Комментарии.org Комментарии Российского законодательства
 Скачать
"Антикоррупционный комплаенс в Российской Федерации: междисциплинарные аспекты: Монография"
(Гармаев Ю.П., Иванов Э.А., Маркунцов С.А.)
style="max-height: 50vh;">
4.1. Подходы к пониманию риска в праве.
Риск в уголовном праве

В последнее время проблемы риска стали активно исследоваться и раскрываться в контексте отдельных юридических дисциплин <138> и в целом в праве <139>, в рамках межотраслевых теорий <140> и зарождающейся самостоятельной обобщающей науки, а одновременно и одноименной учебной дисциплины - рискологии <141>, что, впрочем, на современном этапе пока не привело к относительно универсальному пониманию феномена риска, комплексному раскрытию его сущности, содержания и природы. Отчасти это объяснимо тем, что относительно универсальное рассмотрение риска через призму различных отраслей знаний, претендующее на появление новой отрасли знания - рискологии, - началось относительно недавно, что оказало определенное влияние на универсализацию в исследованиях этого феномена в рамках существующих отраслей научного знания (в частности, юриспруденции) и их составных частей (например, в контексте уголовного права). Соглашаясь с М.М. Бабаевым и Ю.Е. Пудовочкиным в том, что проблема риска (рисков) до настоящего времени остается совершенно неисследованной в российской криминологии, уголовной политике и в ее составной части - профилактической политике <142>. Отметим, что в этом отношении в уголовном праве ситуация обстоит несколько лучше - уже были предприняты отдельные попытки в исследовании риска как универсальной категории <143>. Постепенно переходя к рассмотрению подходов в понимании феномена риска в качестве "отправной точки" в этом процессе считаем необходимым воспроизвести утверждение М.М. Бабаевым и Ю.Е. Пудовочкиным о том, что риск - социальное явление, существующее на правовой территории реально, perse, хотим мы того или не хотим, улавливаем мы это или нет <144>.
--------------------------------
<138> См., например: Гринберг М.С. Риск в уголовном праве // Вестник Омского университета. 2006. N 3. С. 95 - 98; Бабурин В.В. Понятие и виды риска в уголовном праве: учеб. пособие. Омск: Омск. акад. МВД России, 2006. 104 с.; Жалинский А.Э. Уголовно-правовые риски: неизбежные и завышенные // Жалинский А.Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. М.: Проспект, 2008. С. 242 - 249; Бабаев М.М. Риски как компонент детерминационного комплекса преступности // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. 2018. N 1 (41). С. 104 - 110; и др.
<139> См., например: Крючков Р.А. Риск в праве: генезис, понятие и управление: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2011. 27 с.; Тихомиров Ю.А., Шахрай С.М. Риск и право: науч. издание. М.: Изд-во Моск. ун-та, 2012. 64 с.; Гринева А.В. Правовые риски и их минимизация: вопросы теории // Вестник Арбитражного суда Московской области. 2019. N 1. С. 77 - 87; и др.
<140> См., например: Вишняков Я.Д., Радаев Н.Н. Общая теория рисков: учеб. пособие для студ. высш. учеб. заведений. М.: ИЦ "Академия", 2007. 368 с.; Арямов А.А. Общая теория риска (юридический, экономический и психологический анализ): Монография. М.: Рос. акад. правосудия, 2009. 172 с. В рамках последней из указанных работ автором предлагается системный анализ межотраслевого института риска, который исследуется с позиций права, экономики и психологии, в целях формирования единого понятия риска, удовлетворяющего требованиям различных отраслей знания (курсив наш. - С.М.).
<141> Рягин Ю.И. Рискология: В 2 ч. Ч. 1: учебник для вузов. М.: Юрайт, 2020. 255 с. ЭБС Юрайт. [Электронный ресурс]. URL: https://urait.ru/bcode/453238 (дата обращения: 01.06.2020); Рягин Ю.И. Рискология в 2 ч. Ч. 2: учебник для вузов. М.: Изд-во Юрайт, 2020. 275 с. ЭБС Юрайт. [Электронный ресурс]. URL: https://urait.ru/bcode/453239 (дата обращения: 01.06.2020). По мнению ученого, дисциплина представляется в виде обобщающей науки, стоящей над частностями в сфере управления, аналитики и психологии... Вместе с тем, как справедливо указывает автор, симптомы говорят о том, что рискология еще не перешагнула черту первичного накопления знаний. Мы имеем описательную рискографию, а не науку о рисках в полном смысле этого слова. См.: Рягин Ю.И. Рискология: В 2 ч. Ч. 1: учебник для вузов. М.: Юрайт, 2020. С. 4 - 5.
<142> Бабаев М.М., Пудовочкин Ю.Е. Феномен риска в контексте профилактической политики (криминальная рискология) // Вестник СПбГУ. Право. 2019. Т. 10. Вып. 1. С. 137.
<143> Жалинский А.Э. Уголовно-правовые риски: неизбежные и завышенные // Жалинский А.Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. М.: Проспект, 2008. С. 242 - 249; Бабурин В.В. Риск как основание дифференциации уголовной ответственности: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Омск, 2009. 39 с.
<144> Бабаев М.М., Пудовочкин Ю.Е. Феномен риска в контексте профилактической политики (криминальная рискология) // Вестник СПбГУ. Право. 2019. Т. 10. Вып. 1. С. 137.

