3.1. Предупреждение преступлений как задача (функция)
уголовного права и предмет криминологического изучения
в контексте противодействия коррупции
и антикоррупционного комплаенса
Проблема коррупции одна из наиболее актуальных проблем в отечественной юриспруденции. При этом по данной проблематике нередкими являются работы монографического плана, в которых зачастую уклон делается на вопросы противодействия данному социально негативному явлению в государственном секторе преимущественно посредством уголовно-правового воздействия <73>. В этом смысле уголовно-правовое воздействие выступает одним из основных средств противодействия коррупции.
--------------------------------
<73> Подробнее см.: Коррупция: природа, проявления, противодействие: монография / отв. ред. Т.Я. Хабриева. М.: ИД "Юриспруденция", 2012. 688 с.; Коррупция в Российской Федерации: генезис, формы, технологии, противодействие: монография / под общ. ред. Н.Н. Меньшениной. Екатеринбург: Изд-во Урал. ун-та, 2014. 202 с.; Воронцов С.А., Понеделков А.В. Основы противодействия коррупции на государственной и муниципальной службе: монография. Ростов н/Д: Изд-во ЮРИУ РАНХиГС, 2015. 272 с.; Коррупция: состояние противодействия и направления оптимизации борьбы / Под ред. А.И. Долговой. М.: Рос. криминолог. асс-ция, 2015. 361 с.; Максимов С.В. Коррупция. Закон. Ответственность. 3-е изд., перераб. и доп. М.: ИГиП РАН, 2017. 290 с.; Пудаков Е.Р. Криминология коррупции в государственной службе. М.: Юрлитинформ, 2017. 168 с.; Уткин В.А. Оптимизация противодействия коррупции в правоохранительной деятельности. М.: Юрлитинформ, 2017. 168 с.; Сабиров Р.А. Противодействие коррупции и коррупционным правонарушениям в России. М.: Юрлитинформ, 2018. 520 с.; и др.
А.Э. Жалинский дал сразу несколько оригинальных определений уголовного права. По мнению ученого, уголовное право, как отрасль публичного права, представляет собой, если рассматривать его с определенной точки зрения, систему норм, на основе которых публичная власть получает в строго определенных случаях, т.е. при нарушении уголовно-правовых запретов, право на насилие <74>. Уголовное право - это некоторое, в идеале ненарушаемое, единство норм, которые устанавливают право на применение прежде всего наказания, а также иных, но именно уголовно-правовых мер в строго определенных случаях... в каждый данный момент уголовное право представлено обществу как оптимальный в данных условиях и при данном понимании социальных процессов набор запретов, представляющих собой "последний довод" государства и общества в сфере обеспечения социального мира <75>. Таким образом, определяя уголовное право через проекцию социальных нужд, запросов и потребностей общества, ученый указывает на то, что, являясь источником власти, общество обладает неоднозначным уголовно-правовым ресурсом. По мнению А.Э. Жалинского, отрасль уголовного права в его современном состоянии действительно функционирует повсеместно как востребованный обществом и в целом одобряемый им социальный институт. Общество в целом, однако, поддерживает необходимость применения жесткого насилия в ответ на поведение, грубо нарушающее его интересы <76>. В итоге, по мнению ученого, уголовное право вынуждено отвечать на многочисленные новые вопросы, связанные с процессами порождения общественно опасных последствий... запреты меняются, поскольку меняются вызовы, угрозы, обычаи, социальные условия в целом и пр. Под влиянием происходящих процессов расширяется круг уголовно-правовых запретов <77>. Как указывалось нами в ранее опубликованных работах, необходимо констатировать, что в контексте тенденций современной уголовно-правовой политики санкция перестает играть роль средства дифференциации уголовной