13.2. Влияние новых технологий на право
интеллектуальной собственности
Бурно развивающиеся технологии и так называемая цифровизация общественных отношений оказывают давление на все законодательство, включая нормы права интеллектуальной собственности. Многие вопросы стоят уже довольно остро. Если глобально подойти к решению поставленной задачи выявления основных направлений корректирования общественных отношений, влекущих необходимость изменения парадигмы правового регулирования в рассматриваемой сфере, то можно прийти к следующему. Влияние новых технологий на право интеллектуальной собственности проявляется в различных сферах. Это и обсуждение охраноспособности объектов, созданных с помощью новых инструментов - систем искусственного интеллекта на базе машинного обучения (произведений, изобретений), и проблема цифровой формы существования виртуального имущества, и квалификация содержимого платформ, работающих с применением технологий распределенного реестра в качестве баз данных как объектов смежных прав, а также давно возникшая дискуссия об изменении природы распоряжения исключительным правом на охраняемый объект в связи с его существованием в цифровой среде. Развитие науки, жизненные потребности создают предпосылки для появления новых технологий как самостоятельных охраноспособных объектов (технологий распределенного реестра, моделей для 3D-печати), новых результатов интеллектуальной деятельности (разного рода пограничных состояний существования объектов, сходных с произведениями или техническими решениями), а также способов их использования (совместное использование исключительных прав при краудсорсинге, замена организаций коллективного управления исключительными правами технологиями блокчейна). И все эти процессы, как было отмечено в предыдущем параграфе, происходят в условиях глобализации оборота и законодательства. Остановимся на тех тенденциях, которые уже достаточно четко проявили себя.
В последнее время чрезвычайно актуальной является дискуссия относительно самостоятельности тех результатов, которые возникают в качестве последствий действия робота или так называемого искусственного интеллекта. Как отмечают исследователи, есть предположения, что применение искусственного интеллекта может серьезным образом изменить систему авторского права, т.к. неясно, как квалифицировать произведения литературы и искусства, созданные роботами и/или программами, работающими на основе искусственного интеллекта <1159>. Однако есть и другие авторско-правовые проблемы, которым не уделяется достаточно внимания в публичных заявлениях и публикациях на данную тематику. Так, возникает вопрос принадлежности прав на часть программного кода, созданного самой самообучающейся компьютерной программой <1160>. Неисследованным пока остается и вопрос о возможности защиты изобретений, полученных с применением искусственного интеллекта (далее - ИИ), возможности защиты прав на так называемые патентоподобные решения <1161>.
--------------------------------
<1159> Гурко А. Искусственный интеллект и авторское право: взгляд в будущее // ИС. Авторское право и смежные права. 2017. N 12. С. 7 - 18.
<1160> Например, создана программа искусственного интеллекта ЭЛИС - Электронная логически интеллектуальная система. Эта система представляет собой программное обеспечение, способное обучаться. Как подчеркивают разработчики, данная система не является ассистентом, так как упор идет на разработку человекоподобной системы, которая сможет обучаться, как ребенок, и вести осознанный диалог (http://втораяиндустриализация.рф/programma-iskusstvennogo-intellekta/). При этом модуль "Диалог" дает программе возможность не только провести анализ диалогов за сутки, но и проанализировать личность пользователя, усвоить новые способы ведения разговора, что достигается как раз за счет обновления самой программы, увеличения и дополнения ее кода.
<1161> См.: Незнамов А.В., Наумов В.Б. Стратегия регулирования робототехники и киберфизических систем // Закон. 2018. N 2. С. 69 - 89.
Искусственный интеллект принято определять как науку и технику создания интеллектуальных машин, особенно интеллектуальных компьютерных программ <1162>. Эта характеристика отражает задачу использования компьютеров для понимания человеческого интеллекта. Джон Маккарти полагает, что интеллект - это вычислительная часть способности достигать целей. В настоящий момент ведутся исследования в области рационального принятия решений, распределенных систем множественных агентов, машинного обучения, когнитивного моделирования, восприятия машин, медико-санитарных вычислений. Однако сегодня, как и много лет назад, человечество не может охарактеризовать, какие вычислительные процедуры можно определить как интеллектуальные.
