Комментарии.org Комментарии Российского законодательства
6.2. Субъекты, участвующие в отношениях
в сфере публичных закупок

В России к числу заказчиков по Закону о контрактной системе отнесены государственные органы (в том числе органы государственной власти), Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом", Государственная корпорация по космической деятельности "Роскосмос", органы управления государственными внебюджетными фондами и государственные казенные учреждения.
Заказчиками по Закону N 223-ФЗ являются государственные корпорации, государственные компании, публично-правовые компании, субъекты естественных монополий, организации, осуществляющие регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов, автономные учреждения, а также хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.
Бюджетные учреждения, а также государственные и муниципальные унитарные предприятия осуществляют закупки либо в соответствии с Законом о контрактной системе, либо в соответствии с Законом N 223-ФЗ. Выбор закона в данном случае зависит от источников финансирования закупок: грубо говоря, при бюджетном финансировании подлежит применению Закон о контрактной системе, при внебюджетном - Закон N 223-ФЗ.
В чем заключается основное отличие состава субъектов-заказчиков по Закону о контрактной системе от состава субъектов-заказчиков по Закону N 223-ФЗ?
Заказчиками по Закону N 44-ФЗ являются субъекты, которые юридически и фактически являются государственными или муниципальными (за исключением государственных корпораций "Росатом" и "Роскосмос", являющихся де-юре частными организациями). Заказчиками же по Закону N 223-ФЗ (за исключением унитарных предприятий и автономных учреждений) являются хозяйствующие субъекты, в большинстве своем де-юре являющиеся частными, а де-факто (с экономической точки зрения) - государственными (муниципальными). Например, акционерные общества со 100-процентным государственным участием формально являются частными организациями. Более того, такие организации не являются получателями бюджетных средств в соответствии с Бюджетным кодексом РФ даже в случае фактического получения средств из государственного бюджета (наделение статусом получателя бюджетных средств связано не с фактом получения средств из бюджета, а с правовым статусом субъекта: таковыми признаются государственные органы, казенные учреждения и другие субъекты, указанные в ст. 6 БК РФ). Вместе с этим указанные хозяйствующие субъекты де-факто, с экономической точки зрения, являются и государственными (т.к. 100% акций находится в собственности государства) <559>, и "бюджетополучателями" (поскольку фактически получают средства из бюджета), в связи с чем законодатель посчитал необходимым ввести регулирование закупок таких субъектов <560>.
--------------------------------
<559> "Возникает вопрос о том, кто же является собственником имущества такого общества с полным государственным участием? С экономической точки зрения, это, безусловно, государственная форма собственности. Но с юридической ситуация выглядит совершенно иначе. Собственником такого имущества является само это общество как юридическое лицо, и это уже - не государственная собственность, а частная собственность самого общества... Государственный контроль при этом приобретает новые, опосредованные, а не прямые формы, хотя практически является даже более жестким, чем при обычном управлении с помощью вышестоящих органов" (Суханов Е.А. Правовая форма экономических отношений // Гражданское право России - частное право. М., 2008. С. 24).
<560> "В случаях, когда приватизация является только формальной, но "весь пакет акций принадлежит государству или государственной организации", "весьма ясно, что новое частное законное юридическое лицо не может избежать процедуры закупки, установленной Сообществом, просто полагаясь на тот факт, что оно теперь имеет частную правосубъектность, и что в ее новом свидетельстве о регистрации теперь указано, что компания/акционерная компания является коммерческим предприятием, цель которого состоит в том, чтобы произвести прибыль" (Prie "Приватизация и правила ЕС о государственных закупках". L. Rev. 1998. Cit. 4)" (Международный прокьюремент / В. Малочко, Т. Уилсон и др. М., 2003. С. 442).