ответственности, на первый план выходит сам факт установления (наличия) запрета <78>. За 23 года действия УК РФ его Особенная часть пополнилась 120 (увеличившись примерно на 47%) новыми статьями, тогда как исключено из нее было всего 11 статей <79>. За последние примерно четыре года в УК РФ были введены 9 статей, устанавливающих ответственность за преступления коррупционной направленности в их современном понимании <80>. Только в соответствии с Федеральным законом от 3 июля 2016 г. N 324-ФЗ <81> Особенная часть УК РФ была дополнена сразу тремя статьями: 204.1 "Посредничество в коммерческом подкупе", 204.2 "Мелкий коммерческий подкуп", 291.2 "Мелкое взяточничество". Согласно Федеральному закону от 29 декабря 2017 г. N 469-ФЗ <82> увеличилась еще на две статьи - ст. ст. 201.1 "Злоупотребление полномочиями при выполнении государственного оборонного заказа", 285.4 "Злоупотребление должностными полномочиями при выполнении государственного оборонного заказа". В соответствии с Федеральным законом от 23 апреля 2018 г. N 99-ФЗ <83> Особенная часть УК РФ дополнена еще двумя статьями - ст. 200.4 "Злоупотребления в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд" и ст. 200.5 "Подкуп работника контрактной службы, контрактного управляющего, члена комиссии по осуществлению закупок". Согласно Федеральному закону от 27 декабря 2018 г. N 520-ФЗ <84> она была дополнена ст. 200.6 "Заведомо ложное экспертное заключение в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а в соответствии с Федеральным законом от 1 апреля 2019 г. N 46-ФЗ <85> - ст. 210.1 "Занятие высшего положения в преступной иерархии". Был ли на социальный запрос на введение всех этих статей? Если да, то почему он сформировался только в настоящее время?
--------------------------------
<74> Жалинский А.Э. О соотношении частного и публичного обвинения в уголовном праве // Жалинский А.Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. М.: Проспект, 2008. С. 83.
<75> Жалинский А.Э. О понимании уголовного права // Жалинский А.Э. Избранные труды: в 4 т. Т. 2. Уголовное право / отв. ред. О.Л. Дубовик. М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2015. С. 11, 15.
<76> Жалинский А.Э. О понимании уголовного права // Жалинский А.Э. Избранные труды: в 4 т. Т. 2. Уголовное право / отв. ред. О.Л. Дубовик. М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2015. С. 18.
<77> Жалинский А.Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. М.: Проспект, 2008. С. 360, 366.
<78> Маркунцов С.А. Теория уголовно-правового запрета: Монография. М.: Юриспруденция, 2015. С. 377.
<79> Подробнее об этом см.: Маркунцов С.А. Новеллизация российского уголовного закона: цифры и факты: Монография. М.: ИД "Юриспруденция", 2019. С. 84 - 85.
<80> Подробнее о системе преступлений коррупционной направленности речь пойдет в главе 5.
<81> Федеральный закон от 3 июля 2016 г. N 324-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" // Собрание законодательства РФ. 2016. N 27 (ч. II). Ст. 4257.
<82> Федеральный закон от 29 декабря 2017 г. N 469-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // Собрание законодательства РФ. 2018. N 1 (ч. I). Ст. 53.
<83> Федеральный закон от 23 апреля 2018 г. N 99-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // Собрание законодательства РФ. 2018. N 18. Ст. 2569.
<84> Федеральный закон от 27 декабря 2018 г. N 520-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // Собрание законодательства РФ. 2018. N 53 (ч. I). Ст. 8446.
<85> Федеральный закон от 1 апреля 2019 г. N 46-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в части противодействия организованной преступности" // Собрание законодательства РФ. 2019. N 14 (ч. I). Ст. 1459.