--------------------------------
<1162> John McCarthy. What is Artificial Intelligence? Stanford University. 2007. URL: http://www-formal.stanford.edu/jmc/whatisai/node1.html/.
В зарубежных правопорядках бурное обсуждение проблематики ИИ находит свое отражение в официальных актах государства. Например, в США в 2016 году принят специальный план по развитию AI - National Artificial Intelligence Research and Development Strategic Plan. В Японии реализуется программа New Robot Strategy. Странами Евросоюза создана система законодательного регулирования в сфере робототехники (Guidelines on Regulating Robotics). В феврале 2017 года Европарламент принял Резолюцию по общим положениям гражданско-правового регулирования искусственного интеллекта - Civil Law Rules on Robotics 2015/2103 (INL). Однако на данный момент принятые акты и программы носят весьма общий характер. Так, в европейской Резолюции речь идет о том, что Комиссии ЕС необходимо, конечно, поддержать разработку горизонтального, нейтрального с точки зрения технологий подхода к правам интеллектуальной собственности, действующим в отраслях, где потенциально могут быть внедрены технологии робототехники. Однако в целом существующая система правового регулирования может быть применена и к робототехнике, хотя при этом некоторые аспекты потребуют отдельного осмысления (п. 18 Резолюции).
На наш взгляд, объекты, создаваемые с применением систем искусственного интеллекта, могут обладать признаками охраноспособности, как это понимается сегодня в ГК и судебной практике. Необязательно искать в работах роботов какое-то сложное содержание, но если сосредоточиться на форме выражения создаваемых ими объектов, то в целом алгоритмы вполне могут привести к созданию неповторимых произведений. Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 28 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 марта 2009 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" <1163>, при анализе вопроса о том, является ли конкретный результат интеллектуальной деятельности объектом авторского права, судам следует учитывать, что само по себе отсутствие новизны, уникальности и/или оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права.
--------------------------------
<1163> Российская газета. 22.04.2009.
ИИ воспринимается специалистами как гипотетическое устройство, способное заменить мозг человека и/или реализовать все функциональные свойства, известные о мозге. При этом искусственный интеллект не должен ограничиваться методами, которые биологически наблюдаемы в мозге человека <1164>. Д. Минделл, профессор аэронавтики и космонавтики в Массачусетском технологическом институте, доказал, что автономные роботы могут предоставить материал и выполнять задачи, которые не могут решить люди <1165>. Программой-максимум можно назвать реализацию цели, которую определяют как свойство интеллектуальных ("разумных") систем выполнять творческие функции, которые традиционно считаются прерогативой человека <1166>.
--------------------------------
<1164> Аверкин А.Н., Гаазе-Рапопорт М.Г., Поспелов Д.А. Толковый словарь по искусственному интеллекту. М.: Радио и связь, 1992. 256 с.
<1165> Why robots still need us: David A. Mindell debunks theory of complete autonomy // https://www.techrepublic.com/article/why-robots-still-need-us-david-a-mindell-debunks-theory-of-complete-autonomy/.
<1166> https://ru.wikipedia.org/wiki/Искусственный_интеллект.
Поясним, мы не признаем за роботами наличия творческой функции, какой бы совершенный алгоритм ни был использован для его работы. Однако исследования в области так называемого эмоционального интеллекта показывают, что уже сегодня люди одинаково реагируют на проявление эмоций со стороны робота и человека <1167>. Из этого мы можем сделать вывод, что в обозримом будущем сможем видеть такие объекты, создаваемые искусственным интеллектом, которые и восприниматься будут человеком как произведения в смысле ст. 1255 ГК РФ.
--------------------------------
<1167> Lisa Fan, Matthias Scheutz, Monika Lohani, Marissa McCoy, Charlene Stokes. Do We Need Emotionally Intelligent Artificial Agents? First Results of Human Perceptions of Emotional Intelligence in Humans Compared to Robots // http://robotic.legal/en/do-we-need-emotionally-intelligent-artificial-agents/.
