10.3. Правовое регулирование цифровой экономики:
безгранична ли свобода?
Цифровизация привела к появлению новых коммерческих практик и перераспределению конкурентных сил на многих рынках, а органы по вопросам конкуренции видят необходимость в совершенствовании своих регулирующих инструментов, чтобы справиться с этими событиями. Накопление инициатив и процедур за последние пять лет показывает, что органы по вопросам конкуренции усиливают свою правоприменительную деятельность с использованием так называемых интернет-услуг.
Конкуренция побуждает компании предлагать потребителям товары и услуги на максимально выгодных условиях. Поиск новых путей достижения цели заставляет предпринимателей создавать инновации, эффективные технологии и одновременно снижать цены. Значительная часть взаимодействия производителей товаров, работ, услуг сегодня переместилась в сеть Интернет. В этой гонке особое место занимает антимонопольное регулирование, стоящее на страже законных интересов конкурентов и потребителей.
Масштабы цифровизации уже сегодня впечатляют: более 20 млрд устройств и машин связаны между собой электронно-телекоммуникационным способом (по прогнозам уже к 2030 году их количество вырастет до полутриллиона). Только через ресурсы компании Google ежедневно проходит 25 петабайт данных (1 петабайт равен 1 млн гигабайт) при том, что эти данные не удаляются, а остаются на серверах компании. А запуск протокола IPv6 предоставит 600 квадриллионов IP-адресов для покрытия каждого квадратного миллиметра Земли <858>.
--------------------------------
<858> Смирнов Ф.А. Трансформация мировой финансовой системы: блокчейн, "умные контракты" и внебиржевые деривативы // Аудитор. 2017. N 6. С. 49 - 54.
В то же время возрастает необходимость регулирования цифровых рынков с целью поддержания добросовестной конкуренции предпринимателей и защиты прав потребителей.
Новые технологии меняют подходы регулирования ко многим товарным рынкам. Некоторые органы по вопросам конкуренции в зарубежных странах уже заняли проактивный подход и разработали сложную аналитическую структуру в своем обзоре новых форм нарушения конкуренции на рынке. Например, Федеральное ведомство Германии недавно создало "Целевую группу для интернет-платформ" <859>, чтобы уделить должное внимание тому, что оно считает "важностью цифровой экономики для всех отраслей промышленности". С другой стороны, другие конкурирующие органы отступают. Возрастает также обеспокоенность в связи с тем, что существующие национальные или наднациональные правила конкуренции неадекватны для решения возможных проблем, ограничивающих конкуренцию, вытекающих из новых коммерческих практик, новых форм отношений между игроками отрасли, перераспределения рыночных сил или воздействия новых, таких как большие данные.
--------------------------------
<859> https://www.analytica.digital.report/wp-content/uploads/2017/05/CRI-Germany-RU.pdf
Итак, юристы столкнулись с необходимостью определения рынка, формирующегося в условиях цифровизации, а также с необходимостью выработки нового понимания рыночной власти на цифровых ранках.
Согласно Закону о защите конкуренции <860> товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических), исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности, приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.
--------------------------------
<860> Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".
Как установлено в литературе, правовое значение имеют следующие основные признаки рынка (рыночных отношений): 1) рынок как определенная сфера (область) предпринимательской деятельности, включая оборот; 2) специальные субъекты рынка; 3) территория (территориальные границы) рынка <861>. Попробуем определить, применимы ли традиционные инструменты конкурентного права к новой сфере человеческой деятельности под названием цифровая экономика.
--------------------------------
<861> Паращук С.А. Рынок как объект правового регулирования // Законодательство. 2002. N 7.
В экономической теории выработан подход, согласно которому цифровая (электронная, веб-, интернет-) экономика понимается как экономическая деятельность, основанная на цифровых технологиях (электронные товары и сервисы, производимые электронным бизнесом). Расчеты за услуги и товары электронной экономики производятся зачастую электронными деньгами.