По мнению А.Э. Жалинского, социальный запрос проявляется не только в факте введения новых уголовно-правовых запретов, но и в более фундаментальных институтах уголовного права, в частности, в его задачах. Так, по мнению ученого, следует учитывать три значения понятия "задачи уголовного права": ...это сущностная характеристика уголовного права... это требования и ожидания общества... это потенциальный и наличный эффект действия, сумма возможных, а в конечном счете и реальных результатов, то есть сумма изменений во внешней среде <86>. Представляется, что содержание предупредительной задачи уголовного права и антикоррупционного законодательства, в т.ч. в части антикоррупционного комплаенса, совпадают, прежде всего, в двух последних значениях. В связи с этим следует напомнить справедливое утверждение А.Н. Радищева о том, что "правило всякого законоположения, правило, долженствующее почитаться всегда аксиомою, есть: что лучше предупреждать преступления, нежели оные наказывать (курсив наш. - С.М.)" <87>. В этой связи также необходимо обратить внимание на два обстоятельства. Во-первых, на то, что именно в предупреждении правонарушений проявляется правовая природа антикоррупционного комплаенса. Во-вторых, на единство деятельности по предупреждению правонарушений и преступлений. Поясним обозначенные обстоятельства немного подробнее.
--------------------------------
<86> Жалинский А.Э. Глава 2. Динамика (действие) уголовного права // Уголовное право: Учебник: В 3 т. Т. 1. Общая часть / Под общ. ред. А.Э. Жалинского. М.: ИД "Городец", 2011. С. 50 - 51.
<87> Радищев А.Н. О законоположении // Радищев А.Н. Полное собрание сочинений: В 3 томах. Т. 3 / Под ред. Н.К. Пиксанова, В.А. Десницкого, Д.С. Бабкина, Б.Б. Кафенгауза. М., Л.: Изд-во АН СССР, 1954. С. 151.
Как было указано ранее при определении места антикоррупционного комплаенса в системе мер противодействия коррупции, одна из основных его целей заключается в предотвращении вовлечения компании в совершение коррупционных преступлений и правонарушений. Аналогичной позиции придерживается и Ю.А. Крохина. Проанализировав различные подходы к пониманию и сущности антикоррупционного комплаенса, она пришла к выводу о том, что комплаенс является прежде всего мерой по предупреждению и предотвращению правонарушений (курсив наш. - С.М.) в сфере финансового (бюджетного, налогового) и корпоративного законодательства <88>. В п. 2 ст. 1 Федерального закона "О противодействии коррупции" в контексте определения противодействия коррупции используются понятия предупреждения коррупции и предупреждения коррупционных правонарушений. В частности, указывается, что "противодействие коррупции - деятельность федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, институтов гражданского общества, организаций и физических лиц в пределах их полномочий: а) по предупреждению коррупции, в том числе по выявлению и последующему устранению причин коррупции (профилактика коррупции); б) по выявлению, предупреждению, пресечению, раскрытию и расследованию коррупционных правонарушений (борьба с коррупцией); в) по минимизации и (или) ликвидации последствий коррупционных правонарушений" <89>. Представляется, что, указывая на первом месте в определении противодействия коррупции ее профилактику, законодатель не просто хотел подчеркнуть первичность указанных мер в своей временной последовательности, но также их важность в контексте предупреждения коррупции. Обоснованным представляется и упоминание в пп. "б" п. 2 ст. 1 именно коррупционных правонарушений, как единого понятия, объединяющего как преступления, так и проступки. Вместе с тем, и в этом следует согласиться с И.С. Алихаджиевой, из текста ускользнула конечная цель, ради которой предпринимаются меры по раскрытию и расследованию коррупционных правонарушений, - адекватное воздаяние за содеянное... любое противодействие предполагает и адекватную государственную реакцию в виде применения строго регламентированных санкций <90>. Ученый обращает также внимание и на иные недостатки рассматриваемого определения, в частности, констатируя неправомерность употребления термина "полномочие" применительно к физическим лицам <91>. Действительно, если о полномочиях юридических лиц (организаций) в части противодействия коррупции (антикоррупционного комплаенса), в т.ч. ее предупреждения, которые, впрочем, не были обозначены изначально в рамках данного Закона <92>, вести речь возможно, то применительно к физическим лицам - нет.
--------------------------------
<88> Подробнее см.: Крохина Ю.А. Юридическая сущность комплаенс-контроля в хозяйствующих субъектах с государственным участием // Юридическая наука. 2019. N 1. С. 36.