Итак, рассмотрим подходы к пониманию феномена риска, в т.ч. правового и уголовно-правового риска, комплексному раскрытию их сущности, содержания и природы.
Ю.И. Рягин, автор учебника по рискологии, при самом общем приближении полагает, что можно обозначить риск как вероятную возможность осуществления запланированного результата. Вместе с тем автор на основе конкретных примеров-иллюстраций рассматривает понимание риска как сложного смыслового контейнера, где сконцентрированы несколько уровней оценки развивающихся во времени событий, вместе с тем показывая, что категория риска сугубо субъективна <145>. Обосновывая авторский подход к пониманию риска, ученый выделяет пять постулатов, создающих понятийный аппарат рискологии по примеру точных наук. Речь идет о постулатах всеобщности рисков, их уникальности, возможности пересчета, масштабируемости и аддитивности <146>. В рамках такого подхода риск является преимущественно социально-психологическим явлением. Представляется, что в общих чертах такое понимание риска может быть положено в основу понимания правового или даже уголовно-правового риска. С учетом того что даже действующий УК РФ включает целый ряд понятий, которые по своей сути и содержанию являются психологическими <147>. Более того, как ранее неоднократно указывалось нами, со временем понятие уголовно-правового риска должно стать одним из базовых понятий в рамках социологии уголовного права <148>.
--------------------------------
<145> Рягин Ю.И. Рискология: В 2 ч. Ч. 1: учебник для вузов. М.: Юрайт, 2020. С. 5, 10.
<146> Подробнее об этом см.: Там же. С. 20 - 25.
<147> В этом отношении автор психологического комментария УК РФ О.Д. Ситковская справедливо указывает на то, что с принятием нового УК потребность в использовании профессиональных психологических знаний (разумеется, во взаимодействии с правовыми и исходя из приоритета уголовно-правовых и процессуальных дефиниций) существенно актуализировалась... Законодатель достаточно смело использовал данные психологии и для регламентации многих новых дефиниций, норм и институтов уголовного права, применяя непривычные для практики психологические термины, воспринятые из психологической науки... "Психологизация" соответствующих положений закона достигла такого уровня, когда использование профессиональных психологических знаний необходимо и для обеспечения их правильного применения при формировании стабильной следственной, судебной, прокурорской, экспертной практики. См.: Ситковская О.Д. Уголовный кодекс Российской Федерации: психологический комментарий. М.: Волтерс Клувер, 2009. С. IV - V.
<148> Подробнее об этом, например, см.: Маркунцов С.А. О понятии и предмете уголовно-правовой социологии // Вестник Бурятского государственного университета. 2011. N 2. Экономика. Право. С. 261 - 262; Маркунцов С.А. О соотношении криминологии и уголовно-правовой социологии в контексте теории уголовно-правовых запретов // Криминологический журнал Байкальского государственного университета экономики и права. 2012. N 3. С. 24; и др.

