Комментарии.org Комментарии Российского законодательства
style="max-height: 50vh;">
2.4.2.2. Вторая закономерность правового регулирования
международных частных отношений в области ВТС:
правом, свойственным гражданско-правовому отношению
с иностранным элементом, является право, имеющее
с этим отношением наиболее тесную связь

Наукой международного частного права указанная закономерность практически не изучена. В многочисленных исследованиях высказывались лишь отдельные мнения о ее природе, сущности и содержании, основанные больше на априорных аргументах, чем на применении адекватной методологии для изучения этого правового явления <1>.
--------------------------------
<1> См.: Международное частное право: Учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М.: Проспект, 2000. С. 114 - 115; Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. 2-е изд. М.: Статут, 2000. С. 67; Он же: Международная купля-продажа товаров. М.: Юрид. лит., 1995. С. 12; Комаров А.С. Правовые вопросы товарообменных сделок. М.: ТЕИС, 1994. С. 173; Ануфриева Л.П. Международное частное право: Учебник: В 3 т. М.: Бек, 2000. Т. 1: Общая часть. С. 194 - 195; Международное частное право: Учебник для вузов / Под ред. Н.И. Марышевой. М.: Контракт; Инфра-М, 2000. С. 64 - 65; Ермолаев В.Г., Сиваков О.В. Международное частное право: Курс лекций. М.: Былина, 1998. С. 66 - 67; Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. М.: Норма - Инфра-М, 1999. С. 123 - 124; Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. М.: Бек, 2001. С. 237 - 238; Ерпылева Н.Ю. Международное частное право. М.: NOTA BENE, 1999. С. 87; Международное частное право: современные проблемы: В 2 кн. М.: Наука, 1993. Кн. 1. С. 149.

Так, Н.Ю. Ерпылева подчеркивает: "Закон, с которым правоотношение наиболее тесно связано, выступает как дополнительная формула прикрепления по сравнению с законом автономии воли и регулирует круг договорных правоотношений" <1>. По мнению М.М. Богуславского и В.П. Звекова, введение для правового регулирования международных частных отношений неоднозначно сформулированных принципов и норм, не содержащих привязку к конкретной национальной правовой системе, приводит к непредсказуемости в определении применимого права <2>.
--------------------------------
<1> Ерпылева Н.Ю. Международное частное право. С. 87.
<2> См.: Международное частное право: современные проблемы / Под ред. М.М. Богуславского. С. 47; Звеков В.П. Международное частное право. С. 123.

2.4.2.2.1. Исторические предпосылки
формирования закономерности

Данная закономерность обусловлена природой и сущностью регулируемого общественного отношения и объективной необходимостью определения той правовой системы, которая имеет с ним более тесную связь, чем другие. Исходя из международной природы указанного общественного отношения, а также взаимодействия национальных правовых систем как следствия функционирования системы, осуществление иностранного права не может рассматриваться как исключение из правила. Общим правилом здесь должно являться то, что в силу международного характера регулируемого общественного отношения объективно должен состояться выбор применимого права в порядке и на условиях, определенных национальной правовой системой.
Теоретически важно ответить на вопрос: каким образом осуществляется правовое регулирование международных частных отношений при взаимодействии систем внутригосударственных отношений и соответственно национальных правовых систем?
Особенность правового регулирования международных частных отношений состоит в том, что оно осуществляется не непосредственно материальными нормами, а опосредованно, т.е. выбор применимого права, являясь коллизионным правоотношением, в то же время входит в фактический состав гражданского правоотношения с иностранным элементом, призванного регулировать международное частное отношение.
Даже беглый взгляд на более чем восьмивековую историю международного частного права показывает, что основные усилия ученых были сосредоточены на поисках принципа разрешения коллизий иностранных законов при регулировании международных частных отношений, основанного на объективности связи правоотношения с национальной правовой системой.
Ответ на данный вопрос может быть найден только при применении средств, адекватных предмету правового исследования, т.е. прежде всего системно-правового метода. Исходная методологическая посылка для такого исследования сформулирована А.А. Рубановым: "В условиях отражения каждой правовой системой всех других правовых систем при решении вопроса, какая иностранная система подлежит подключению к механизму регулирования, должен использоваться критерий, сформулированный столь абстрактно, чтобы в принципе он мог указать на любую иностранную правовую систему" <1>.
--------------------------------
<1> Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. С. 99.