<89> Федеральный закон от 25 декабря 2008 г. N 273-ФЗ "О противодействии коррупции" (ред. от 24 апреля 2020 г.) // Собрание законодательства РФ. 2008. N 52 (ч. I). Ст. 6228.
<90> Алихаджиева И.С. Комментарий к ст. 1 Федерального закона "О противодействии коррупции" // Комментарий к Федеральному закону от 25 декабря 2008 г. N 273-ФЗ "О противодействии коррупции" (постатейный) / Под ред. С.Ю. Наумова, С.Е. Чаннова. М.: Юстицинформ, 2009. С. 28 - 29.
<91> Там же. С. 29.
<92> Напомним, что ст. 13.3 "Обязанность организаций принимать меры по предупреждению коррупции" была введена только в соответствии с Федеральным законом от 3 декабря 2012 г. N 231-ФЗ. См.: Федеральный закон от 3 декабря 2012 г. N 231-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О контроле за соответствием расходов лиц, замещающих государственные должности, и иных лиц их доходам" (ред. от 22.12.2014) // Собрание законодательства РФ. 2012. N 50 (ч. 4). Ст. 6954.
Относительно единства деятельности по предупреждению правонарушений и преступлений необходимо отметить, что указанное обстоятельство является общепризнанным фактом, проявляется, в частности, в том, что в доктрине разрабатываются универсальные теории предупреждения преступлений (преступности) <93>, при подготовке специалистов в области правоохранительной деятельности происходит комплексное изучение указанного явления <94>.
--------------------------------
<93> В частности, А.И. Марцев и С.В. Максимов обосновывают необходимость того, чтобы общее предупреждение преступлений вошло составной частью в единую систему социально-правовой профилактики правонарушений на всех уровнях (курсив наш. - С.М.), что, в свою очередь, выдвигает задачу создания универсальной теории эффективности общего предупреждения преступлений. См.: Марцев А.И., Максимов С.В. Общее предупреждение преступлений и его эффективность. Томск: Изд-во Том. ун-та, 1989. С. 160. По мнению Н.В. Щедрина, криминологическая теория предупреждения преступности - это учение о совокупности всех законных видов, форм, способов, средств и методов контроля над преступностью независимо от того, какой отраслью права они предусмотрены (курсив наш. - С.М.). См.: Щедрин Н.В. Основы общей теории предупреждения преступности: учеб. пособие. Красноярск: Изд. центр Краснояр. гос. ун-та, 1999. С. 6.
<94> Например, см.: Предупреждение преступлений и административных правонарушений органами внутренних дел: учебник для студентов вузов, обучающихся по специальностям "Юриспруденция" и "Правоохранительная деятельность" / под ред. В.Я. Кикотя, С.Я. Лебедева, Н.В. Румянцева. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2015. 487 с.
Вместе с тем представляется, что в контексте исследования места и роли уголовного права в предупреждении совершения преступлений в сфере антикоррупционного комплаенса и противодействия коррупции следует более детально проанализировать предупредительную задачу и функцию уголовного права.
Предупредительная (профилактическая) - такое название наряду с обозначенным допускают И.Я. Козаченко, Н.Ф. Кузнецова) задача уголовного права в том или ином виде выделяется практически всеми учеными.
Многие ученые в рамках предупредительной задачи уголовного права выделяют два ее аспекта или две составляющих: общую и частную превенцию. Общая превенция уголовного закона, по определению А.В. Наумова, т.е. предупреждение совершения преступления гражданами под воздействием уголовно-правового запрета. Общей превенции уголовного закона способствует существование не только самих уголовно-правовых запретов, но и управомочивающих, дозволительных норм. Под частной превенцией понимается предупреждение совершения новых преступлений лицами, уже совершившими какие-либо преступления, что достигается путем применения к ним мер уголовного наказания, а также принудительных мер медицинского и воспитательного воздействия, условного осуждения, которые также связаны с усилением социального контроля над осужденными <95>. По выражению И.Я. Козаченко, профилактическая задача с точки зрения уголовного права - это оборотная сторона охранительной задачи, так как охранять означает не только отстоять охраняемый объект в случае преступного нападения на него, устранить нависшую над ним угрозу, но и предупреждать возможные нападения на него как фактом своего активного отражения посягательства, так и фактом самой охраны (М.И. Ковалев) <96>.
