1.2. Роль науки процессуального права в развитии
одноименной отрасли права <1>
--------------------------------
<1> Закон. 2014. N 12.
Процессуальная наука отдельно взятой страны волей-неволей отражает характер ее правовой системы и тип ее судопроизводства. В чем коренное отличие процессуальной науки, допустим, стран семьи общего права, где господствует состязательное судопроизводство, от России - страны системы гражданского права со смешанным типом правосудия <1>?
--------------------------------
<1> См., например: Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. 2-е изд. М.: Городец, 1999.
Первое, что бросается в глаза при изучении процессуальной науки США, Англии, - наука в большей своей части является комментатором судебной практики. Бесспорно, и здесь имеются интересные научные теории и труды, но они связаны именно с толкованием и применением права, например теория вероятности доказательств, теория бремени доказывания, и проч. <1>. Книга М. Дамаски "The Faces of Justice and States Authotity. A Comparative Approach to the Legal Process" в 1980-е гг. была, пожалуй, единственной работой на английском языке, четко определившей типизацию гражданского процесса <2>. Ее значимость можно сравнить с книгой Р. Давида "Основные правовые системы современности" <3>. При этом нельзя не сказать, что сам М. Дамаска был в профессиональном смысле воспитан на европейской правовой школе.
--------------------------------
<1> См., например: Barnes D.W. Statistics as Proof. Fundamentals of Quantitave Evidence. Boston; Toronto, 1983; Martin M.M. Basic Problems of Evidence. The American Law Institute, 1988 etc.
<2> Damaska M. The Faces of Justice and States Authotity. A Comparative Approach to the Legal Process. New Haven; London, 1986.
<3> Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988.
В 1989 г., прибыв на научную стажировку в Англию, автор настоящей статьи озвучила своему научному руководителю, профессору Университетского колледжа Лондонского университета У. Батлеру тему возможного научного исследования - "Предмет науки гражданского процессуального права Англии". После продолжительного молчания У. Батлер осторожно ответил, что найти научные труды на такую тему в Англии вряд ли возможно, но если получится провести исследование, то оно было бы очень интересно для английских ученых. После первого же месяца стажировки в Англии нам стало понятно, что просто там никто не пишет труды на темы, столь отвлеченные от судебной практики.
Российская юридическая доктрина имеет фундаментальные работы о предмете и системе как отрасли гражданского процессуального права, так и одноименной науки. Если открыть работы о доказательствах и доказывании 1950 - 1980-х гг., то можно увидеть явную фундаментальность подхода советских ученых к научным трудам. Советская, а позже и российская правовая наука чаще всего опережает развитие права, которое впитывает в себя то, что было наработано в науке. Достаточно вспомнить научную дискуссию о месте представителя в гражданском процессе в период обсуждения проекта Основ гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик. Победившая в тот период точка зрения о том, что представителя не следует относить к лицам, участвующим в деле, является господствующей и сейчас. Именно эта позиция лежит в основе Гражданских процессуальных кодексов (ГПК) 1964 и 2002 гг., Арбитражных процессуальных кодексов (АПК) 1992, 1995, 2002 гг. Более современные научные теории о групповом иске, раскрытии доказательств и другие легли в основу АПК и ГПК 2002 г.
Однако в последние годы ситуация сильно изменилась. Видимо, сближение правовых систем, типов судопроизводства приводит и к сближению научных подходов. Возможно, причиной тому стало и стремительное развитие права. Лишь один пример: АПК был принят в 1992 г., затем в 1995 и 2002 гг., - как же науке успеть за такой скоростью развития? Выработка научной концепции, да и просто научной позиции требует времени, обсуждения в научных кругах и проч.
Практически можно сказать, что сегодня сложилось целое направление так называемой прикладной науки, когда сначала появляется новация в праве, а лишь потом под нее подводится теория. Прикладная наука - это не антипод вузовской науки, а наука, которая создается в тесной связи с практикой применения. Ее яркими примерами являются некоторые постановления пленумов как Верховного [Суда РФ], так и Высшего Арбитражного Суда РФ. Среди правовых новаций, созданных прикладной наукой, есть бесспорные жемчужины.