Подходы в поисках объективного критерия для определения применимого права впервые были обозначены Ф. Савиньи, метод которого заключался в отыскании для каждого юридического отношения той правовой сферы, к которой это отношение принадлежит по самой своей природе <1>. Вместе с тем "формула Савиньи не разрешила вопроса, чем определяется оседлость правоотношения в том, а не в другом правопорядке, и все ее значение состояло только в указании пути, на котором следует искать решения конфликта между разноместными законами" <2>.
--------------------------------
<1> См.: Мандельштам А.Н. Гаагские конференции о кодификации международного частного права. 1900. Т. 1. С. 158.
<2> Брун М.И. Введение в международное частное право. Пг.: Тип. В.О. Киршбаума, 1915. С. 24.

В российской науке международного частного права такой путь был указан Б.Э. Нольде, который писал, что "всякая коллизионная норма является ответом на вопрос о том, какой из разноместных гражданских материальных законов применяется к данной категории правоотношений, заключающих в себе международные (или междуобластные) элементы; ответ этот дается признанием обязательной силы за тем из этих законов, с которым данная категория правоотношения одним из своих международных (или межобластных) элементов, по мнению данной коллизионной системы, всего теснее связана" <1>.
--------------------------------
<1> Нольде Б.Э. Указ. соч. С. 470.

Указав путь - "принцип тесной связи правоотношения с правом", - Б.Э. Нольде не развил свою теорию для объяснения, на чем основывается тесная связь. Свое слово в науке по этому вопросу сказал М.И. Брун, который считал, что "выбор между разноместными законами материального права в случае их коллизии предполагает не только оценку содержания этих законов (их социальной цели), но и испытание крепости привязок. Содержание законов материального права оценивается для того, чтобы конфликтный законодатель мог сказать, может ли он допустить действие иностранного закона, буде образовалась какая-либо из четырех привязок правоотношения с иностранным элементом к его материальному законодательству; для начертания самой конфликтной нормы необходима дальнейшая оценка - к какому из двух законодательств правоотношение тянется сильнее" <1>. Вместе с тем в основании выбора того или иного вида коллизионных привязок лежит характер материальных норм, регулирующих правоотношение с иностранным элементом. Но в определенной мере эти правовые нормы являются субъективным выражением объективной потребности в регулировании конкретных общественных отношений порядком, прямо установленным этими нормами. В основании юридической силы привязки должно лежать не содержание материальной нормы, а характер и природа регулируемого этой нормой общественного отношения. Применение указанной нормы возможно в результате анализа того, насколько в ней и каким образом реализуется государственный интерес.
--------------------------------
<1> Брун М.И. Публичный порядок в международном частном праве. С. 56.

Поиск позитивных форм связей между правовой системой и правоотношением с иностранным элементом был продолжен советскими учеными. Советская доктрина международного частного права исходила из применения классических "жестких" коллизионных привязок. А.А. Рубанов попытался дать им научное обоснование: "Теоретическое достоинство этой категории норм состоит в том, что в основе употребляемых ими понятий лежат объективно существующие характеристики регулируемых социальных отношений. Конечно, эти характеристики отражаются в правовой норме в опосредованном виде, причем в некоторых правовых системах такое опосредование довольно сложно, а частично имеет искусственный характер... Тем не менее такая связь все же существует и может быть прослежена, хотя бы и в искаженном виде. Поэтому, не преувеличивая четкости решения вопроса об определении иностранной правовой системы, которая может быть достигнута с помощью использования таких понятий, следует все же признать, что нормы этого рода предпочтительнее предположения отыскивать право, с которым данное отношение имеет наиболее тесную связь" <1>. Однако ученый не замечает, что те или иные коллизионные принципы как раз и отражают принцип наиболее тесной связи правоотношения с иностранным элементом с конкретной правовой системой с точки зрения этой правовой системы. Каждый коллизионный принцип по своей сути и является юридической формой этой связи. Многие из них были выработаны в результате многовекового взаимодействия национальных правовых систем и поисков юристами наиболее объективных связей международного частного отношения с конкретной правовой системой. Некоторые принципы очевидны и предопределены объектами правового регулирования. Например, если рассматривать отношения, связанные с оборотом вещей, то наиболее объективной будет их связь с той правовой системой, которая действует в месте нахождения вещи. Весьма трудно представить, что такая связь будет существовать между вещью, находящейся в Англии, и правовой системой Франции. Эта объективная связь и отражена в lex rei sitae.
--------------------------------
<1> Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. С. 100.