--------------------------------
<95> Наумов А.В. Российское уголовное право. Курс лекций. В двух томах. Т. 1. Общая часть. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юрид. лит., 2004. С. 24 - 25.
<96> Уголовное право. Общая часть: учебник / отв. ред. И.Я. Козаченко. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2008. С. 48.
Двойственную позицию в вопросе выделения предупредительной задачи уголовного права занимает И.Э. Звечаровский. Сначала констатируя, что в новом уголовном законодательстве в число отраслевых задач наряду с охраной общественных отношений включается предупреждение преступлений, далее ученый отмечает, что предупредительный эффект уголовного закона вытекает из самого факта его существования; преступление является, скорее, функцией уголовного закона, чем его задачей <97>. С данной позицией ученого сложно согласиться. Представляется, что предупредительный эффект достигается в рамках сложного процесса регулятивно-охранительного воздействия. Выделение предупредительной задачи уголовного права лишь призвано актуализировать соответствующее направление уголовно-правового воздействия.
--------------------------------
<97> Звечаровский И.Э. Современное уголовное право России: понятие, принципы, политика. СПб.: Изд-во "Юридический центр Пресс", 2001. С. 25.
Большинством ученых в рамках задачи предупреждения преступлений выделяются общая и частная (специальная) превенции. Л.Д. Гаухман считает, что предупредительная - это задача предупреждения как любых преступлений, что обусловлено положением, содержащимся в ч. 1 ст. 2 УК РФ, так и новых преступлений со стороны лиц, уже совершивших преступления, что определено нормой, включенной в ч. 2 ст. 43 этого УК <98>. Таким образом ученый полагает, что такой аспект предупредительной задачи уголовного права, как частная превенция, прямо не вытекает из положений ч. 1 ст. 2 УК РФ.
--------------------------------
<98> Уголовное право: Часть Общая. Часть Особенная. Учебник / Под общ. ред. Л.Д. Гаухмана, Л.М. Колодкина, С.В. Максимова. М.: Юриспруденция, 1999. С. 8.
Общее предупреждение преступлений (удержание лица от их совершения) - основная сущность уголовно-правового запрета. Оно осуществляется главным образом до момента нарушения конкретного уголовно-правового запрета. В этом смысле задача "предупреждения преступлений" первична по отношению к задаче охраны. В.Г. Смирнов справедливо указывал, что одна из важнейших задач уголовно-правового регулирования состоит в том, чтобы предупредить как возможность совершения преступлений, так и возникновение уголовно-правовых отношений, содержание которых сводится к применению наказания <99>. Таким образом, охранительная задача начинает реализовываться только в случае, если предупредительная задача не была выполнена. Невыполнение первой задачи - условие начала реализации второй задачи.
--------------------------------
<99> Смирнов В.Г. Правоотношение в уголовном праве // Правоведение. 1961. N 3. С. 86.
Такое понимание задач уголовного законодательства лишь подтверждает тот факт, что сущность уголовно-правового запрета как самостоятельного нормативного предписания состоит в предупреждении преступных посягательств. Уголовно-правовой запрет таким образом выступает средством стимулирования <100> позитивного социально-правового поведения.
--------------------------------
<100> А.В. Малько определяет правовой стимул, как правовое побуждение к законопослушному деянию, создающее для удовлетворения собственных интересов субъекта режим благоприятствования. См.: Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2004. С. 60; Ю.В. Голик пишет о том, что стимулирование - один из видов мотивации - опосредованная мотивация. См.: Голик Ю.В. Уголовно-правовое стимулирование позитивного поведения: Вопросы теории. Новосибирск: Изд-во Новосиб. ун-та, 1992. С. 6.