Сетевая экономика определяется как экономика, основная деятельность которой осуществляется с помощью электронных сетей (цифровых телекоммуникаций). Новые формы онлайн-распространения товаров, работ, услуг, контента добавляют сложности для антимонопольного анализа. При этом технологически сетевая экономика - среда, в которой юридические и физические лица могут контактировать между собой по поводу совместной деятельности <862>. С этой точки зрения сетевая экономика включает в себя следующие составляющие: большое число компьютеров (с сопутствующими средствами оргтехники), объединенных в корпоративные сети; программные приложения и человеческие ресурсы, участвующие в создании открытой и доступной сетевой среды.
--------------------------------
<862> Козлова Г.Г., Феоктистова В.М. Сетевая экономика: Учебное пособие. М.: МГУПИ, 2010. 35 с.
Новые технологии позволяют экономическим отношениям, а также процессу создания нематериальных благ принять электронную форму существования, особенность которой состоит в сетевом характере ее структуры, низкой себестоимости и в том, что события в ней происходят мгновенно. На этом фоне стираются различия между физическим и юридическим лицом, в то время как средства организации работы делаются настолько мощными, что на их основе могут быть созданы производства немыслимых сегодня масштабов и концентрации <863>. Таким образом, сеть снимает с хозяйствующих субъектов социально-политические и экономические ограничения, позволяя стремиться к новым экономическим перспективам.
--------------------------------
<863> Сеть как основная форма грядущей экономической организации общества // Аналитический вестник Аналитического управления Совета Федерации Федерального собрания Российской Федерации. 2002. N 17; URL: http://www.kongord.ru/Index/Articles/sf-davydov.html.
В этих условиях подлежит изменению менталитет и инструментарий законодателя, который опирается на экономическую реальность.
Прежде всего, изменяется сам рынок как область предпринимательской деятельности. Так, особенности цифровой экономики, предопределяющие тенденции развития антимонопольного законодательства, демонстрируют уход от рынка "наличный товар за наличные деньги". В секторе экономики, который называется цифровым, можно выделить несколько уровней отношений, требующих самостоятельного регулирования. По мнению Я.Ю. Салихова и В.Н. Григорьевой, сюда в том числе относятся: наличие огромного числа хозяйствующих субъектов (продавцов и покупателей) ввиду отсутствия географических границ, а также развития тренда выхода офлайн-ретейлеров на цифровой рынок; невысокие барьеры для входа на рынок; преимущественно неценовая конкуренция; совершенная информированность продавцов и покупателей об условиях рынка; низкая степень вовлеченности и лояльности покупателей; наличие большого массива данных о покупательском поведении у продавца и сложный характер конкуренции на рынке в связи с наличием специфических факторов <864>.
--------------------------------
<864> Григорьева В.Н., Салихова Я.Ю. Проблемы оценки конкуренции в цифровой среде. В кн.: Методологические проблемы многоуровневой теории конкуренции / Рук. С.Г. Светуньков; под общ. ред. С.Г. Светуньков. СПб.: Левша-Санкт-Петербург, 2016. С. 121 - 135.
Наиболее ярко особенности сетевой экономики проявляются по отношению к информационным продуктам <865>. Одна из фундаментальных проблем сетевой экономики заключается в том, что потребитель не готов покупать незнакомый продукт, руководствуясь только его описанием. Ему необходимо попробовать, какие практические результаты принесет применение данного информационного продукта. В то же время, получив продукт на апробацию, клиент не готов платить за то, что считает простым, удобным, естественным и полученным бесплатно <866>.
--------------------------------
<865> Козлова Г.Г., Феоктистова В.М. Сетевая экономика: Учебное пособие. М.: МГУПИ, 2010. 35 с.
<866> Козлова Г.Г., Феоктистова В.М. Сетевая экономика: Учебное пособие. М.: МГУПИ, 2010. 35 с.
Так проявляется одно из важнейших противоречий классического представления о рынке и цифровых реалий. Правовое понятие рынка традиционно связывают с оборотом продукта, который предполагает возмездность. В то же время классикой цифрового рынка становится частичная бесплатность предоставляемых товаров, работ, услуг. С этим уже столкнулись антимонопольные органы. В сентябре 2015 года ФАС России признала корпорацию Google злоупотребляющей своим доминирующим положением на рынке предустановленных магазинов приложений для операционной системы Android <867>. В ходе расследования было выявлено, что с целью конкуренции за заключение сделок по реализации своих приложений с производителями мобильных устройств, устанавливающими ОС "Андроид" на свои устройства, Google разработал собственный набор высококачественных приложений, который она бесплатно предлагает производителям в виде пакета GMS.