Такой четкости и конкретности связи мы не видим при определении применимого права в отношениях, связанных с лицами. Личный закон может определяться либо lex domicilii, либо lex patriae. В отношениях, связанных с юридическими лицами, вариантов еще больше. В этом случае мы имеем как раз пример, когда связь такого элемента общественного отношения, как его субъект, с правовой системой не столь очевидна, вследствие чего не существует единого выработанного принципа, отражающего существо такой связи.
Еще более многопланова картина в отношении обязательственного статута. Эволюция доктрины международного частного права претерпела значительные изменения в поисках наиболее оптимального критерия. Международному частному праву знакомы такие коллизионные привязки экономических отношений и основанных на них обязательственных правоотношений, как lex loci contractus и lex loci solutionis. Еще недавно связь внешнеэкономического общественного отношения с конкретной правовой системой была опосредована в советском праве законом места заключения сделки. Но судебная практика и развитие доктрины подсказали, что данный принцип не отражает объективную связь между международным частным отношением и правовой системой. В результате мы получили диверсифицированную систему принципов (презумпций), отражающих принцип применения права, тесно связанного с правоотношением (ст. ст. 1210 и 1211 ГК РФ).
Последующее развитие российской доктрины показало безосновательность отказа от гибких коллизионных привязок, существование которых предопределено глобализацией мирохозяйственных отношений и интеграционными процессами в мировой экономике. Именно на эту тенденцию в развитии международного частного права обращают внимание А.И. Муранов и А.Н. Жильцов <1>.
--------------------------------
<1> См.: Жильцов А.Н., Муранов А.И. Национальные кодификации в современном международном частном праве. Тенденции и противоречия в его развитии на пороге третьего тысячелетия // Международное частное право: иностранное законодательство. С. 39 - 40.