А.А. Арямов, автор общей межотраслевой теории риска, в целях формулирования единого понятия риска, удовлетворяющего различным отраслям знания, провел системный анализ этого института, исследуя его с позиций права, экономики и психологии. Ученый полагает, что в юридической доктрине все точки зрения различных ученых на определение понятия "риск" и содержание этого института можно условно разделить на три направления: риск как опасность, риск как действие в состоянии опасности и риск как специфическое субъективно-психологическое явление, характеризующее сложность выбора в альтернативно развивающейся ситуации. Вместе с тем он приходит к выводу, что, несмотря на их различия, все они диалектически едины <149>. Далее в контексте исследования юридического института риска, ученый предлагает его универсальное определение. По его мнению, риск - это сознательное, волевое поведение лица, направленное на достижение правомерного положительного результата в ситуации с неоднозначными перспективами развития, предполагающей вероятное наступление неблагоприятных последствий, повлекшее причинение прогнозируемого вреда <150>. Таким образом, в определении риска сам ученый придерживается второго из условно выделенных им направлений. В контексте дальнейшего исследования института риска А.А. Арямов пришел к выводу о том, что в современном отечественном праве и экономике является господствующим рационально-логический подход к определению содержания института риска. При этом и юриспруденция, и экономика декларируют "психологичность" регламентирования отношений риска. Однако проведенный анализ позволяет усомниться в соответствии современному уровню развития психологической науки официальных экономико-правовых концепций риска... учения о риске в разных отраслях знаний развиваются практически автономно. В рамках экономической доктрины сформировалась самостоятельная дисциплина - риск-менеджмент. В юриспруденции активно применяется условно-межотраслевой институт риска (каждая отрасль права (а ученый анализирует ряд отраслевых рисков, в частности, предпринимательский, страховой риск, "обоснованный риск" в публичном праве и др. <151> - С.М.) наполняет этот институт своим содержанием)... Предполагается, что учения о риске в юриспруденции, экономике и психологии должны быть взаимосвязаны... В действительности же наблюдается иное положение дел <152>. Таким образом, единый подход к пониманию риска отсутствует не только в рамках различных отраслей знания (юриспруденции, экономики, психологии), но и внутри собственно юриспруденции, где каждая отрасль наполняет его своим содержанием. В этом отношении весьма показателен тот факт, что при исследовании феномена риска в целом в юриспруденции (в рамках теории права) разные ученые даже используют различные термины: "юридический институт риска", "риски в юриспруденции" (А.А. Арямов), "риски в праве" (Р.А. Крючков, Ю.А. Тихомиров), "риск с правовой точки зрения" (Р.А. Крючков), "правовые риски" (А.В. Гринева). В целях выработки относительно единого подхода к пониманию феномена риска в рамках правового поля представляется необходимым посредством сопоставления обозначенных понятий раскрыть авторские подходы к его пониманию.
--------------------------------
<149> Подробнее см.: Арямов А.А. Общая теория риска (юридический, экономический и психологический анализ): Монография. М.: Рос. акад. правосудия, 2009. С. 14 - 16.
<150> Там же. С. 24 - 25.
<151> Подробнее об этом см.: Там же. С. 20 - 23.
<152> Там же. С. 167, 170.