--------------------------------
<867> http://www.solutions.fas.gov.ru/ca/upravlenie-regulirovaniya-svyazi-i-informatsionnyh-tehnologiy/ad-54066-15
При этом признанная нарушителем компания Google ссылался на то, что она обязана окупать свои затраты на разработку и обновление ОС "Андроид", в отличие от заявителя жалобы в ФАС - "Яндекса", который не несет никаких затрат на разработку ОС. Поэтому "Яндекс" находится в более выгодном положении, чем Google, когда он предлагает сделки по распространению приложений производителям мобильных устройств, устанавливающим ОС "Андроид" на свои устройства, включая предложение о разделе доходов от поисковой рекламы с этими производителями. Тем не менее это решение антимонопольного органа было поддержано судом <868>.
--------------------------------
<868> URL: http://www.kad.arbitr.ru/PdfDocument/0fd84f8d-5fb0-439f-b268-b-6dadb01f847/A40-240628-2015_20160315_Reshenija i postanovlenija.pdf.
Данное решение остается весьма дискуссионным. С одной стороны, было признано, что и бесплатное распространение продукта может влиять на формирование рынка и нарушение конкуренции. А с другой стороны, как отмечают А.В. Доценко и А.Ю. Иванов, даже сама возможность применения антимонопольных средств регулирования цифровых рынков вызывает дискуссии. Так, распространена точка зрения, что применение к динамичным отраслям новой экономики привычных методов антимонопольного права, сложившихся в традиционных отраслях, может принести больше вреда, чем пользы. Это аргументируют тем, что существующие методы анализа рынков дают сбой на рынках информационных технологий, постоянно меняющихся за счет частых разрушающих инноваций (disruptive innovations) <869>.
--------------------------------
<869> Доценко А.В., Иванов А.Ю. Антимонопольное регулирование, цифровые платформы и инновации: дело Google и выработка подходов к защите конкуренции в цифровой среде // Закон. 2016. N 12.
Стратегией развития информационного общества в Российской Федерации на 2017 - 2030 годы <870> (далее - Стратегия) предусмотрено обеспечение национальных интересов в области цифровой экономики, которое в том числе может быть достигнуто как за счет "формирования новых рынков, основанных на использовании информационных и коммуникационных технологий, и обеспечения лидерства на этих рынках за счет эффективного применения знаний, развития российской экосистемы цифровой экономики", а также "укрепления российской экономики, в том числе тех ее отраслей, в которых развитие бизнеса с использованием информационных и коммуникационных технологий предоставит конкурентные преимущества российским организациям, обеспечит эффективность производства и рост производительности труда" (п. 42 Стратегии).
--------------------------------
<870> Указ Президента РФ от 09.05.2017 N 203 "О Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017 - 2030 годы" // СЗ РФ. 2017. N 20. Ст. 2901.
В этом направлении также существует значительная правовая неопределенность: какие именно рынки сегодня сформированы более или менее устойчиво и могут быть выделены для целей антимонопольного регулирования? Например, К.С. Ючинсон сделал вывод о том, что сбор и работа с большими данными (Big Data) и их конвертация в денежную стоимость осуществляются в комплексных экосистемах, состоящих из множественных взаимосвязанных рынков, нередко многосторонних <871>. Сюда относятся и платформы привлечения внимания (включая поисковики или социальные сети), и так называемые поставщики контента: журналы, сайты и разработчики приложений, создающие информативный контент, доступный на многих платформах, в обмен на позицию в списке результатов поиска, и инфраструктура, включая облачные вычисления и хранение данных. Будет ли каждое из названных направлений рассматриваться как единый рынок, либо каждое из них может быть определено как некое условно замкнутое пространство?
--------------------------------
<871> Ючинсон К.С. Большие данные и законодательство о конкуренции // Право. Журнал Высшей школы экономики. Январь - март 2017. N 1.
Например, согласно Программе развития инновационной экономики действует единая образовательная интернет-платформа - агрегатор образовательных программ для субъектов малого предпринимательства, утверждены требования к образовательным программам для субъектов малого предпринимательства в целях размещения на указанной интернет-платформе <872>. Можно ли отнести данную платформу-агрегатор к монополистам на рынке? И как определить этот рынок: образовательных услуг или агрегаторов образовательных программ разного рода?