П.М. Морхат указывает, что в рамках практически всех существующих национальных режимов права интеллектуальной собственности, права на результаты интеллектуальной деятельности, по выражению автора "наполовину искусственной", принадлежат человеку, с участием которого результат такой интеллектуальной деятельности был создан, в то время как режим созданного с большей долей участия со стороны искусственного интеллекта либо вообще без участия человека объекта становится предметом жарких дискуссий <1168>. Именно об этих результатах деятельности искусственного интеллекта, как трудно определимого и трудно программируемого алгоритма, и должна идти речь, когда мы рассматриваем глобальные тенденции развития цифровой экономики.
--------------------------------
<1168> Морхат П.М. Искусственный интеллект: Правовой взгляд. М., 2017. С. 108.
Трансформация мировоззрения общества связана со сменой всей цивилизационной парадигмы. Информация приобретает новые формы своего выражения. Сейчас мы входим в иной мир, связанный с тесным человеко-машинным взаимодействием. Сегодня, как констатируют исследователи, человеко-машинное взаимодействие можно рассматривать не только как оптимизацию деятельности человека, но и как интеграцию технологий внутри человека для увеличения его физических, психосоматических и интеллектуальных возможностей <1169>. Конечно, пока при существующем понимании произведения как охраноспособного объекта исключительных прав самым очевидным и довольно распространенным мнением является указание на то, что "в подобных случаях речь идет о результатах, полученных с использованием соответствующей компьютерной программы, которая является инструментом создания таких результатов" <1170>. Еще в 1960-е годы известный исследователь Л.А. Переверзев провел анализ оригинальности и нормы с точки зрения кибернетики. В своей книге "Искусство и кибернетика" он отстаивал позицию, согласно которой компьютерные программы имеют много скорости и памяти, но их способности соответствуют интеллектуальным механизмам, которые разработчики программ хорошо понимают, чтобы внедрять программы <1171>. Это убеждение разделяют и современные ученые. Р.Р. Сафин и К.А. Маскин полагают, что пользователь не может быть признан автором произведения, созданного искусственным интеллектом, лишь потому, что вопрос о его (человека) творческом личном вкладе является сомнительным. Ведь творческий процесс всегда сопряжен с выбором. А в данном случае выбор уже был сделан "нейросетью", предоставившей результат на основе и в процессе ее обучения. На этом убеждении основан вывод о том, что такие объекты авторского права следует признавать общедоступными, свободными для использования <1172>, несмотря на их видимую охраноспособность.
--------------------------------
<1169> Жарова А.К. Право и информационные конфликты в информационно-телекоммуникационной сфере: Монография. М.: Янус-К, 2016. 248 с.
<1170> Синельникова В.Н., Ревинский О.В. Права на результаты искусственного интеллекта // Копирайт (вестник Академии интеллектуальной собственности). 2017. N 4.
<1171> http://www-formal.stanford.edu/jmc/whatisai/node1.html
<1172> Сафин Р.Р., Маскин К.А. Правовое регулирование объектов авторского права, созданных с использованием "нейросети" // Правовое регулирование интеллектуальной собственности и инновационной деятельности: Сборник статей научно-методологического семинара. М., 2018. С. 157.
На наш взгляд, хотя результаты, созданные автономным искусственным интеллектом, не признаны сегодня в качестве объектов исключительных прав, на них могут быть установлены субъективные права как на обладающие ценностью и участвующие в обороте <1173>.
--------------------------------
<1173> Подробнее см.: Харитонова Ю.С. К вопросу об охраноспособности результата деятельности искусственного интеллекта // Право будущего: интеллектуальная собственность, инновации, Интернет: Ежегодник. Вып. 1 / РАН. ИНИОН. Центр. социал. науч.-информ. исслед. Отд. правоведения; кафедра предпринимательского права МГУ им. М.В. Ломоносова. Отв. ред. Е.Г. Афанасьева. М., 2018. С. 52 - 64.