Пожалуй, самым значимым и удачным изобретением прикладного направления науки арбитражного процессуального права стало создание упрощенного производства. Если две формы ускоренного судопроизводства в общей юрисдикции (заочное и приказное производства <1>) были известны российскому законодательству еще с XIX в., то упрощенное производство стало детищем современного арбитражного процесса, вобравшим в себя опыт Устава гражданского судопроизводства 1864 г. и зарубежный опыт. Сегодня упрощенное производство в арбитражном процессе не имеет аналогов в российской процессуально-правовой истории и зарубежном процессе, а его характерными чертами являются:
--------------------------------
<1> Надо сказать, что, вернувшись к приказному и заочному производству, гражданский процесс попал в тренд. В 2004 г. Консультативный совет европейских судей назвал среди особо значимых вопросов наличие в судопроизводстве суммарного и сокращенного производства. Моделям суммарного производства присущи два признака: 1) наличие промежуточного решения суда, которое может превратиться в окончательное в случае бездействия или молчания ответчика или должника (отметим, что в России и заочное решение, и судебный приказ - это разновидности промежуточных решений, которые могут стать окончательными); 2) наличие взаимосвязи с явкой спорящих сторон в судебный процесс - заочное производство.
- письменность - дело рассматривается исключительно по представленным в суд доказательствам в письменной форме;
- состязательность - несмотря на письменный процесс при рассмотрении дел упрощенного производства, стороны обмениваются состязательными документами и раскрывают друг другу доказательства;
- электронность - большинство документов по делам упрощенного производства поступает в суд в электронном виде. Стороны, имея доступ к материалам дела, знакомятся с их электронной версией, судья также изучает их в электронном виде;
- ускоренность - законом установлен сокращенный срок для рассмотрения дел в упрощенном производстве: два месяца вместо трех в ординарной процедуре;
- упрощенность - отсутствуют предварительное судебное заседание и судебное разбирательство, недопустимы некоторые доказательства (свидетельские показания и заключения экспертизы), дело в апелляции рассматривается судьей единолично в отличие от коллегиального разбирательства при обычной процедуре и т.д.;
- усеченность кассационного обжалования - по общему правилу судебное решение, апелляционное постановление, вынесенные по делам упрощенного производства, не пересматриваются в кассационной инстанции, за исключением наличия так называемых безусловных оснований для отмены судебных актов (ч. 4 ст. 288 АПК) <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Решетникова И.В. Упрощенное производство. Концептуальный подход // Закон. 2013. N 4; Reshetnikova I.V. Simplified and Accelerated Proceedings in Civil Cases in Russia // Civil Justice Quarterly. 2013. Is. 1. P. 30 - 37.
Нельзя не отметить, что разработчики проекта главы АПК об упрощенном производстве активно обсуждали предстоящее нововведение с арбитражными судами и представителями процессуальной науки, что также, вероятно, помогло отточить законодательное регулирование. Более того, практически одновременно с введением изменений в АПК вышло Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 2012 г. N 62 "О некоторых вопросах рассмотрения арбитражными судами дел в порядке упрощенного производства", содержащее детальное разъяснение вопросов правоприменения норм об упрощенном производстве.
Рассмотрим другой пример из арбитражного процессуального законодательства: он свидетельствует о нововведении, которое, будучи необходимым для работы суда, оказалось неудачно вписано в процессуальную материю без учета теории судебных доказательств и доказывания, учения о судебных актах. Речь идет о запросе.
В декабре 2011 г. в ст. 16 АПК (обязательность судебных актов) была внесена ч. 1.1 следующего содержания: "Специализированный арбитражный суд в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения ученых, специалистов и прочих лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого специализированным арбитражным судом спора, может также направлять запросы.
Запросы о даче разъяснений, консультаций и об изложении профессиональных мнений по рассматриваемым специализированным арбитражным судом делам обязательны для всех органов, организаций и лиц, которым они адресованы...".