--------------------------------
<872> Постановление Правительства РФ от 15.04.2014 N 316 "Об утверждении государственной программы Российской Федерации "Экономическое развитие и инновационная экономика".
Следует отметить, что видение конкуренции на цифровых рынках меняется с развитием общественных отношений. Если в 2016 году Игорь Артемьев высказывал мнение, что "онлайн-сервисы и перевозчики являются конкурентами, потому что действуют на одном рынке. Значит, согласование цен на услуги - это картельный сговор, и для него есть ст. 178 Уголовного кодекса России" <873>, то всего через год эта позиция была значительно скорректирована. В конце декабря 2017 года заместитель руководителя Федеральной антимонопольной службы Андрей Цариковский заявил, что ведомство проверит на сговор такси-агрегаторы из-за синхронного повышения ими цен на услуги в предновогодние дни <874>, ограничивая, по сути, рынок такси-агрегаторов только деятельностью соответствующих платформ. При этом было подчеркнуто, что такое завышение тарифов может быть оправдано только очень высоким спросом на услуги такси.
--------------------------------
<873> Подробнее на РБК (20 апреля 2016): https://www.rbc.ru/rbcfreenews/57175f59a794732216771e3.
<874> http://www.aif.ru/society/law/fas_mozhet_proverit_taksi_na_sgovor_iz-za_povyshennyh_cen_v_prazdniki
Похожий подход избирают антимонопольные ведомства зарубежных стран. В 2015 году Комиссия по монополиям Германии, один из самых влиятельных экспертных комитетов по законодательству в области конкуренции в Германии, опубликовала новый специальный доклад "Политика конкуренции: вызов цифровых рынков". В докладе представлен всесторонний обзор состояния конкуренции и конкурентного права в эпоху цифровых технологий, подробно описывающий конфликтующие проблемы и неопределенности, присущие цифровым рынкам <875>. В целом, доклад приходит к разумно консервативному выводу о том, что имеющиеся в настоящее время инструменты законодательства о конкуренции, как правило, достаточны, но что они могут применяться более эффективно, особенно в случае злоупотребления делами о доминировании. Большинство теорий о вреде, выявленных Европейской комиссией в нецифровых случаях (например, выкупа конкурентов), относятся к этой точке зрения, применимой в цифровом пространстве.
--------------------------------
<875> См.: Антимонопольное регулирование в цифровую эпоху: как защитить конкуренцию в условиях глобализации и четвертой промышленной революции / Под ред. Ю.А. Цариковского, А.Ю. Ивановой, Е.А. Войниканис. М., 2018.
Таким образом, на наш взгляд, можно определить деятельность конкурентов цифрового рынка как ту, что не всегда связана с офлайном. В приведенном примере конкуренция в сфере услуг такси разделена на конкуренцию между перевозчиками и агрегаторами и на конкуренцию агрегаторов между собой. Это, безусловно, потребуется учитывать правоприменителям в своей деятельности.
С другой стороны, предпринимательская деятельность в новых экономических условиях связана с уникальными инновациями, единственными в своем роде, не имеющими конкурентов. И здесь также могут возникать трудности применения сложившихся подходов. В частности, Комиссия ФАС России признала поставщиков техники для Курчатовского института нарушившими антимонопольное законодательство в связи с объединением на рынке и совершением картельного сговора <876>. Речь шла о поставке оборудования суперкомпьютерного вычислительного комплекса пиковой производительностью не менее 600 Тфлопс для решения задач ПНЗ "Разработка математических моделей и программно-алгоритмического обеспечения для систем с экстрамассовым параллелизмом и решение пилотных задач науки и техники" для нужд ФГБУ "Национальный исследовательский центр "Курчатовский институт". Обращает на себя внимание тот факт, что предметом контракта было уникальное оборудование. Тем не менее ФАС не раскрывает, каким образом был определен рынок, есть ли взаимозаменяемое оборудование и т.д.