2.4.2.2.2. Международно-правовое регулирование
принципа тесной связи в МЧП

Международным сообществом были предприняты значительные усилия по нормативному закреплению принципа тесной связи в международном праве.
Одним из первых международных договоров, в котором закреплялся принцип тесной связи, стала Конвенция об юрисдикции, применимом праве и признании решений об усыновлении (Гаага, 1965 г.).
В настоящее время указанный принцип закреплен более чем в двух десятках международных договоров, регулирующих различные аспекты международных частных отношений.
Анализ указанных договоров позволяет отметить следующие особенности международно-правового регулирования этого института.
До 1980 г. речь шла только о самом принципе тесной связи без нормативного закрепления его критериев, что в целом позволяло делать вывод о его расплывчатости и неконкретности. Так, в Конвенции о кодексе поведения линейных конференций (Женева, 1974 г.) определено, что при отсутствии договоренности сторон применяется право, которое, по мнению примирителей, наиболее тесно связано с данным спором. Конвенцией о праве, применимом к режимам собственности супругов (1978 г.), в отношении режима собственности супругов закреплен подход в применении права, с которым, принимая во внимание все обстоятельства, она наиболее тесно связана. Однако такие неконкретные формулировки не могли удовлетворять практику правоприменения.
Мощное развитие принцип тесной связи получил в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам (Римская конвенция 1980 г.). Поиски наиболее объективного критерия связи спорного правоотношения с имманентной национальной правовой системой привели к нормативному закреплению в этом качестве генеральной презумпции принципа, содержанием которой является тесная связь договора со страной, в которой сторона, осуществляющая исполнение, являющееся характерным для данного договора, имеет в момент заключения договора свое обычное местожительство или находится административный центр корпоративной или единоличной организации. При этом Конвенция уточняет указанный принцип, сформулированный хотя и достаточно конкретно, но в общем виде, рядом частных презумпций (критериев) относительно определения страны, к которой принадлежит сторона договора, осуществляющая исполнение, характерное для договора. Так, применительно к сфере профессиональной предпринимательской деятельности страной, с которой договор наиболее тесно связан, будет страна местонахождения основного коммерческого предприятия стороны, осуществляющей указанное исполнение. Однако Конвенцией установлен приоритет норм договора в вопросе определения исполнения, являющегося характерным: если по условиям договора его исполнение должно осуществляться в ином месте, нежели местонахождение основного коммерческого предприятия стороны, договор тесно связан со страной местонахождения такого иного места (п. 2 ст. 4). В последующих пунктах ст. 4 Конвенции установлены критерии тесной связи для договоров, предметами которых являются: недвижимость (местонахождение недвижимости); перевозка товаров (договор наиболее тесно связан со страной, в которой в момент заключения договора перевозчик имел свое основное коммерческое предприятие, или со страной местонахождения места погрузки или разгрузки, или со страной местонахождения коммерческого предприятия грузоотправителя).
Определяя принцип тесной связи и наиболее характерные презумпции этой связи, Конвенция закрепляет гибкий подход, который наиболее ярко раскрывает суть принципа тесной связи, - если из обстоятельств дела в целом явствует, что договор имеет наиболее тесную связь с иной страной, чем вышеизложенные правила, то эти правила не применяются (п. 5 ст. 4). Иными словами, сколь бы ни были объективны закрепленные нормативно критерии принципа тесной связи, они всегда будут страдать определенной негибкостью и неадекватностью самому принципу. Именно поэтому в Конвенции закреплен самый гибкий принцип тесной связи - в случае невозможности применить нормативно закрепленные презумпции принципа тесной связи применяется право страны, определимое из обстоятельств дела в целом.
Римская конвенция 1980 г. дала новый мощный толчок развитию принципа тесной связи, обусловленный интенсификацией международного коммерческого оборота и процессами глобализации. Начиная с 1980 г. усилия международного сообщества были сконцентрированы на поиске и детальном определении критериев тесной связи спорного правоотношения с правовой системой в конкретных сферах правовой действительности.
Были выработаны следующие виды генеральных презумпций, закрепляющих критерии определения применимого права на основе принципа тесной связи:
- деловые отношения между сторонами (ст. 8 Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 г.);
- обстоятельства, известные сторонам или предполагаемые ими в тот или иной момент до заключения или при заключении договора о финансовом лизинге и факторинге (ст. 3 Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге и ст. 2 Конвенции УНИДРУА о международном факторинге);
- любые субъективные и объективные элементы контракта (ст. 9 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам).
Особенностью международно-правового регулирования принципа тесной связи является определенная ограниченность в нормативном закреплении конкретных презумпций, отражающих существо тесной связи. Это обусловлено трудностями согласования единой позиции при подготовке конкретных норм, регулирующих этот институт в силу противоречивости интересов различных государств, различия их политических, культурных и экономических обычаев, вековых традиций правопонимания в регулировании тех или иных аспектов социальной действительности.
Именно поэтому дальнейшее мощное развитие данный принцип получил в национальных законодательствах по МЧП, которые принимались после вступления в силу Римской конвенции 1980 г.

2.4.2.2.3. Внутригосударственное правовое регулирование
принципа тесной связи в МЧП