Р.А. Крючков, отмечая, что феномен риска в научном знании и практической деятельности носит разноплановый характер, влекущий множественность определений риска в различных областях приложения, предлагает следующее его определение: риск с правовой точки зрения - присущая человеческой деятельности объективно существующая и в определенных пределах способная к оценке и волевому регулированию вероятность понесения субъектами правоотношений негативных последствий (курсив наш. - С.М.) вследствие наступления неблагоприятных событий, закономерно связанных с разнообразными предпосылками (факторами риска). Ученый акцентирует внимание на то, что риск носит двойственный субъект-объектный характер, соответственно, элементы риска подразделяются на объективные (факторы и ситуация риска) и субъективные (субъект и волевое регулирование) <153>. На первый взгляд предложенное Р.А. Крючковым определение риска можно отнести скорее к первому из условно выделенных А.А. Арямовым направлений в определении понятия "риск" и его содержания, т.е. к определению риска как опасности. Однако это не в полной мере соответствует действительности. Дело в том, что далее ученый пишет о том, что анализ нормативно-правовых актов демонстрирует, что в ряде случаев понятие "риск" подменяется понятиями "ошибка", "опасность", "угроза". Это является следствием отсутствия целостного доктринального понятия риска в праве, непоследовательности в принятии и применении рискологической терминологии на уровне нормативного правового регулирования, нечеткости приемов и средств юридической техники. Риск недопустимо сводить ни к опасностям, ни к неопределенности, ни к ошибке, так как он совершенно самостоятельное и самоценное понятие, имеющее содержательную целостность. Исходя из этого положения, выходит, что ученый отнести скорее к третьему из условно выделенных А.А. Арямовым направлений в определении понятия "риск" и его содержания, т.е. риск как специфическое явление.
--------------------------------
<153> Крючков Р.А. Риск в праве: генезис, понятие и управление: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2011. С. 3, 4.

По мнению Ю.А. Тихомирова, риск - вероятное наступление события и совершения действий, влекущих негативные последствия (курсив наш. - С.М.) для реализации правового решения и могущее причинить ущерб регулируемой им сфере. Для правового риска характерны причинная зависимость между нормативной моделью и реальностью, в виде каналов прямых и обратных связей, иными словами, опасное отклонение от норм права <154>. Отметим, что предложенное определение риска в общих чертах схоже с определением, предложенным Р.А. Крючковым. Отмечая, что все отрасли права "реагируют" на риски как "теневой спутник" права в разных сферах, причем надо видеть и взаимосвязи рисков в разных отраслях права, их своеобразные "перемещения", далее Ю.А. Тихомиров детально анализирует риски в контексте различных отраслей права, в частности, конституционные, финансовые, предпринимательские и иные риски в гражданско-правовых отношениях, риски в административном праве, в сфере действия трудового, экологического права, а также международного сотрудничества <155>. Весьма интересным представляется тот факт, что при этом ученый не выделяет собственно риски в сфере действия уголовного права или уголовно-правовые риски.
--------------------------------
<154> Тихомиров Ю.А. Риск в праве: природа и причины // Право и современные государства. 2016. N 6. С. 11.
<155> Подробнее см.: Там же. С. 13 - 19.

А.В. Гринева, не предлагая авторского общетеоретического определения понятия правового риска, отмечает многообразие подходов к данному явлению и противоречия в его определении, в частности, в том, что зачастую риск рассматривается как явление: объективное, субъективное или смешанное <156>. Она указывает на необходимо отличать понятие правового риска от экономического риска. По мнению ученого, помимо общетеоретического института правового риска (в теории права выделяют, в частности, такие риски, как законотворческий, правоприменительный и правореализующий <157>), существуют правовые риски в конкретных отраслях права. Конкретизация понятия в зависимости от отрасли нередко производится в законодательстве. А.В. Гринева приводит конкретные примеры отраслевых правовых рисков, в т.ч. и такие, когда исходя из содержания, закрепленного в отраслевом законодательстве, институт риска имеет не правовой, а фактический смысл <158>.
--------------------------------
<156> Гринева А.В. Правовые риски и их минимизация: вопросы теории // Вестник Арбитражного суда Московской области. 2019. N 1. С. 86.
<157> Малышева И.В. Законотворческий риск: понятие, виды, детерминация: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Владимир, 2007; Мамчун В.В. Правоприменительный риск: Дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 1999; Дятлов Ю.А. Правореализующий риск: проблемы теории и практики: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Владимир, 2006. Подробнее см.: Там же. С. 83.
<158> Подробнее см.: Там же. С. 80 - 81.