--------------------------------
<876> https://www.fas.gov.ru/news/23380
Далее следует учитывать, что особенностью продукта в цифровой экономике является структура затрат, основная доля которых приходится на разработку и внедрение на рынок информационного продукта, в то время как предельные издержки производства сводятся к издержкам на копирование продукта и сравнительно малы. В этих условиях исключительность продукта входит в противоречие с состязательностью и прозрачностью рынка.
Названные проблемы, как и те, что остаются за пределами данного исследования, позволяют ставить вопрос о создании особого подхода к определению цифровых рынков, которые не являются чем-то единым, могут быть выделены по разным критериям и формироваться как по принципу возмездного движения продукта, так и на безвозмездной основе.
Происходят изменения и в отношении определения самих субъектов рыночных отношений, особенностей квалификации их поведения. Даже не являясь субъектами только цифрового мира, предприниматели стремятся использовать все возможности для доминирования и монополизации. Обращает на себя внимание некоторое противоречие сформулированных в названной выше Стратегии целей. Сюда отнесено как расширение сферы влияния российских компаний на цифровых рынках, так и развитие конкуренции. Как добиться сочетания этих целей? И в каких сферах цифрового сектора экономики следует в первую очередь проводить мероприятия по защите конкуренции? Как отмечает А. Тенишев, "большая опасность видится в применении цифровых технологий для обхода требований антимонопольного регулирования. Традиционные способы нарушений мы хорошо понимаем, у нас выработаны критерии и методики их выявления. Применение цифровых технологий пока сложнее доказывать и сложнее давать им оценку" <877>.
--------------------------------
<877> Опасность видится в применении цифровых технологий для обхода антимонопольных требований: Интервью А. Тенишева // Ваш партнер - консультант. 2017. N 17 (9683).
Кто сегодня может признаваться обладателем рыночной власти на цифровых рынках? Это не только агрегаторы, поисковые системы, социальные сети и СМИ. Это любые хозяйствующие субъекты, распространяющие по виртуальному пространству информационные потоки и осуществляющие это с доминированием или монопольно.
Рассмотрим вопросы монополизации и доминирования на рынке. По мнению К.Ю. Тотьева, монополию принято определять как исключительное право на определенные действия или на что-либо <878>. В.И. Еременко подчеркивал, что доминирующее положение хозяйствующего субъекта состоит в том, что этот субъект не встречает существенной конкуренции на национальном или местном рынке, а монопольное положение - это такое положение, при котором хозяйствующий субъект не встречает вообще конкуренции на национальном или местном рынке <879>. Таким образом, уникальные модели бизнеса, ежедневно возникающие в Интернете, не могут становиться объектом контроля со стороны антимонопольных органов как нарушители законодательства о защите конкуренции. Кроме того, нельзя не учитывать, что пределом развития рынка в сфере высоких технологий зачастую является именно ограниченность самой технологии либо невозможность реализации инновации в условиях развития рынков оборудования и персонала. В то же время злоупотребление положением хозяйствующими субъектами недопустимо.
--------------------------------
<878> Тотьев К.Ю. Конкурентное право (правовое регулирование деятельности субъектов конкуренции и монополий). М.: РДЛ, 2003. С. 32.
<879> Еременко В.И. Особенности антимонопольного законодательства Российской Федерации // Адвокат. 2000. N 4, 5.