В более ранних кодификациях МЧП данный принцип был сформулирован именно как принцип без законодательного закрепления презумпций, раскрывающих содержание критериев тесной связи. К ним относятся Гражданский кодекс Португалии 1966 г. (ст. 41), Федеральный закон Австрии 1978 г. "О международном частном праве" (§ 1).
В национальных кодификациях МЧП, принятых после 1980 г., закреплены генеральные презумпции и системы частных презумпций, отражающих существо тесной связи с учетом национальных традиций.
Так, в Федеральном законе Швейцарии 1987 г. "О международном частном праве" в качестве генеральной презумпции определена тесная связь договора с государством, в котором сторона, обязанная совершить предоставление, определяющее существо обязательства, имеет место обычного пребывания. В последующем законом определены частные презумпции для отдельных видов договоров: в договорах об отчуждении имущества - предоставление отчуждателя; в договорах поручения, подряда и других договорах об оказании услуг - предоставление услугодателя; в договоре хранения - предоставление хранителя и т.д.
Аналогичный подход, заключающийся в создании развитой системы частных презумпций, определяющих существо тесной связи, закреплен Законом Лихтенштейна 1996 г. "О международном частном праве", Гражданским кодексом Квебека 1991 г., Законом Румынии 1992 г. N 105 применительно к регулированию отношений международного частного права.
Вместе с тем отдельные европейские страны - члены Европейского союза не пошли по пути создания системы частных презумпций, отражающих существо принципа тесной связи, а сделали отсылку к нормам Римской конвенции 1980 г., что, по всей видимости, является следствием полного их согласия с подходами этого международного договора. К ним, например, относится Италия.
Значение Римской конвенции 1980 г. для развития принципа тесной связи не ограничено рамками Европейского союза и уже не носит региональный характер. Формирование системы презумпций, отражающих суть тесной связи, характерно для стран всех частей мира и относящихся к различным правовым семьям.
Указанный подход нашел серьезную поддержку в рамках кодификации МЧП в Австралии. В законопроекте Австралии о выборе права содержатся подходы, весьма близкие к Римской конвенции 1980 г., в определенных частях даже повторяющие их, а также дополнительные аспекты, отражающие особенности национально-правовой системы Австралии, относящейся к англо-американской правовой семье (п. 5 ст. 9). Так, используя презумпцию характерного исполнения для определения тесной связи, закрепленную в Римской конвенции 1980 г., законопроект, учитывая англо-американскую природу правовой системы Австралии, на основе доктрины локализации устанавливает, что указанная презумпция должна определить право, свойственное договору в случае, если стороны договора прямо или ясным предположением не избрали право, свойственное договору.
Принцип тесной связи прочно вошел в правовую систему Китая. Указание на применение права страны, с которой договор тесно связан, мы находим в Общих положениях Гражданского кодекса 1986 г. (ст. 145), Законе 1999 г. "О договорах" (ст. 126), Законе 1992 г. "О морской торговле" (ст. 269). Однако система презумпций, отражающих существо тесной связи, закреплена не в законодательных актах, а в Пояснениях Верховного народного суда по некоторым вопросам применения Закона о внешнеэкономическом договоре, имеющих нормативный характер.
Заметно влияние института тесной связи Римской конвенции 1980 г. и в странах СНГ. Вместе с тем абсолютного однообразия в вопросах правового регулирования определения применимого права на основе принципа тесной связи в этих стран нет.
Часть третья модельного Гражданского кодекса для стран СНГ закрепила принцип тесной связи для определения применимого права. Однако модельный Закон в отличие от Римской конвенции 1980 г. не определяет критерии тесной связи. Система коллизионных привязок, закрепленная в ст. 1225, не указана в качестве системы презумпций, отражающих существо генеральной презумпции, как это сделано в Римской конвенции, определившей в этом качестве тесную связь со страной, в которой осуществляется исполнение, характерное для конкретного договора. Именно поэтому принцип тесной связи не нашел должного развития и закреплен в качестве субсидиарной презумпции на случай, если невозможно определить применимое право на основе закрепленных коллизионных привязок для различных видов договоров.
Вследствие этого в гражданских кодексах части государств - участников СНГ, которые пошли по пути, предложенному Модельным законом, принцип тесной связи также не нашел должного развития. К ним относятся Гражданский кодекс Армении (1998 г.), Гражданский кодекс Белоруссии (1998 г.), Гражданский кодекс Казахстана (1999 г.), Гражданский кодекс Киргизии (1998 г.), Гражданский кодекс Узбекистана (1996 г.).
Вместе с тем не все страны - бывшие республики СССР пошли по данному пути. Явное влияние Римской конвенции 1980 г. чувствуется в МЧП Грузии. Особый подход проявился уже в том, что в отличие от других стран СНГ она не включила нормы МЧП в гражданский кодекс, а приняла специальный Закон 1998 г. N 1362-II c "О международном частном праве", определив сферой его применения не только гражданско-правовые отношения, но и семейные, а также связанные с ними нормы процессуального права. Это обусловило восприятие Грузией подходов Римской конвенции 1980 г. в отношении принципа тесной связи. Однако, восприняв указанный подход, Грузия не пошла по пути дальнейшего развития принципа тесной связи через формирование системы частных презумпций.
Краткий анализ показывает, что Россия в развитии принципа тесной связи среди стран - членов СНГ пошла дальше всех. Взяв за концептуальную основу правового регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом указанный принцип, Россия сформулировала его генеральную презумпцию как связь договора с правом страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. В последующем генеральная презумпция была развернута в национальную систему частных презумпций, отражающую существо тесной связи различных видов договоров. Таким образом, можно констатировать, что на постсоветском пространстве Россия продвинулась дальше всех в поиске и законодательном закреплении наиболее объективного метода правового регулирования международных частных отношений, являющегося отражением соответствующей закономерности правового опосредования взаимодействия национальных правовых систем в условиях глобализации <1>.
--------------------------------
<1> См.: Кудашкин В.В. Правовое регулирование международных частных отношений. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 107 - 121.