Рассмотрев основные подходы к пониманию и сущности института риска в праве, к сожалению, необходимо констатировать, что в настоящее время разработка этой проблематики на уровне теории права находится на стадии своего становления, т.е. сбора и первичного накопления знаний или стадии той же самой "описательной рискографии". Ученые активно выделяют направления подходов к пониманию риска, сопоставляют различные виды отраслевого риска, пытаясь выявить общие характерные черты и признаки риска как общетеоретического института (индуктивный метод познания во многом определяет логику построения такого рода исследований), предлагают различные классификации риска в праве. При этом до сих пор не выработано относительно единого его понимания, пока даже не существует терминологического единообразия данного института. Одни авторы, полагают, что учения о риске в юриспруденции, экономике и психологии должны быть взаимосвязаны, другие - настаивают, в частности, на том, что необходимо отличать понятие правового риска от экономического риска. Необходимо констатировать, что самостоятельные, фундаментальные исследования института риска в праве на общетеоретическом уровне стали появляться относительно недавно. В этом отношении исследования риска в отдельных отраслях права (например, в уголовном праве) имеют гораздо большую историю. Итак, проанализируем подходы к пониманию риска в уголовном праве и (или) уголовно-правового риска.
Проблема риска в уголовном праве стала рассматриваться в 60 - 80-е гг. прошлого столетия в трудах М.С. Гринберга, А.А. Пионтковского, М.Д. Шаргородского, В.Н. Кудрявцева.
Монография М.С. Гринберга "Проблемы производственного риска в уголовном праве" (1963 г.) в сущности стала первым монографическим исследованием проблемы риска в уголовном праве. Помимо собственно производственного в работе рассматриваются и такие виды риска, как новаторский и технический. Заслуга ученого состоит не только в том, что он детально исследовал указанные виды риска, предложил "дополнить перечень обстоятельств, исключающих общественную опасность деяния, положением о правомерности оправданного производственного риска" <159>, но в том, что он поставил проблему риска в уголовном праве, полагая, что "ставить вопрос, нужен риск или не нужен, правомерен он или неправомерен, бесцельно и бессмысленно, ибо он уже давно решен практикой нашего строительства" <160>. Следует отметить, что соответствующая проблематика своеобразной красной нитью проходила в исследованиях ученого и он неоднократно обращался к ней на протяжении всей жизни <161>.
--------------------------------
<159> Гринберг М.С. Проблемы производственного риска в уголовном праве // Гринберг М.С. Уголовное право: избранные труды / науч. ред. М.С. Фокин. Омск: Изд-во Омск. гос. ун-та, 2012. С. 41.
<160> Там же. С. 153.
<161> См.: Гринберг М.С. § 2. "Оправданный профессиональный и хозяйственный риск" гл. VII "Технические преступления и обстоятельства, исключающие преступность деяния" в кн.: Технические преступления // Гринберг М.С. Уголовное право: избранные труды / науч. ред. М.С. Фокин. Омск: Изд-во Омск. гос. ун-та, 2012. С. 294 - 305; Гринберг М.С. Риск в уголовном праве // Вестник Омского университета. 2006. N 3. С. 95 - 98; и др.