Д.А. Петров полагает, что монополия - это состояние рынка, при котором удовлетворение спроса на определенный товар осуществляется одним субъектом (группой лиц), товар не может быть заменен в потреблении другими товарами, а предпосылки для развития конкуренции ограничены либо отсутствуют <880>. Применительно к цифровому пространству названные условия подлежат уточнению. Легитимность компании, действующей на цифровом рынке, в большей степени, чем у традиционной организации, определяется статусом ее членов, и наоборот - статус такой компании легко распространяется на ее членов. Это позволяет неограниченному кругу лиц становиться участниками группы, связанной, например, с управлением ростом числа продаж и прибыльностью. Так, недавно ФАС было начато расследование в отношении компании LG в связи с использованием компьютерных программ для выравнивания цен на товарных рынках. По заявлению антимонопольной службы, есть ряд компьютерных программ, которые позволяют в секунды обработать гигантский массив данных от тысяч магазинов по ценам на десятки наименований товаров и делать это в ежедневном режиме. "Такая программа позволяет отслеживать, не снижаются ли цены розничных продавцов телефонов LG относительно рекомендованной компанией цены. И после формирования программой отчета с кем-то из этих продавцов-конкурентов начинается разбор полетов: почему они снизили цену? В России порядка 20 только крупных розничных сетей, которые торгуют телефонами. Но сейчас куда ни приди - цена на них практически одинаковая. На самом деле действующих подобным образом на рынке компаний много, поэтому вскоре будут и другие расследования. Почти одновременно с нами подобное расследование начала Еврокомиссия", - заявляют в ФАС <881>. При определенных обстоятельствах все продавцы телефонов могут оказаться участниками сговора на рынке. Будет ли применение обычной меры наказания к нарушителям достаточным и справедливым? Экономисты отмечали такой феномен цифровой экономики, когда организации, действующие на цифровом рынке, фактически являются единой сетью (группой) малых фирм или производителей, что дает индивидам в сравнении с крупными, бюрократическими формами организаций большую автономность, меньшее неравенство в распределении богатства и усиливает дух сообщества. С.А. Паращук подчеркивает, что конструкция "доминирующее положение" сконструирована для целей применения антимонопольного законодательства и выступает правовой категорией, определяющей не только экономическое, но и правовое положение хозяйствующего субъекта (т.е. его права, обязанности, ответственность) в зависимости от установленного экономического фактора - рыночной власти, выражающейся как в количественном критерии доминирования (доле рынка), так и в его качественном критерии (возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара, прежде всего цену товара) <882>. На наш взгляд, органам власти потребуется обосновать, почему к ответственности необходимо привлекать лишь LG, хотя, по сути, заинтересованными в получении прибыли являются все участники этой операции.
--------------------------------
<880> Петров Д.А. Конкурентное право: теория и практика применения / Под общ. ред. В.Ф. Попондопуло. М.: Юрайт, 2013. С. 63.
<881> https://www.region.fas.gov.ru/news/112
<882> Паращук С.А. Понятие и виды монополий по законодательству России // Актуальные вопросы современного конкурентного права: Сборник научных трудов / М.А. Акимова, А.В. Белицкая, В.С. Белых и др.; отв. ред. М.А. Егорова. М.: Юстицинформ, 2017. Вып. 1. 288 с.
Представляется наиболее удачным применение к цифровому рынку идеи М.А. Егоровой, согласно которой доминирующее положение как правовая категория характеризует не рыночное положение хозяйствующего субъекта, а представляет собой аналог рыночной власти, что влечет вывод о том, что чем ниже уровень рыночной концентрации, ниже барьеры входа на рынок, выше эластичность спроса по цене на товар, больше число конкурентов, тем выше должен быть порог доминирования индивидуального хозяйствующего субъекта. И наоборот, чем меньше число конкурентов и ниже эластичность спроса, но больше уровни барьеров входа на рынок и выше уровень рыночной концентрации, тем ниже должен быть порог доминирования индивидуального субъекта <883>.
--------------------------------
<883> Егорова М.А. Доминирующее положение хозяйствующего субъекта как правовой аналог его рыночной власти // Юрист. 2016. N 1. С. 5 - 13.
В то же время общим выводом может стать утверждение о том, что при неустойчивости монопольного положения трудно реализовать традиционные поименованные в законе запреты на злоупотребление доминирующим положением на рынке, антиконкурентные соглашения, антиконкурентные согласованные действия, антиконкурентную координацию экономической деятельности и др.
Возвращаясь к рассмотрению признаков рынка как объекта антимонопольного регулирования, отметим следующее. Некоторые исследователи процессов конкуренции во главу угла ставят территорию как основу определения рынка. Географические границы товарного рынка определяются как территория, на которой покупатели приобретают (могут приобрести), а продавцы реализуют (могут реализовать) определенный товар и не имеют такой возможности за ее пределами. Процедура определения границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами, регламентирована ФАС РФ и включает выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), а также определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка <884>. Однако до сих пор территориальная ограниченность рынка нередко является предметом дискуссий. Например, отмечая казуальность понятия "ограниченность рынка", ВАС РФ указывал, что "в каждом случае границы местного товарного рынка должны определяться с учетом необходимости защиты прав потребителя. При этом особое значение имеет наличие или отсутствие у потребителя возможности приобретать соответствующие товары за пределами данных границ без дополнительных существенных затрат" <885>. В судебной практике также немало случаев, когда суды признают решения антимонопольных органов незаконными и отменяют их в связи с неверно определенными географическими границами рынка.
