обеспечении доказательств. В противном случае у судебных приставов не будет никакого основания для обеспечения доказательства <1>.
--------------------------------
<1> В связи с возникшими проблемами при применении норм АПК РФ, регулирующих обеспечение доказательств, было проведено совместное заседание Научно-консультативного совета при Арбитражном суде Свердловской области и Научно-консультативного совета при Главном управлении Федеральной службы судебных приставов РФ по Свердловской области, на котором были разработаны рекомендации (см.: Недвижимость. Строительство. Право. 2006. N 11).

Процедура исполнительного производства предполагает предоставление времени для добровольного исполнения, хотя при обеспечении доказательств добровольного исполнения быть не может, так как требуются активные действия со стороны судебного пристава, а не кого-то иного.
Тем не менее если исполнительного листа не будет, то определение суда об обеспечении доказательств не будет исполнено. Поэтому исполнительный лист на определение об обеспечении доказательств выдается арбитражным судом.
Указанный исполнительный лист должен соответствовать требованиям, предъявляемым к исполнительным документам ст. 8 Федерального закона "Об исполнительном производстве". Согласно п. 4 ч. 1 ст. 8 Федерального закона "Об исполнительном производстве" в исполнительном листе должно содержаться четкое указание на должника по исполнительному производству (организацию или гражданина), обязанного совершить указанные в исполнительном листе действия или воздержаться от определенных судом действий (ч. 1 ст. 1, ч. 3 ст. 29, ст. 73 Федерального закона "Об исполнительном производстве"). В исполнительном листе должна быть также воспроизведена резолютивная часть судебного акта или акта другого органа (п. 4 ч. 1 ст. 8 Федерального закона "Об исполнительном производстве").
В качестве должника по исполнительному листу, выдаваемому на определение об обеспечении доказательств, арбитражный суд указывает лицо, располагающее доказательствами, об обеспечении которых вынесено определение.
Сложность применения процедуры обеспечения иска для обеспечения доказательств связана, в частности, и с существованием института встречного обеспечения. Согласно ч. 4 ст. 99 АПК РФ заявителю ходатайства о предварительном обеспечении доказательства необходимо представить в арбитражный суд документ, подтверждающий произведенное встречное обеспечение в размере указанной в заявлении суммы обеспечения имущественных интересов. Однако обеспечение доказательств в большинстве случаев не связано с обеспечением имущественных интересов.
Рассмотрим конкретный судебный пример. В арбитражный суд обратился истец с ходатайством об обеспечении доказательства, подтверждающего факт размещения на сайте в Интернете информации об определенных лицах. Если бы это ходатайство было заявлено в гражданском процессе, то судья после его удовлетворения известил бы лиц, участвующих в деле, произвел бы осмотр вещественного доказательства по процедуре, предусмотренной ГПК РФ. Результаты осмотра были бы зафиксированы в протоколе осмотра. К протоколу был бы приложен диск с копией информации, размещенной в Интернете. Аналогичным образом обеспечивалось бы доказательство в нотариальном порядке.
В соответствии с АПК РФ судья арбитражного суда после вынесения определения об обеспечении доказательств должен выдать исполнительный лист, хотя сам судья в состоянии самостоятельно произвести осмотр вещественного доказательства и зафиксировать его. И надо отметить, что на практике судьи арбитражных судов часто сами производят соответствующий осмотр с привлечением к участию в нем специалиста отдела информатизации и технического обеспечения суда и одновременно фиксируют данную информацию на бумажном носителе и на диске, о чем составляется протокол осмотра доказательств в месте их нахождения <1>.
--------------------------------
<1> Подобным образом было осуществлено обеспечение доказательств по делам Арбитражного суда Свердловской области N А60-20536/05-С1, А60-21276/05-С1, А60-82933/06-С7.

Кроме того, осмотр доказательства в Интернете суд должен осуществлять по правилам ст. 78 АПК РФ. Однако согласно ч. 2 ст. 78 АПК РФ осмотр и исследование письменных и вещественных доказательств проводятся арбитражным судом (а не судебными приставами) с извещением лиц, участвующих в деле, о месте и времени осмотра и исследования. Закон оговаривает, что неявка надлежащим образом извещенных лиц не препятствует проведению осмотра. Однако надлежащее извещение предполагает получение судом уведомления об извещении. Специфика информации, находящейся в Интернете, такова, что в случае уведомления потенциального ответчика о месте и времени осмотра доказательства необходимая информация легко может быть им скорректирована либо уничтожена. В этом смысле обеспечение доказательств по своему характеру сродни обеспечению иска - это меры, предполагающие повышенную срочность их принятия, в то время как извещением об обеспечении доказательств лиц, участвующих в деле, сводится на нет сама задача, которую они преследуют, - успеть документально закрепить наличие того или иного обстоятельства или информации.
В связи с этим положительным в новом подходе к регулированию обеспечения доказательств является понимание их как срочных и немедленных мер. По этой причине распространение на обеспечение доказательств действия ч. 1 ст. 93 АПК РФ можно только приветствовать: "Заявление об обеспечении иска рассматривается арбитражным судом, рассматривающим дело, не позднее следующего дня после дня поступления заявления в суд без извещения сторон. Заявление об обеспечении иска рассматривается судьей единолично".
В судебно-арбитражной практике имеют место случаи предварительного обеспечения доказательств в виде осмотра персональных компьютеров, используемых в деятельности организации, с целью выявления содержащихся в их памяти (на жестких дисках) экземпляров программ для ЭВМ, авторские права на которые принадлежат заявителю <1>. Такой осмотр осуществляется в присутствии судебных приставов-исполнителей. Судебные приставы-исполнители не обладают необходимыми знаниями для оценки объема получаемой заявителем при осмотре информации. Кроме того, закрепление доказательств путем распечатки диалоговых панелей, содержащих информацию о программах для ЭВМ, установленных на жестких дисках компьютеров, в случае установленного впоследствии отсутствия нарушений со стороны ответчика фактически означает доступ истца к чужим разработкам и "ноу-хау" в сфере программного обеспечения.
--------------------------------
<1> Например, дело Арбитражного суда Свердловской области N А60-8461/06-С7.