Такой сложной системы разделения заказчиков на виды мы не встречаем в законодательстве зарубежных стран.
Во всех исследуемых странах в число заказчиков включены государственные органы и государственные учреждения. Относительно же компаний с государственным участием регулирование различное. В КНР и России они выступают заказчиками по одному из двух имеющихся Законов о закупках. Более того, в некоторых случаях в КНР и России заказчиками могут выступать даже частные организации (без государственного участия). По общему правилу в России и Монголии доля участия государства в юридическом лице должна составлять не менее 50% для отнесения этого лица к числу заказчиков. Во Вьетнаме этот показатель составляет 30% (допускается даже менее 30%, если речь идет об инвестиционных проектах на сумму более 500 млрд донгов, т.е. примерно 22 млн долларов США). В Корее и Малайзии компании с государственным участием признаются заказчиками по закону о закупках.
Акционерные общества с государственным участием в Японии представляются весьма похожими на государственные корпорации и государственные компании в России в том смысле, что они не являются ни государственными, ни частными в полном смысле этого слова, на что обращают внимание японские юристы <561>.
--------------------------------
<561> См.: Риэ Ясуда. Указ. соч. С. 700 и др.

В отличие от российского законодательства в некоторых странах круг субъектов, выступающих заказчиками в сфере публичных закупок, является размытым, поскольку определяется не только степенью участия публично-правовых образований в уставных капиталах, но и иными показателями.
В целом в ЕС "уровень публичности" хозяйствующего субъекта, позволяющий причислить его к заказчикам в публичных закупках, определяется не его организационно-правовой формой, а фактом реального получения им средств из бюджета. Кроме того, в странах ЕС (в отличие, например, от стран ЕАЭС) к числу заказчиков отнесены субъекты, наделенные публичными функциями, вне зависимости от участия государства в уставном капитале (ином имуществе) этого субъекта.
В Нидерландах выступать в качестве автономных заказчиков и самостоятельно проводить закупки могут структурные подразделения хозяйствующих субъектов.
Встречается, однако, и иной подход, согласно которому хозяйствующие субъекты могут быть исключены из состава заказчиков в сфере закупок в определенных ситуациях: в Норвегии из числа заказчиков исключены субъекты, функционирующие в условиях рынка и имеющие "большую коммерческую направленность" <562>; в Нидерландах к заказчикам не относятся субъекты, в отношении которых произошла "временная национализация".
--------------------------------
<562> Имеет ли компания большую общественную или коммерческую направленность, зависит от ряда факторов, а именно: насколько компания работает в условиях конкурентной борьбы, имеет ли основной целью получение прибыли, работает ли компания в обычных рыночных условиях и подвержена ли она обычным коммерческим рискам, например риску банкротства.

Заметим, что в Бразилии имеется неясность в вопросе о том, является ли крупнейшая нефтяная компания Petrobras заказчиком в сфере публичных закупок. По этому вопросу в настоящий момент идет судебное разбирательство, в рамках которого несколько судей озвучили свое различное отношение к этому вопросу <563>.
--------------------------------
<563> См.: www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=325898; https://www.conjur.com.br/2016set-23/petrobras-ignorar-lei-licitacoesocasionalmente-fux.