--------------------------------
<884> Приказ ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (зарегистрировано в Минюсте России 02.08.2010 N 18026).
<885> Пункт 2 письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.03.1994 N С1-7/ОП-169 "О практике рассмотрения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" // Вестник ВАС РФ. 1994. N 7.
А.Ю. Кинев, А.П. Тенишев и А.А. Филимонов в своей работе отмечают, что не всегда легко определить границы рынка для выявления правонарушений и привлечения к ответственности нарушителей. Названные авторы сетуют, что "иной раз для некоторых видов товара это сложно сделать чисто технически. Кроме того, при обжаловании в судебном порядке решений ФАС России судебные инстанции в ряде случаев выносили абсолютно необоснованные, на наш взгляд, решения, изменяя установленные границы товарного рынка, что влекло снижение штрафов в десятки, сотни, чуть ли не в тысячи раз" <886>. Например, в отношении ОАО "РЖД" судом был снижен размер штрафа с 2 241 296 238 руб. до 9 059 320 руб., в том числе из-за сужения границ товарного рынка - от оказания услуг по всей России до оказания услуг в пределах нескольких станций <887>. При этом суды исходили из того, что иной подход к определению размера ответственности будет чрезмерным, несоразмерным и несправедливым, исходя из правовой позиции КС РФ <888>. В другом деле территорией рынка была признана территория микрорайона <889>.
--------------------------------
<886> Ответственность за нарушения антимонопольного законодательства: проблемы теории и практики: Монография / И.В. Башлаков-Николаев, Д.А. Гаврилов, А.Ю. Кинев и др.; отв. ред. С.В. Максимов, С.А. Пузыревский. М.: НОРМА; ИНФРА-М, 2016. 144 с.
<887> Постановление Верховного Суда РФ от 06.04.2015 N 305-АД15-1868 по делу N А40-150773/2012.
<888> Постановление Конституционного Суда РФ от 25.02.2014 N 4-П "По делу о проверке конституционности ряда положений статей 7.3, 9.1, 14.43, 15.19, 15.23.1 и 19.7.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с запросом Арбитражного суда Нижегородской области и жалобами обществ с ограниченной ответственностью "Барышский мясокомбинат" и "ВОЛМЕТ", открытых акционерных обществ "Завод "Реконд", "Эксплуатационно-технический узел связи" и "Электронкомплекс", закрытых акционерных обществ "ГЕОТЕХНИКА П" и "РАНГ" и бюджетного учреждения здравоохранения Удмуртской Республики "Детская городская больница N 3 "Нейрон" Министерства здравоохранения Удмуртской Республики".
<889> Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 17.12.2003 N Ф09-4326/03-АК.
Эти примеры показывают несоответствие тенденций правоприменительной практики в рамках действующего законодательства тем глобальным изменениям, которые происходят в России и мире. Согласно рекомендациям ФАС при выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), учитываются такие характеристики рынка, как: организационно-транспортные схемы приобретения товара приобретателями; возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару; расходы, связанные с поиском и приобретением товара; особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования); региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения) <890>. Однако при наличии возможности выхода в сеть Интернет, а также в связи с развитием логистических и транспортных услуг приведенные критерии становятся неприменимыми. На поиск и приобретение товара не затрачивается время и дополнительные средства, а транспортировка осуществляется из ближайшего к приобретателю места нахождения товара, независимо от фактического региона их расположения.
--------------------------------
<890> Приказ ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (зарегистрировано в Минюсте России 02.08.2010 N 18026).
В условиях цифровой экономики может идти речь о глобальном рынке, который не связан с микрорайонами и станциями, зачастую вообще не ограничен конкретной территорией, поскольку производятся и потребляются нематериальные объекты в рамках самой Сети. Специфика оборота в условиях Сети такова, что потребитель, как и конкурент, всегда находится в одном шаге (в одном клике) от покупки товара в интернет-магазине, заказа такси или покупки билета.