Кроме того, при исполнении определений об обеспечении доказательств по таким делам у судебных приставов-исполнителей возникает вопрос о непосредственном способе исполнения, в частности, каким образом могут быть распечатаны диалоговые панели.
В определении о разъяснении определения об обеспечении доказательства суд конкретизировал порядок действия судебного пристава. Суд уточнил, что судебному приставу-исполнителю с участием специалиста по информационным технологиям поручается провести осмотр компьютеров, используемых в деятельности ОАО "Уралгипромез", с целью выявления содержащихся в их памяти (на жестких дисках) экземпляров программ, авторские права на которые принадлежат корпорации "Майкрософт"; при этом осмотр заключается в визуальном исследовании компьютеров с целью установления наличия штрих-кодовых наклеек "Майкрософт" на системных блоках, содержащих информацию о ключе программного продукта Windows, и распечатке диалоговых панелей, что фактически сводится к получению копии экрана компьютера (скриншот), на котором должна содержаться информация об используемом программном обеспечении. Доступ к информации осуществляется следующими способами:
1. Через указатели "Пуск" - "Панель управления" - "Система" - на закладке указана операционная система, которая установлена на данном ПК.
2. Через указатели "Пуск" - "Панель управления" - "Установка и удаление программ" - в перечне установленных программ должен быть указан в том числе программный продукт "Майкрософт".
Судам также было рекомендовано производить осмотр и исследование доказательств с участием специалистов (системных администраторов, программистов) как истца, так и ответчика.
Подводя итог сказанному, хотелось бы отметить, что новации в процедуре обеспечения доказательств сложно признать обоснованными, в реальности такой подход лишь усложнил процедуру фиксации доказательств, передав ее в руки тех, кто по закону не уполномочен совершать подобные действия. Поэтому более верным является возвращение к прежней процедуре обеспечения доказательств. К тому же при анализе гл. 8 АПК РФ, посвященной обеспечению иска, лишь очень небольшое количество норм применимо к обеспечению доказательств. Так, нельзя применить ст. 91 АПК РФ, ибо меры обеспечения иска направлены на сохранение имущества потенциального должника, для чего приемлемы арест и другие меры. Обеспечение же доказательств сохраняет информацию в определенной процессуальным законом форме (ч. 2 ст. 64 АПК РФ). Неприменимы ст. ст. 95, 97, ч. ч. 2 - 6 ст. 96 АПК РФ и т.д. Однако положение ч. 1 ст. 93 АПК РФ о рассмотрении обеспечения доказательства без извещения сторон следует признать прогрессивным.
Надо отметить и тот факт, что в ходатайствах об обеспечении доказательства не всегда содержится такое требование, нередко оно подменяется истребованием доказательства.
Например, истец не может получить в банке необходимые доказательства и обращается к суду с ходатайством об обеспечении этого доказательства путем представления в суд. Это не имеет отношения к обеспечению или, иными словами, фиксации доказательства, ходатайство подано в соответствии со ст. 66 АПК РФ - об истребовании доказательства, находящегося у другого лица. Или другой пример: в ходатайстве просят произвести осмотр объекта недвижимости, расположенного в 500 км от суда, рассматривающего дело. Форма фиксации доказательства соответствует обеспечению доказательства, но нет другого важного элемента - нет доказательства того, что представление в арбитражный суд соответствующего доказательства в дальнейшем станет невозможным или затруднительным. А без этого элемента нет основания для обеспечения доказательства.
Возможно, разработчики проекта АПК Российской Федерации стремились наделением судебных приставов полномочиями по обеспечению доказательств восполнить сложность проведения осмотров доказательств, расположенных далеко от места нахождения суда. В судах общей юрисдикции этот вопрос может быть решен с использованием института судебного поручения. В арбитражном процессуальном праве также действует институт судебного поручения, но он применим лишь в случае невозможности получения доказательств, находящихся на территории другого субъекта Российской Федерации.
Недостаток действия судебного поручения в арбитражной системе - ограничение лишь территорией других субъектов Российской Федерации, поэтому нередко судьи подменяют судебное поручение обеспечением доказательства, а судебные приставы их вынуждены исполнять.
К сожалению, судебные поручения действуют в рамках или судов общей юрисдикции, или системы арбитражных судов. Однако единство судебной системы может стать основой для выполнения судебного поручения независимо от вида суда.
Арбитражное и гражданское процессуальное законодательство содержат правовые институты, предоставляющие возможность лицам, участвующим в деле (а иногда и потенциальным истцам, ответчикам), активно сохранять и получать доказательства для обоснования своей правовой позиции. И надо сказать, что в судебной практике много примеров нестандартного, творческого подхода представителей сторон к собиранию доказательств. Поэтому процессуальное законодательство должно быть рассчитано на будущее - активизацию сторон по собиранию и представлению доказательств путем создания оптимальных процессуально-обеспечительных мер эффективности судопроизводства.

 Скачать
правое меню
Реклама:

Счетчики:
На правах рекламы:
Copyright 2007 - 2019 гг. Комментарии.ORG. All rights reserved.
При использовании материалов сайта активная гипер ссылка  обязательна!