А.И. Чучаев отмечает, что эта задача - предупредительная роль - реализуется прежде всего через психологическое воздействие на сознание граждан путем их устрашения и убеждения <101>. Не отрицая тот факт, что психологическое воздействие, пожалуй, основное средство реализации задачи предупреждения преступлений, отметим, что в доктрине уголовного права называются и иные средства ее реализации <102>.
--------------------------------
<101> Чучаев А.И. Глава 1. Понятие, предмет, задачи и принципы уголовного права // Уголовное право России. Общая часть / Под ред. А.И. Рарога. 3-е изд., с изм. и доп. М.: Эксмо, 2009. С. 14.
<102> Подробнее об этом, например, см.: Крылова Н.Е. Глава I. Понятие, система и задачи уголовного права // Уголовное право Российской Федерации. Общая часть: Учебник для вузов / Под ред. В.С. Комиссарова, Н.Е. Крыловой, И.М. Тяжковой. М.: Статут, 2012. С. 32 - 33; Кузнецова Н.Ф. Профилактическая функция уголовного закона // Уголовное право. 1998. N 1. С. 11 - 20. Цит. по: Курс уголовного права. Общая часть. Том 1: Учение о преступлении. Учебник для вузов / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой, И.М. Тяжковой. М.: ИКД "Зерцало-М", 2002. С. 12; и др.
Ф.Р. Сундуров справедливо отмечает тот факт, что эффект уголовного права в плане общего предупреждения преступлений весьма трудно вычислить, тем более определить его в количественных характеристиках <103>. Так, В.Ф. Щепельков, указывая, что в соответствии с ч. 1 ст. 2 УК РФ задачей УК является предупреждение преступлений, задается вопросом: "Каков критерий оценки закона на его соответствие данному критерию?" и сам же отмечает, что ответ на этот вопрос весьма проблематичен <104>. Представляется, что аналогичный вопрос можно задать и в контексте охранительной задачи уголовного права. Вряд ли ответ на данный вопрос будет менее проблематичным. Вместе с тем, по мнению А.Э. Жалинского, эффективность осуществления задачи предупреждения преступлений - это крайне сложный вопрос и решается он в каждом отдельном случае путем анализа фактов, влияющих на поведение людей. В целом же общество должно и вынужденно исходить из того, что уголовно-правовое предупреждение преступлений эффективно <105>.
--------------------------------
<103> Уголовное право России. Общая часть. Учебник / Под ред. Ф.Р. Сундурова, И.А. Тарханова. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2009. С. 24.
<104> Щепельков В.Ф. Уголовный закон: преодоление противоречий и неполноты / под ред. Н.И. Пикурова. М.: Юрлитинформ, 2003. С. 90 - 91.
<105> Уголовное право: Учебник: В 3 т. Т. 1. Общая часть / Под общ. ред. А.Э. Жалинского. М.: ИД "Городец", 2011. С. 57 - 58.
Н.А. Лопашенко полагает, что со второй задачей, стоящей перед уголовным правом и уголовным законом, - предупреждением преступлений, несколько проще и сложнее одновременно. Проще, если абстрагироваться от первой задачи - охраны благ и законных интересов силами уголовного закона. Однако если учесть имеющийся системный кризис уголовного права, который выражается в несоответствии объектов уголовно-правовой охраны кругу деяний, признаваемых преступными, с незаконным расширением последнего, следует признать и наличие проблем с предупреждением тех преступлений, законность которых, мягко говоря, вызывает сомнения <106>. Действительно, на доктринальном уровне понимание содержания и механизма реализации предупредительной задачи уголовного права, тем более если абстрагироваться от его охранительной задачи, не вызывает трудностей, однако, на практике дело обстоит иначе - на современном этапе отсутствует механизм определения эффективности предупреждения преступлений, что дополнительно усложняется современными уголовно-правовыми реалиями.
--------------------------------
<106> Лопашенко Н.А. Глава 2. Понятие уголовного права // Российское уголовное право. Общая часть: учебник / под ред. Н.А. Лопашенко. М.: Юрлитинформ, 2012. С. 35 - 36.