Авторское право распространяется только на форму изложения, но не на них. Следуя этой логике, правоведы говорят, что робот, опираясь на собранную, ранее известную, зачастую авторскую информацию, способен лишь на компиляцию. Но указание в законе на форму как основную характеристику произведения не позволяет закрыть на этом вопрос. Введение правового режима для новых с точки зрения правопорядка объектов - результатов деятельности искусственного интеллекта - требует решения вопроса о том, что собой представляет объект, который возникает как самостоятельная ценность, и в какой момент он выражен вовне в окончательном виде. В определенной мере обесценивание критерия творческого происхождения объекта авторского права демонстрирует и общее настроение правообладателей, стремящихся сделать свои объекты максимально доступными в сети Интернет. Произведения получают ценность и возникает смысл их использовать тогда, когда есть экономический интерес в эксплуатации чужих идей. В этом смысле логичным видится вывод Р.А. Будника о том, что волеизъявление правообладателя может быть направлено на освобождение произведения от барьеров на пути его использования как можно более широким кругом лиц, т.е. на включение в число пользователей произведения всей массы реально и потенциально заинтересованных субъектов, на максимизацию совокупного внимания пользователей <1174>.
--------------------------------
<1174> Будник Р.А. Диспозитивность как основа инклюзивного механизма регулирования авторских отношений // Право и экономика. 2016. N 8. С. 36 - 41.
Справедливым представляется подход, согласно которому, если форма подпадающего под признаки охраноспособности объекта была детерминирована соображениями функциональности либо технической применимости либо имеющимися в распоряжении художественными либо техническими средствами, не превышающими по своему уровню то, что для среднего автора представляет собой механическую работу, такой объект может не признаваться объектом исключительного права <1175>. Определение творческой составляющей как принципиальной идеи, лежащей в основе выделения объектов авторского права, как мы показали, может быть обнаружено в различных объектах, создаваемых роботами. Разница между произведениями робота и человека определяется только законом, который называет правообладателем исключительно человека. В остальном результаты деятельности человека и робота при решении одних и тех же задач будут отвечать единым критериям.
--------------------------------
<1175> Кашанин А.В. Минимальный уровень творческого характера произведений в авторском праве Германии // Законодательство и экономика. 2009. N 12. С. 48 - 57.
По существу, в этом контексте обществу предстоит выбрать, предоставлять ли право на результат применения искусственного интеллекта, или это будет общественным достоянием. Представляется допустимым предоставление результатам деятельности роботов правового режима объекта исключительных прав, а именно смежных. Отсутствие разумного механизма защиты прав заинтересованных лиц ставит вопрос о необходимости предоставления охраны результату деятельности искусственного интеллекта.
Совершенствования требуют и вопросы, возникающие в связи с разработкой новых технологий, способствующих расширению цифровизации общества. Речь идет об оценке правового режима технологии распределенного реестра (базы данных). Термин "распределенные реестры" (базы данных) был известен достаточно давно и связан с реляционной моделью баз данных <1176>. В техническом плане не оспаривается, что понятия "база данных" и "технологии распределенных реестров (блокчейн-технологии)" взаимосвязанные. При этом правовую связь между ними в российском праве предлагается установить посредством обращения к понятию "базы данных" как объекта исключительных прав. Согласно положениям ГК РФ база данных - это представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ). Поскольку применение блокчейн-технологий связано с передачей блоков информации, т.е. систематизированных определенным образом информационных элементов (что можно приравнять к понятию "материалы"), некоторые авторы предлагают рассматривать отдельные блоки информации в распределенном реестре в качестве материалов, содержащихся в базе данных <1177>. Применение системы управления базами данных посредством ЭВМ позволяет выявить взаимосвязь с ЭВМ в качестве неотъемлемого признака базы данных.
--------------------------------
<1176> Codd E.F. A Relational Model of Data for Large Shared Databanks // Communications of the ACM. 1970. Vol. 13. N 6. S. 377 - 387.