Законодательное закрепление принципа тесной связи нашло активное применение в практике МКАС при ТПП РФ.
Так, между российской организацией (истец) и алжирской фирмой (ответчик) был заключен контракт на поставку из Алжира определенных товаров. Поставка этих товаров ответчиком произведена не была. Рассматривая возникший спор, МКАС при ТПП РФ признал применимым алжирское право, которое имеет с договором наиболее тесную связь в силу того, что продавцом является фирма, учрежденная и действующая на территории Алжира, обязательства по контракту подлежали исполнению также в Алжире (решение от 26 января 1998 г. <1> по делу N 76/1997).
--------------------------------
<1> Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1998 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 1999. С. 38 - 42.

В контракте между продавцом (индийская фирма) и покупателем (российская организация) стороны не указали применимое право. В возникшем споре, рассмотренном МКАС при ТПП РФ (дело N 265/1997, решение от 23 марта 1999 г.), определяя применимое право, Суд указал, что индийское право имеет наиболее тесную связь с контрактом: продавцом является фирма, учрежденная и действующая на территории Индии; передача товара по контракту осуществлялась также в Индии <1>.
--------------------------------
<1> Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1999 - 2000 гг. М.: Статут, 2002. С. 61 - 66.

2.4.2.2.4. Основные виды генеральных презумпций
принципа тесной связи

Теоретический и практический интерес представляет анализ основных генеральных презумпций принципа тесной связи, нашедших самое значительное развитие в Римской конвенции 1980 г., Федеральном законе Швейцарии 1987 г. "О международном частном праве" и разд. VI ГК РФ.
Как ранее было отмечено, Римской конвенцией 1980 г. закреплена генеральная презумпция принципа тесной связи, определяющая в качестве таковой связь со страной, в которой сторона, осуществляющая исполнение, являющееся характерным для данного договора, имеет в момент заключения договора свое обычное местожительство или находится административный центр корпоративной или единоличной организации.
В изложенной презумпции можно выделить три основных условия (частные презумпции): 1) содержательное условие презумпции определяет в качестве квалифицирующего признака осуществление исполнения, являющегося характерным для данного договора; 2) субъектное условие презумпции состоит в связи со страной стороны, осуществляющей исполнение; 3) временное условие включает связь с той страной, в которой сторона имеет в момент заключения договора свое обычное местожительство или находится административный центр корпоративной или единоличной организации.
Все три условия существенно изменены в швейцарском Законе о МЧП (1987 г.) и разд. VI ГК РФ, за исключением, пожалуй, того, что все они в совокупности определяют принцип тесной связи национального законодательства.
Содержательным условием принципа в швейцарском Законе установлено совершение предоставления, определяющее существо обязательства, а в российском - осуществление исполнения, имеющее решающее значение для содержания договора.
Следует отметить определенную близость в подходах Римской конвенции 1980 г. и швейцарского права к формулированию данной презумпции.
Как было отмечено, в основании презумпции принципа тесной связи в швейцарском законодательстве положена связь существа обязательства с его стороной, которая совершает предоставление. Правовая доктрина исходит из того, что существо обязательства сводится к тому, что конкретные лица юридически связываются между собой, его цель - установить определенное поведение должника в интересах кредитора <1>. "Существо обязательства сводится к обязанию конкретных лиц к определенному поведению в рамках имущественного (гражданского) оборота, т.е. к тем или иным формам товарообмена" <2>.
--------------------------------
<1> См.: Рожкова М.А. К вопросу об обязательствах и основаниях их возникновения // Вестник ВАС РФ. 2001. N 6.
<2> Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. II. Полутом 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Бек, 2000. С. 14.