Из приведенной нормы получается, что запрос - это разновидность судебных актов. Обращаемся к ч. 1 ст. 15 АПК, где сказано, что "арбитражный суд принимает судебные акты в форме решения, постановления, определения". Иными словами, запрос не упоминается законом в качестве разновидности судебных актов, которые уполномочен принимать арбитражный суд. Значит, запрос, даже не будучи судебным актом, становится обязательным для всех ввиду прямого указания на это в законе?
Если же оформлять запрос определением суда, то он становится общеобязательным в силу обязательности всех судебных актов. Более того, в тексте АПК и ранее использовался термин "запрос": "При необходимости по запросу суда (выделено нами. - И.Р.) истребуемое доказательство может быть выдано на руки лицу, имеющему соответствующий запрос, для представления в суд" (ч. 7 ст. 66 АПК). Такой запрос традиционно оформляется определением суда и в силу этого приобретает обязательность.
Названные изменения ст. 16 АПК демонстрируют то, что может произойти без учета природы такого процессуально-правового института, как судебные акты. Данный институт является комплексным: положения о нем содержатся как в общей (ст. ст. 15, 16 АПК), так и в особенной части АПК (применительно к каждому виду и стадии процесса). Одним из последствий вступления судебного акта в законную силу является его обязательность, содержание которой раскрыто в ст. 16 АПК. В итоге запрос приводит к тому же последствию, что и вступление судебного акта в законную силу, хотя в силу ст. 15 АПК он не является судебным актом.
Теперь сравним основания направления запроса Судом по интеллектуальным правам и основания привлечения специалиста в арбитражном процессе: "В целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, арбитражный суд может привлекать специалиста..." (ч. 1 ст. 87.1 АПК).
Оказывается, и запрос Суда по интеллектуальным правам, и консультация специалиста проводятся для достижения одних и тех же целей. Тогда, может быть, запрос - это лишь одна из форм обращения за консультацией специалиста? Тем более что в ч. 1 ст. 87.1 АПК говорится о том, что "советники аппарата специализированного арбитражного суда, обладающие квалификацией, соответствующей специализации суда, могут привлекаться в качестве специалистов". Однако запрос и привлечение специалиста, будучи идентичными по основаниям, разнятся по результатам. Специалист дает консультацию, которая рассматривается в качестве допустимого доказательства (ч. 2 ст. 64 АПК). Если же адресат, к примеру, ученый или отделение Российской академии наук, получает запрос Суда по интеллектуальным правам, как он должен оформить ответ, чтобы тот стал доказательством по делу? Часть 1.1 ст. 16 АПК говорит о необходимости направления ответа на запрос, но на практике направляется заключение. Другое различие состоит в том, что консультация специалиста дается в устной форме без проведения специальных исследований, а заключение (ответ на запрос) делается в письменной форме и не оглашается в судебном заседании, а направляется в Суд по интеллектуальным правам. Наконец, в целях получения разъяснений и дополнений по оказанной консультации специалисту могут быть заданы вопросы судом и лицами, участвующими в деле. Тому, кто давал заключение на запрос, вопросы задать не получится.
Может быть, заключение на запрос сродни заключению эксперта? Однозначно нет - запрос не соответствует процедуре назначения, проведения экспертизы и исследования заключения эксперта. Часть 2 ст. 64 АПК называет заключение эксперта, консультацию специалиста одним из видов доказательств: "В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы". Видимо, это иные документы и материалы? Согласно ч. 1 ст. 89 АПК "иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела". Спасительная статья АПК, которая позволяет любую информацию отнести к доказательствам, но вместе с тем не определяет процедуру исследования заключения на запрос: исследуется ли заключение как письменное доказательство или как письменный вариант консультации специалиста?
В итоге, предусмотрев возможность направления запроса Судом по интеллектуальным правам, закон не прописал, что предоставляют специалисты в ответ на этот запрос и какова процедура исследования их ответа. Было бы закономерно, к примеру, рассматривать запрос в качестве обращения к специалисту для дачи консультации или разъяснения в рамках ст. 87.1 АПК, установив обязательное требование направлять консультацию в письменной форме. Тогда с позиции теории права полученное доказательство следовало бы расценивать и исследовать как консультацию специалиста.