Участниками закупок во всех исследуемых странах могут быть юридические и физические лица. Вместе с этим неоднозначно решается вопрос о признании участниками закупок коллективных субъектов, например консорциумов.
В России консорциумы и иные предпринимательские объединения не рассматриваются в качестве самостоятельных субъектов закупочного процесса при проведении государственных (муниципальных) закупок. Участники консорциума заранее должны определить, какой из хозяйствующих субъектов, входящих в консорциум, будет выступать в закупках в качестве участника закупки и, после проведения закупки и подписания договора, в качестве поставщика. В случае возникновения спора в рамках этого контракта государственный заказчик будет предъявлять требования непосредственно этому хозяйствующему субъекту, а не консорциуму в целом. Впоследствии же этот участник консорциума сможет в порядке регресса взыскать убытки с иных участников консорциума (формально не выступавших поставщиками в отношениях с государственным заказчиком). При проведении же "корпоративных" закупок консорциумы и иные предпринимательские объединения могут рассматриваться в качестве самостоятельного субъекта закупочного процесса (если это предусмотрено "положением о закупке" конкретного заказчика и закупочной документацией). Это значит, что в случае возникновения спора в рамках заключенного контракта заказчик сможет предъявлять требования не только субъекту, с которым он подписал договор, но и иным участникам консорциума.
В странах ЕС в закупках допускается участие консорциумов в качестве самостоятельных участников закупок. Заказчик может потребовать, чтобы все участники консорциума несли солидарную ответственность за выполнение контракта.
В КНР и Монголии консорциумы признаются участниками закупок.
Вместе с этим в КНР каждый член консорциума должен иметь возможность взять на себя солидарную ответственность за весь контракт, а не только за ту часть контракта, за которую он отвечает. Таким образом, получается, в КНР к консорциуму фактически не могут присоединиться небольшие хозяйствующие субъекты.
Стоит отметить, что в некоторых странах предусмотрена отдельная регистрация участников закупок в качестве таковых в специальном государственном органе. Так, в Малайзии участники закупок должны быть зарегистрированы в одном из специально уполномоченных государственных органов (Министерстве финансов, Министерстве труда и др.). В некоторых случаях регистрация в Малайзии может быть заменена на уплату так называемого тендерного депозита.
В России обязательна не регистрация, а аккредитация на электронной площадке (сайте в сети Интернет), на которой проходят закупки. Причем де-факто на этой электронной площадке не может зарегистрироваться субъект, не принадлежащий к странам ЕАЭС (Россия, Армения, Белоруссия, Казахстан, Киргизия).
В каждой исследуемой стране есть регулирующий орган и контролирующий орган. Как правило, в качестве регулирующего органа выступает Министерство финансов (Россия, КНР, Монголия, др.). Вместе с этим в качестве контролирующего органа в разных странах функционируют различные органы.
В одних странах функции контроля за закупками распределены между несколькими государственными органами. Так, в КНР сферу закупок, помимо Министерства финансов, регулируют Государственный комитет по реформе и развитию, Министерство строительства и другие.
В других странах регулирующий орган одновременно выполняет и контрольные функции (например, Министерство финансов в Монголии). В России в 2011 - 2012 годах была озвучена идея создания единого регулирующего и контролирующего органа в сфере закупок ("Росзакупка") <564>, однако от реализации этой идеи отказались.
--------------------------------
<564> См., напр.: МЭР предлагает властям РФ создать отдельное ведомство по госзакупкам. URL: ria.ru/20111214/516572185.html.

Во Вьетнаме главным органом, отвечающим перед правительством за функционирование системы государственных закупок, является Министерство планирования и инвестиций (Ministry of Planning and Investment). Контролирующими органами во Вьетнаме являются конкурсные инспекции, действующие в соответствии с Законом "Об инспекциях".
Уровень централизации закупочной системы в каждой стране разный.
К примеру, в Корее закупочная система является централизованной, поскольку имеется центральный орган управления закупками - Служба государственных закупок.
В КНР и России имеет место ведомственная централизация и централизация закупок по территориальному принципу.
В Малайзии - частично централизованная система закупок: при каждом министерстве создаются специальные органы - правление A и правление B. Правление A, постоянным членом которого является представитель Министерства финансов, принимает решения по крупным закупкам. Правление B, в состав которого не входит представитель Министерства финансов, принимает решения в процессе осуществления закупок на небольшие суммы. По наиболее крупным закупкам решения принимается Министерством финансов Малайзии.
Во Вьетнаме система похожа на систему Малайзии: в случае дорогостоящих закупок либо закупок в рамках важного контракта (например, инфраструктурного) выбор поставщика определяется аппаратом премьер-министра либо другим ответственным органом. Таким образом, закупки становятся централизованными при реализации крупных или особо важных контрактов.
В Монголии закупки дорогостоящей продукции осуществляются централизованно специально созданным для этого государственным органом (образован в 2012 году), а также отраслевыми министерствами и государственными учреждениями.
Представляет интерес опыт исследуемых стран в части наличия особых субъектов, принимающих значимые решения для субъектов закупочного процесса. В КНР важнейшую роль играют представители Коммунистической партии Китая на всех уровнях власти. В Японии важную роль играет Центральный совет по управлению контрактной системой в сфере закупок строительных работ для обеспечения государственных нужд, созданный в 1983 году и принимающий правила, которые фактически (но не юридически) являются обязательными для заказчиков и участников закупок. Также в Японии функционируют комитеты по мониторингу торгов (bidding monitor comeetee) - специфические органы, наделенные определенными полномочиями в сфере закупок.
Безымянная страница