<1177> Калятин В.О. Право интеллектуальной собственности. Правовое регулирование баз данных: Учеб. пособие для бакалавриата и магистратуры. М., 2018.
По мнению А.А. Инюшкина, распространение на распределенные реестры баз данных правового режима баз данных по ГК РФ "открывает большие возможности по внедрению данной технологии в коммерческую практику через механизмы объектов интеллектуальной собственности" <1178>. По мнению автора, использование существующих и хорошо зарекомендовавших себя правовых механизмов сразу позволит решить вопрос о правовой природе договоров, которые могут быть заключены с использованием данной технологии. Следовательно, во многом снимаются противоречия в отношении криптовалют и иных объектов виртуальной собственности. Применение апробированных механизмов работы с интеллектуальной собственностью снимает вопросы, связанные с налогообложением транзакций, использующих технологию блокчейн <1179>. Однако с этим оптимистичным высказыванием трудно согласиться хотя бы потому, что договоры, применяемые для создания баз данных как объектов исключительных прав, все-таки не могут быть полностью приравнены к транзакциям, осуществляемым при создании токенов в системах распределенного реестра <1180>. Кроме того, неполное соответствие режима баз данных как объекта смежных прав фактически существующим отношениям приводит к следующим предложениям: "С позиций ИТ-специалистов целесообразно было бы четко разделить в ГК РФ возможности регистрации БД по двум направлениям: структуры БД (таблицы, характеристики полей в них, взаимосвязи между полями); "информационная начинка" БД - то, что сейчас отражает ст. 1335 ГК РФ. При этом системы управления БД, используемые как "изготовителями" таких баз, так и их пользователями, могут рассматриваться как программы для ЭВМ" <1181>.
--------------------------------
<1178> Инюшкин А.А. Правовой режим баз данных для использования блокчейн-технологий (blockchain) в гражданском обороте // Информационное право. 2018. N 1. С. 45 - 48.
<1179> Там же.
<1180> См.: Санникова Л.В., Харитонова Ю.С. Юридическая сущность транзакции в системе распределенных реестров // Хозяйство и право. 2019. N 1.
<1181> Брумштейн Ю., Ильменский М., Колесников И. Робототехнические системы: вопросы разработки // ИС. Авторское право и смежные права. 2016. N 4. С. 49 - 64.
Применение технологии распределенного реестра также породило новые подходы к доказательству создания и введения в оборот охраняемых объектов интеллектуальной собственности. "Рынку нужна общая версия правды - кто является обладателем прав на тот или иной продукт интеллектуальной собственности, кому делать отчисления за ее использование. Это большая проблема, причем не только в нашей стране, но и во всем мире", - заявляет В. Брусникина, представитель Национального координационного центра обработки транзакций с правами и объектами интеллектуальной собственности (Ассоциации IPChain) <1182>. Поэтому на первый план сегодня для многих выходит вопрос о возможностях подтверждения наличия права у правообладателя на определенный момент времени. Этому способствует распространение технологий распределенного реестра, которые предоставляют возможность ведения реестров данных различного содержания при отсутствии централизованного хранилища и в которых транзакции верифицируются и обрабатываются силами пользователей реестра. Реестр на основе такой технологии считается достоверным и надежным.
--------------------------------
<1182> Подробнее на IKSMEDIA.RU: http://www.iksmedia.ru/news/5539993-Pervyj-poshel.html#ixzz5XJ4vcLIL.