Предупредительная (превентивная - в трактовке А.И. Бойцова) функция уголовного права выделяется не всеми учеными, так как часто рассматривается в качестве составной части регулятивно-охранительного воздействия. По мнению Ю.Е. Пудовочкина, в ряду социальных функций отрасли первостепенное значение имеет функция предупреждения преступлений (предупредительная функция), непосредственно указанная в ч. 1 ст. 2 УК РФ <107>.
--------------------------------
<107> Пудовочкин Ю.Е. Глава II. Уголовное право: понятие, предмет, метод, система и задач // Энциклопедия уголовного права. Т. 1. Понятие уголовного права. 2-е изд. СПб.: издание проф. Малинина, 2008. С. 246.
Выделение этой функции часто прямо обусловливается и связывается с содержанием одноименной задачи уголовного права и трактуется исходя из содержания последней. Так, Л.Д. Гаухман, прямо указывая на то, что предупредительная функция заключается в том, что уголовное законодательство направлено на предупреждение преступлений, имеет целью общее и частное предупреждение преступных деяний, перечисляет нормы, в которых закреплена данная функция <108>. А.И. Бойцов, придерживаясь мнения о том, что в рамках превентивной функции выделяется два аспекта (частная превенция и общая превенция), указывает на то, что общепредупредительный эффект уголовного права вытекает из самого факта его существования и может лишь усиливаться или ослабляться практикой его применения к отдельным лицам, тогда как специально-предупредительное воздействие вне реализации уголовного права правоохранительными органами просто немыслимо <109>.
--------------------------------
<108> Подробнее см.: Уголовное право: Часть Общая. Часть Особенная. Учебник / Под общ. ред. Л.Д. Гаухмана, Л.М. Колодкина, С.В. Максимова. М.: Юриспруденция, 1999. С. 8 - 9.
<109> Бойцов А.И. Глава 1. Общая характеристика уголовного права // Уголовное право России: Общая часть: Учебник / Под ред. Н.М. Кропачева, Б.В. Волженкина, В.В. Орехова. СПб.: Издат. дом СПбГУ, изд-во юрид. фак-та СПбГУ, 2006. С. 54, 55.
Вместе с тем отметим, что по вопросу механизма реализации указанных аспектов рассматриваемой функции нет единого мнения как среди сторонников, так и среди противников ее выделения. Так, Н.А. Лопашенко полагает, что предупредительная функция в науке определяется достаточно близкой по смыслу охранительной функцией; ее также связывают с наличием уголовно-правового запрета <110>, поскольку сам факт существования круга преступных и наказуемых деяний позитивно воздействует на неустойчивых граждан, воздерживая их от совершения преступления... правильнее говорить о предупредительно-охранительной (или охранительно-регулятивной) функции <111>. Соглашаясь с позицией Н.А. Лопашенко о том, что выделение предупредительной функции уголовного права производится искусственно, считаем необходимым отметить, что данный эффект является проявлением не только и не столько его охранительной функции. И.Э. Звечаровский указывает, что посредством установления уголовно-правовых запретов на совершение наиболее общественно опасных деяний, а соответственно, и определением их уголовной наказуемости, оно не только фиксирует границы дозволенного поведения (то есть регулирует), но и тем самым выполняет функцию предупреждения как в отношении законопослушных граждан (общая превенция), так и в отношении тех, кто однажды уже преступил черту уголовного закона (специальная превенция), то есть выполняет предупредительную функцию <112>. В.Д. Филимонов, характеризуя предупредительную функцию уголовного права, указывает, что прежде всего эта функция выражается в общем предупреждении преступлений... Специальное предупреждение, по мнению ученого, входит в социальную направленность второго вида охранительной функции - восстановительной функции. Вместе с тем ученый пишет, что предупредительная функция права, осуществляя общее предупреждение преступлений, регулирует поведение людей <113>. Таким образом, представляется что эффект предупреждения преступлений достигается в рамках сложного процесса регулятивно-охранительного воздействия, тогда как общепредупредительное (общепревентивное) воздействие является проявлением прежде всего регулятивной функции. Если и выделять обозначенную функцию в качестве функции уголовного права, то ее следует относить к числу не основных юридических, а не социальных функций <114>.