В связи с подготовкой проекта нового УК РФ учеными Ю.В. Баулиным, С.Г. Келиной, Ю.И. Ляпуновым, С.Ф. Милюковым, Т.С. Орешкиной, А.Б. Сахаровым и др. стали достаточно активно рассматриваться идеи производственного риска, а с вступлением в силу УК РФ, содержащего ст. 41 УК РФ, учеными В.А. Блинниковым, А.В. Наумовым, С.В. Пархоменко, Э.Ф. Побегайло и др. - проблемы обоснованного риска. Вместе с тем следует отметить, что обоснованный риск - это всего лишь частный случай проблемы риска в уголовном праве. Оценивая факт включения понятия обоснованного риска в текст уголовного закона и проведение соответствующих исследований, важно отметить, и в этом следует согласиться с В.В. Бабуриным что, несмотря на прогрессивные шаги, данное обстоятельство не решило общей проблемы риска в уголовном праве. Монографических исследований всех разновидностей риска, его основных форм, а также их влияния на уголовную ответственность не проводилось <162>.
--------------------------------
<162> Бабурин В.В. Риск как основание дифференциации уголовной ответственности: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Омск, 2009. С. 5.

В.В. Бабурин, проведя комплексное исследование института риска в уголовном праве, исследовал риск как социально-правовое явление, а также понятие, признаки, сущность, содержание, формы, механизм, виды риска как уголовно-правового явления, его значение для дифференциации уголовной ответственности. Ученый предложил общее понятие уголовно-правового риска. По его мнению, это действие (бездействие) лица, совершаемое путем выбора альтернативного варианта поведения, создающего опасность причинения значительного вреда охраняемым законом интересам, в целях использования имеющейся возможности достижения желаемого результата, который не мог быть достигнут нерискованными средствами, при осознании им возможности качественно и количественно оценить вероятность достижения предполагаемого результата, причинения вреда этим интересам и наступления уголовной ответственности за сделанный выбор <163>. В целом схожее авторское понятие риска в широком смысле предлагалось автором и в ранее опубликованных работах <164>. Очевидно, что в определении риска сам ученый придерживается второго из условно выделенных направлений в определении понятия "риск" и его содержания, т.е. риска как действия в состоянии опасности. По мнению В.В. Бабурина, сущность риска состоит в осознанном стремлении субъекта реализовать имеющуюся вероятность достижения нужного результата путем осуществления действий, реально создающих опасность нежелательного причинения значительного вреда общественным интересам. В рамках механизма уголовно-правового риска ученым рассматриваются следующие его элементы: обстановка риска; состояние (условия) риска; ситуация риска; рискованное действие или бездействие, осуществляемые по правилам предосторожности или вопреки им; положительные либо отрицательные последствия рискованного действия (бездействия) <165>. Проанализировав все приведенные определения риска в уголовном праве (уголовно-правового риска), следует отметить, в их рамках риск рассматривается в контексте реализации предписаний уголовного закона, связанных с ситуацией риска, самим субъектом, находящимся в обозначенной ситуации, т.е. на стадии реализации права в форме его использования. Такой подход представляется в определенном смысле ограниченным (узким) подходом к его пониманию соответствующего института. Вместе с тем относительно недавно стал формироваться и иной (существенно более широкий) подход к пониманию уголовно-правового риска, который связан с пониманием риска в рамках криминологии.
--------------------------------
<163> Там же. С. 17.
<164> Подробнее см.: Бабурин В.В. Понятие и виды риска в уголовном праве: учеб. пособие. Омск: Омск. акад. МВД России, 2006. С. 33 - 38.
<165> Подробнее см.: Бабурин В.В. Риск как основание дифференциации уголовной ответственности: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Омск, 2009. С. 18 - 19.

 Скачать
правое меню
Реклама:

Счетчики:
На правах рекламы:
Copyright 2007 - 2021 гг. Комментарии.ORG. All rights reserved.
При использовании материалов сайта активная гипер ссылка  обязательна!