Приведенный аспект введения запроса иллюстрирует последствия принятия нормы без учета теории доказательств.
В мировой и российской практике привлечения специальных познаний разработаны различные формы, позволяющие получить и исследовать в суде допустимые доказательства.
Два вышеназванных примера, как нам представляется, свидетельствуют о двух обстоятельствах: прикладная наука есть, и именно она неизбежно будет двигать процессуальное законодательство вперед, - но очень важно, чтобы не произошло отрыва прикладной науки от науки фундаментальной. Только взаимосвязь и даже производность прикладной науки от фундаментальной может гарантировать успешное развитие процессуального права.
В современный период - период подготовки единого унифицированного процессуального кодекса - можно использовать наработки науки в совершенствовании процессуального законодательства. Концептуально важно определить возможность унификации и структуру нового кодекса. При этом нельзя не учитывать, что к особенностям процессуальных отраслей права относится наличие большого количества межотраслевых и комплексных институтов.
Большинство процессуально-правовых институтов являются так называемыми межотраслевыми, поскольку они присущи всем отраслям процессуального права. Теория межотраслевых институтов широко распространена как в теории государства и права <1>, так и в отраслевых процессуальных науках. Для подтверждения правильности научных выводов о существовании межотраслевых правовых институтов можно сравнить нормы УПК, АПК, ГПК, проекта Кодекса об административном судопроизводстве <2> (далее - проект АдмПК) о подведомственности, доказательствах, судебных актах, судебных расходах и проч. Существование межотраслевых институтов в смежных отраслях права, к которым традиционно относятся все отрасли права процессуального, - объективный процесс.
--------------------------------
<1> См., например: Поленина С.В. Комплексные правовые институты и становление новых отраслей права // Правоведение. 1975. N 3. С. 75.
<2> Проект N 246960-6 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации (регулирование порядка осуществления судами общей юрисдикции административного судопроизводства). URL: http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf(Spravka)OpenAgent&RN=246690-6 (дата обращения: 24.11.2014).
Отсюда следует, что межотраслевые процессуальные институты объективно должны иметь и реально имеют общие черты в любой процессуальной отрасли права. Общность не исключает особенность, а значит, каждая из смежных отраслей права специфична, а каждый процессуальный институт помимо общих черт обладает отраслевым своеобразием.
Приведем наиболее наглядный пример: в соответствии со ст. 249 ГПК:
"1. Обязанности по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для принятия нормативного правового акта, его законности, а также законности оспариваемых решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих возлагаются на орган, принявший нормативный правовой акт, органы и лиц, которые приняли оспариваемые решения или совершили оспариваемые действия (бездействие).
2. При рассмотрении и разрешении дел, возникающих из публичных правоотношений, суд может истребовать доказательства по своей инициативе в целях правильного разрешения дела. Должностные лица, не исполняющие требований суда о предоставлении доказательств, подвергаются штрафу в размере до одной тысячи рублей".
Перемещение бремени доказывания к наиболее сильной стороне в процессе и более активная, чем это принято в иных случаях, роль суда в доказывании, - таковы особенности доказывания по делам, возникающим из публичных правоотношений. При этом стороны в процессе равны независимо то того, какой характер материально-правовых отношений лежит в их основе.
Наличие межотраслевых институтов как общей (судебный состав, отводы, лица, участвующие в деле, представительство, судебные расходы и проч.), так и особенной (стадии процесса, судебное разбирательство, приостановление производства по делу, отложение судебного заседания, прекращение производства по делу и проч.) части [кодексов] позволяет объединить в единый процессуальный кодекс существующие ныне АПК и ГПК, а также проект АдмПК.
Такой подход, как отмечалось, не препятствует отражению особенностей судопроизводства по отдельным категориям дел в особенной части Кодекса. С точки зрения законодательной техники возможен и другой механизм: существует специальный закон о рассмотрении дел о несостоятельности (банкротстве), однако общие нормы АПК (ч. 1 ст. 223) также могут применяться.