--------------------------------
<110> Отметим, что по данному поводу в науке существует и иная позиция. Так, А.И. Чучаев пишет о том, что предупредительная функция уголовного права выражена не только в запрещающих, но и в поощрительных нормах, которые побуждают лицо: активно противодействовать преступлению и преступнику (необходимая оборона, задержание преступника и т.д.); к отказу от доведения до конца начатого преступления или к восстановлению нарушенного блага (добровольный отказ от совершения преступления, добровольное освобождение похищенного человека, добровольное и своевременное сообщение органам власти о совершенной государственной измене и т.д.). См.: Чучаев А.И. Глава 1. Понятие, предмет, задачи и принципы уголовного права // Уголовное право России. Общая часть / Под ред. А.И. Рарога. 3-е изд., с изм. и доп. М.: Эксмо, 2009. С. 14.
<111> Лопашенко Н.А. Глава 2. Понятие уголовного права // Российское уголовное право. Общая часть: учебник / под ред. Н.А. Лопашенко. М.: Юрлитинформ, 2012. С. 37.
<112> Подробнее см.: Звечаровский И.Э. Современное уголовное право России: понятие, принципы, политика. СПб.: Изд-во "Юридический центр Пресс", 2001. С. 27.
<113> Филимонов В.Д. Охранительная функция уголовного права. СПб.: Изд-во "Юридический центр Пресс", 2003. С. 62, 63.
<114> Подробнее о функциях и задачах уголовного права см.: Маркунцов С.А. Глава VII. Функции и задачи уголовного права. Раздел III. Понятие, предмет и метод уголовного права: основной уголовно-правовой анализ // Уголовное право. Общая часть. Преступление. Академический курс: В 10 т. Т. I. Понятие уголовного права. Механизм уголовно-правового регулирования / под ред. Н.А. Лопашенко. М.: Юрлитинформ, 2016. С. 371 - 424.
В доктрине уголовного права задачи по-разному соотносятся с функциями уголовного права. Так, В.Г. Смирнов полагает, что понятие "функции права" синтезирует задачи и способы регулирования общественных отношений, определяет в единстве цели и методы их регулирования, фактически отражает в совокупности предмет, задачи и метод регулирования <115>. М.И. Ковалев считал, что "функции, и предмет, и метод правового регулирования, в свою очередь, зависят от задач, стоящих перед правом" <116>. Б.Т. Разгильдиев, отмечая, что "размежевание этих категорий имеет принципиальное значение как для законотворчества, так и для правоприменения", определяет функцию уголовного права как "регулятивно-обязывающее воздействие системы уголовно-правовых норм на физических лиц, соответствующих определенным требованиям, для достижения задач, стоящих перед уголовным правом" <117>. В.В. Мальцев полагает, что вызывает сомнение утверждение о том, что функции права зависят от его задач. По крайней мере, это не так применительно к охранительной функции и задаче "охраны" в уголовном праве. При их рассмотрении на наиболее близком к социальному субстрату уголовного права уровне содержание соответствующих терминов почти тождественно: и функция, и задача выражается в одном и том же социальном предназначении <118>. Представляется, функции права вообще и функции уголовного права в частности, как направления деятельности обозначенного социального конструкта, относительно стабильны вне зависимости от их понимания или осознания субъектами. Возможно не вполне осознаваемые функции уголовное право выполняло уже на самой первой стадии его зарождения независимо от того, что задачи уголовного права не были определены. Задачи уголовного права изменчивы, они зависят от многих факторов общественно-государственного развития. Функции - это средства реализации задач, а задачи одновременно являются результатом, который достижим при реализации функций. Зачастую задачами во многом определяется интенсивность и специфика функций, однако при определенных условиях возможна и обратная ситуация.
--------------------------------
<11