В российской правовой системе предусмотрено несколько вариантов удостоверения исключительных прав, которые обладают определенной спецификой в зависимости от вида объекта. Согласно ст. 1232 ГК РФ исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признается и охраняется при условии государственной регистрации такого результата или такого средства, если регистрация прямо требуется законом. Сюда относятся изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, фирменные наименования, товарные знаки и знаки обслуживания, наименования места происхождения товара. Однако востребованными во многих случаях стали не правоустанавливающие реестры Роспатента, а сервисы, дающие возможность закрепить авторство на результаты интеллектуальной деятельности в сфере художественной собственности, как наиболее уязвимой с точки зрения несанкционированного копирования и распространения. Обычно для этого используется модель депонирования, когда правообладатель любым доступным способом (у нотариуса, отправив письмо со штемпелем, и т.д.) фиксирует свои права на объект собственности. "Современные технологии позволяют использовать новую форму депонирования авторских прав - речь идет о технологии блокчейн. Она объективно фиксирует некоторые факты жизни и имеет высокую степень достоверности, - отмечает Игорь Дроздов. - Создание некой саморегулируемой платформы, на базе которой будут существовать такие технологии, станет, с одной стороны, способом фиксации прав, с другой - пополняющейся базой объектов" <1183>.
--------------------------------
<1183> Мунгалов Д. Блокчейн на службе права: как меняется институт интеллектуальной собственности // http://sk.ru/news/b/articles/archive/2017/04/28/blokcheyn-na-sluzhbe-prava-kak-menyaetsya-institut-intellektualnoy-sobstvennosti.aspx.
Факультативная (государственная и общественная) регистрация результатов интеллектуальной деятельности сегодня может быть реализована с помощью технологии распределенных реестров, поскольку это не противоречит правилам о регистрации соответствующих РИД. В то же время вопрос о статусе сообщества, которое пожелает объединить правообладателей, требует регулирования. Создание организаций коллективного управления авторскими и смежными правами, очевидно, не входит пока в планы держателей платформ и сервисов для авторов. Однако опыт показывает, что уровень доверия данным реестра будет зависеть от проверки достоверности вводимой в реестр информации. А это напрямую связано с полномочиями лица, позволяющего заполнять базу данных реестра, подтвержденными государством или правоприменителем. Данные из распределенных реестров формально могут быть приравнены к электронным письменным доказательствам. В силу технологии такие данные обладают достоверностью как такое доказательство, которое характеризует точность, правильность отражения обстоятельств, входящих в предмет доказывания, содержит правдивую информацию о действительности. В этом смысле, видимо, многое будет зависеть от усмотрения судьи в конкретном деле: признает ли он достоверность и доказательственную силу за данными из распределенного реестра. Ведь несмотря на попытки вывести из реестра информацию об объектах и дате внесения данных в базу данных в человекочитаемом виде, особенность этой информации связана с тем, что она создается и передается посредством информационно-коммуникационных технологий. Таким образом, технология распределенного реестра с учетом ее качества достоверности может стать дополнительным доказательством авторства правообладателя, однако в российских реалиях это требует соответствующего доверия со стороны суда.
Но наиболее сложным является вопрос об объеме данных, которые будут внесены в реестр. Сегодня существуют платформы, которые предоставляют авторам возможность самим решать, каким образом описывать РИД. И хотя ранее никто не был заинтересован размещать в реестре цифровые копии или растровые отображения произведений, теперь технологии развились настолько, что внесение объекта более не воспринимается как транзакция. В частности, "платформа HyperLedger Fabric позволяет разместить содержание информации в блоках об изменении записей в базе данных, обеспечивающее неизменность и гарантирующее сохранность информации, позволяющее в случае необходимости восстановить базу данных по истории изменений. Это принципиальное отличие платформы HyperLedger Fabric от децентрализованных систем на основе Ethereum и аналогов, которые в блокчейне содержат только хеш от записей данных, не дающий возможности восстановить запись в базе в случае ее изменения или утраты", - объяснил директор цифровых технологий Ассоциации IPChain Артем Товбин <1184>. Так что с уверенностью можно сказать, что доверие к децентрализованным реестрам, как представляется, будет расти, в том числе в связи с универсальным характером данных, которые будут ими подтверждены <1185>.
--------------------------------
<1184> Подробнее на IKSMEDIA.RU: http://www.iksmedia.ru/news/5539993-Pervyj-poshel.html#ixzz5XJ8dokYk.
<1185> Харитонова Ю.С. Правовое значение фиксации интеллектуального права с помощью технологии распределенных реестров // Право и экономика. 2018. N 1. С. 15 - 21.