Юридическая литература:
- Комментарий практики рассмотрения экономических споров
- Антикоррупционный комплаенс в Российской Федерации
- Коментарий к поправке к конституции 2020
- Правовые режимы антиконкурентных действий: монография
- Юридическая помощь: вопросы и ответы. Выпуск IV
- Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации 2021
- Комментарий к Федеральному закону от 2 мая 2006 г. N 59-ФЗ О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации
- Комментарий к ФЗ Об ответственном обращении с животными и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации
- Комментарий к N 165-ФЗ Об основах обязательного социального страхования
- Экспертиза нормативных правовых актов в сфере реализации промышленной политики
- Комментарий к Основам законодательства Российской Федерации о нотариате 2020
- Комментарий к Федеральному закону Об исполнительном производстве
- Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации
- Индивидуальный предприниматель: от создания до закрытия
- Наследственное право: постатейный комментарий к статьям 1110 - 1185, 1224 Гражданского кодекса Российской Федерации
- Юридическая помощь: вопросы и ответы. Выпуск III
- Права и обязанности предпринимателя при взаимоотношениях с правоохранительными органами: закон и практика
- Комментарий к Федеральному закону от 24 июня 1999 г. N 120-ФЗ Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних
- Аккредитация испытательных лабораторий на примере работы агрохимической службы: учебное пособие
- Комментарий к Федеральному закону от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля
- Административное право Российской Федерации: учебник
- Исполнительное производство: Учебник
- Комментарий к Федеральному закону от 29 декабря 2012 г. N 273-ФЗ Об образовании в Российской Федерации
- Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая
- Предпринимательское право России: итоги, тенденции и пути развития: монография
- Адвокатура в России: учебник для вузов
- Прокурорская проверка. Методика и тактика проведения: учебное пособие
- Постатейный комментарий к Кодексу РФ об административных правонарушениях. Часть вторая
- Курс доказательственного права: Гражданский процесс. Арбитражный процесс. Административное судопроизводство
- Правовые основы военно-технического сотрудничества
- Постатейный комментарий к Кодексу РФ об административных правонарушениях. Часть первая
- Размышляя о судопроизводстве: Избранное
- Продажа или приобретение бизнеса: правовое сопровождение сделки: монография
- Комментарий к Федеральному закону от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ Об обществах с ограниченной ответственностью
Комментарий к Федеральному закону от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц 2019 год.
- О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд: научно-практический комментарий к Федеральному закону от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ 2019 год.
- Наследование имущества: от совершения завещания до приобретения наследства 2019 год.
- E-commerce и взаимосвязанные области (правовое регулирование): Сборник статей 2019 год.
- Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации 2019 год.(постатейный)
- Юридическая помощь: вопросы и ответы
- Трудовое право России: Учебник
- Наследственное право
- Юридический справочник застройщика
- Гражданское право: Учебник : Том 1
- Единый налог на вмененный доход: практика применения
- Защита прав потребителей жилищно-коммунальных услуг: как отстоять свое право на комфортное проживание в многоквартирном доме
- Транспортные преступления: понятие, виды, характеристика: Монография
- Бюджетное право: Учебник
- Страхование для граждан: ОСАГО, каско, ипотека
- Договор трансграничного займа: право и практика
- Судебный конституционный нормоконтроль: осмысление российского опыта: Монография
- Несостоятельность (банкротство) юридических и физических лиц: Учебное пособие
- Оценочная деятельность в арбитражном и гражданском процессе
- Административное судопроизводство
- Деликтные обязательства и деликтная ответственность в английском, немецком и французском праве
- Гражданское право том 1
- Гражданское право том 2
- Защита интеллектуальных прав
- Право интеллектуальной собственности
- Земельное право
- Налоговое право
- Конституционно-правовые основы антикоррупционных реформ в России и за рубежом
- Семейное право
- Конституционное право Российской Федерации
На правах рекламы:

Copyright 2007 - 2019 гг. Комментарии.ORG. All rights reserved.
При использовании материалов сайта активная гипер ссылка  обязательна!