Подход в определении существа обязательства через поведение обязанного лица совершить в интересах кредитора конкретно-определенные действия с целью удовлетворения его имущественных интересов как субъекта товарообмена представляется оправданным. Речь идет о совершении не любых, а конкретно-определенных действий, характерных именно для этого вида обязательств. В таком подходе не существенно, что в относительных обязательствах каждая из сторон является и кредитором, и должником и, соответственно, действия должна совершить каждая из сторон. Критерием здесь является не абстрактная обязательность совершения каких-либо действий, а именно характерных, свойственных, обусловленных причинно-следственной связью для существа данного обязательства.
Таким образом, указанный в Римской конвенции 1980 г. подход характерного исполнения в более глубокой и объективной форме был развит в швейцарском законодательстве.
Российское законодательство пошло по несколько иному пути. В основание содержательного условия презумпции был положен не объективный критерий существа обязательства, а исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Формальная разница в терминах "существо обязательства" и "содержание договора" имеет в то же время важное значение. Речь идет о том, что первичнее и объективнее в предлагаемых подходах. Следует учитывать, что содержание договора не определяет существа обязательства. Оно может отражать существо обязательства, но не определять его. Как правовое явление, существо обязательства характеризуется определенной объективностью, т.е. независимостью от субъекта правоотношения. В то же время действия, совершаемые субъектом, конечно же зависят от воли субъекта, именно их совокупность, закрепленная по воле субъекта в договоре, определяет его содержание. Однако характеристика этих действий, закрепляемых и совершаемых по воле субъекта, обладает объективными признаками, определяющими существо возникшего на основе указанных действий обязательства. И в этом смысле категория "существо обязательства" отражает его объективные характеристики, т.е. носит независимый от воли субъекта характер. В то же время категория "содержание договора" носит субъективистский характер, определяется по воле субъекта обязательства. Иными словами, существо обязательства в целом должно определять содержание договора, в то время как содержание договора не определяет, а отражает существо лежащего в его основании обязательства.
Изложенное непосредственно касается и проблемы содержательного условия принципа тесной связи. Представляется, что в его основание должны быть положены явления объективные, не зависящие от воли субъекта правоотношения, отражающие закономерности правового регулирования международных частных отношений. В этих целях использование для определения существа тесной связи, возникающей между гражданско-правовым отношением с иностранным элементом и национальной правовой системой, существа обязательства является объективным и закономерным. В то же время в этом качестве едва ли может выступать содержание договора, так как оно не определяет, а всего лишь отражает в определенной части существо обязательства. В остальных частях содержание договора включает множество иных условий, связанных с существом обязательства опосредованно в силу его наличия, например, условия поставки товара, расчетов, требования к приемке, качеству, упаковке и т.д. Каждое из них в конкретной ситуации может иметь решающее значение для исполнения договора. Соответственно закреплять поиск тесной связи на этой основе представляется в определенной мере уязвимым. В такой ситуации многое зависит от судебной и арбитражной практик в тех случаях, когда существо принципа тесной связи не определено в системе презумпций, предусмотренных в п. 2 ст. 1211 ГК РФ, либо суд не обязан ими руководствоваться в силу полномочия, предусматривающего самостоятельный выбор применимого права, наприме
 Скачать
правое меню
Реклама:

Счетчики:
На правах рекламы:
Copyright 2007 - 2019 гг. Комментарии.ORG. All rights reserved.
При использовании материалов сайта активная гипер ссылка  обязательна!