В АПК помимо трех видов судопроизводства (исковое, из публичных правоотношений, особое производство (установление юридических фактов)) содержится регламентация особенностей рассмотрения отдельных категорий дел (корпоративные споры, групповые иски, иски о компенсации за несвоевременное рассмотрение дел и исполнение судебных актов). Здесь следует учитывать, что каждая из этих категорий имеет свою специфику и невозможно предусмотреть все особенности в отдельных главах процессуального кодекса. Именно по этой причине в процессуальном законодательстве выделяются виды процесса, в которых аккумулируются особенности рассмотрения дел определенной группы (например, дел из публичных правоотношений с их спецификой в доказывании, активности суда и проч.). В частности, вопросы подведомственности и доказывания, как правило, содержатся в нормах материального права.
Как мы уже неоднократно отмечали <1>, важной особенностью источников процессуального права является их распыленность в различном отраслевом законодательстве. В отраслях материального права содержатся специальные нормы, конкретизирующие положения процессуальных институтов. Практически большая часть норм о доказывании по конкретным категориям дел сосредоточена в материальных отраслях права: предмет доказывания, правовые презумпции, допустимость доказательства, особенности некоторых средств доказывания и проч. Кроме того, нормы о доказательствах содержатся далеко не только в общей части Кодекса, но и в нормах, регулирующих стадии и виды судопроизводства. Сказанное свидетельствует о том, что, например, такой институт, как доказывание, является комплексным, поскольку состоит из норм права, принадлежащих разным отраслям и институтам права <2>.
--------------------------------
<1> См., например: Решетникова И.В. Доказывание в гражданском судопроизводстве в преддверии унификации процессуального законодательства // Закон. 2014. N 10. С. 28.
<2> См.: Поленина С.В. Указ. соч. С. 74; Решетникова И.В. Доказывание в гражданском процессе. М., 2012. С. 17 - 18.
В современном процессуальном законодательстве именно суд ответствен за определение предмета доказывания (т.е. обстоятельств, подлежащих доказыванию для правильного разрешения дела) по конкретному делу. Однако действует правило, согласно которому суд вправе предложить сторонам представить дополнительные доказательства даже тех обстоятельств, на которые они не ссылались (ч. 1 ст. 57 ГПК, ч. 2 ст. 66 АПК). Нередко такое представление бывает просто необходимо, потому что предмет доказывания слагается из оснований искового заявления и возражения на него, а также из обстоятельств, указанных в норме материального права. Именно последние обстоятельства зачастую не находят своего отражения в состязательных документах сторон. Стороны самостоятельно определяют тактику своего поведения в области доказывания, однако невыполнение ими обязанности по доказыванию влечет принятие судебного решения не в их пользу. И влечет совсем другие процессуальные последствия, если суд не предложит сторонам представить доказательства. В этом случае при пересмотре судебного акта в апелляционном порядке он может быть отменен, ибо суд первой инстанции не выяснил обстоятельства дела (п. 1 ч. 1 ст. 330 ГПК, п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК <1>). Таким образом, просматривается одна из взаимосвязей: предмет доказывания - обязанность его определения судом - основания для отмены судебного акта.
--------------------------------
<1> Основанием для отмены или изменения решения суда общей юрисдикции в апелляционном порядке является неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела, т.е. неверное определение предмета доказывания по делу.
В целом процессуальное регулирование на уровне кодифицированного акта подобно сложному компьютерному алгоритму: положение, закрепленное в норме общей части, обязательно будет иметь несколько логических связок со многими положениями особенной части. Соответственно, появление новации в особенной части неизбежно свяжется с нормами общей части. Если данная особенность регулирования не учитывается, возникает противоречивость норм или появляются "мертворожденные" нормы. В итоге страдают интересы законности, права и интересы конкретных субъектов права, теряется авторитет правосудия.
Упомянутая теория межотраслевых и комплексных институтов должна учитываться при конструировании нового единого унифицированного гражданского процессуального кодекса, поскольку позволит предотвратить ошибки и необоснованное отрицание взаимосвязи правовых норм.
