Статья 89. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности
Комментарий к статье 89
1. О содержании понятия оперативно-розыскной деятельности, об органах и подразделениях, ее осуществляющих, и об арсенале оперативно-розыскных мероприятий см. комментарий к статье 40 УПК, посвященной процессуальному положению органа дознания.
2. В результате оперативно-розыскной деятельности как гласным, так и негласным способом могут быть получены ценнейшие ориентирующие данные о преступлении, лице, его совершившем, иные данные (сведения, информация), имеющие отношение к обстоятельствам, входящим в предмет доказывания по уголовному делу (см. статью 73 УПК и комментарий к ней), а также предметы и документы, несущие такую информацию, в том числе фотоснимки, фонограммы, видеокассеты и электронные носители информации.
3. Эти сведения, предметы и документы сами по себе, "в готовом виде", в качестве судебных доказательств недопустимы, поскольку получены из труднопроверяемых или вовсе непроверяемых источников, не указанных в УПК.
4. Согласно части второй статьи 11 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" результаты оперативно-розыскной деятельности могут использоваться в доказывании по уголовным делам только в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Это значит, что фактические сведения, которые получены в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, например от лица, оказывающего содействие спецслужбам на конфиденциальной основе, могут быть использованы в уголовно-процессуальном доказывании лишь при условии, что они перепроверены следственным путем, когда на основании таких сведений оказалось возможным произвести допросы, обыски, выемки и иные процессуальные действия, принесшие положительный результат. А предметы и документы, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности, могут быть представлены органами, осуществляющими такую деятельность, дознавателю, следователю и прокурору. Но и эти важнейшие источники информации могут быть использованы в уголовно-процессуальном доказывании лишь при условии, что они приняты, исследованы следственным путем, признаны допустимыми и приобщены к делу в законном порядке, что возможно лишь тогда, когда все обстоятельства, имеющие значение для оценки их достоверности, спецслужбами раскрыты и сообщены дознавателю, следователю, прокурору. Однако выполнить это условие возможно далеко не всегда по соображениям охраны государственной тайны.
5. Принципиальное значение в этом отношении имеет разъяснение Пленума Верховного Суда РФ о том, что результаты оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционного права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также с проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц (кроме случаев, установленных федеральным законом), могут быть использованы в качестве доказательств по делам, лишь когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством. Если судья санкционировал соответствующее оперативно-розыскное мероприятие своим решением, следует признать, что оно утрачивает свою обычную стопроцентную конспиративную, чисто разведывательную природу и приближается к следственному действию в виде наложения ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию, прослушивания телефонных переговоров и обыска. Результаты такого мероприятия гораздо проще легализовать в уголовном процессе. Уголовно-процессуальное законодательство, теория и практика уголовного судопроизводства не могут не считаться с этим. Если же первоисточник и способ получения материалов "зашторены" и теряются в недрах негласной оперативно-розыскной деятельности, они, как правило, доказательствами не признаются. Неясность по поводу того, как, где, кем и при каких обстоятельствах получен материал, несущий соответствующую информацию, невозможность углубиться в исследование этих вопросов путем производства следственных и судебных действий не только порождают неразрешимые сомнения в достоверности такой информации и тем самым лишают ее доказательственного значения, но и создают почву для подозрений в том, что обвинительные доказательства сфабрикованы.
6. Вместе с тем практике известны и такие, безусловно, редкие ситуации, когда для оценки доказательственного значения, относимости и достоверности информации, которую несет определенный предмет или документ, вопрос о том, кем, где, как и при каких обстоятельствах он добыт, безотносителен, лишен смысла и поэтому находится за рамками необходимости как следственного, так и судебного исследования. Так, представленная полицией следователю для приобщения к уголовному делу фотография, на которой отображен факт, имеющий отношение к событию расследуемого преступления (например, встреча взяткодателя и взяткополучателя), сама по себе, независимо от того, кем, где, как и при каких обстоятельствах она сделана, обладает всеми признаками вещественного доказательства. Доказательственную информацию несет и доказательственную ценность имеет само полученное с помощью вошедших в обиход технических средств изображение фрагмента объективной реальности. И только поэтому исследование и проверка достоверности этого вещественного доказательства, в частности экспертным путем (не фотомонтаж ли?), касаются исключительно самого фотоизображения, а все обстоятельства, связанные с получением снимка, не нуждаются в уголовно-процессуальном исследовании, они находятся за его рамками. Лозунг "суд должен знать все" в подобных случаях не действует.
7. Равным образом, если полиция представила следователю без указания способов получения отснятую в общедоступном месте (улица, вокзал, ресторан и т.п.) видеокассету, отражающую преступные эпизоды, например, нападение, дачу-получение взятки, вымогательство, передачу наркотиков или оружия, доказательственная ценность этих объектов будет зависеть исключительно от того, насколько достоверно само изображение, и от его относимости, иначе говоря, от связи с предметом доказывания, а все обстоятельства получения этого источника информации в принципе не представляют судебного интереса. Иными словами, способ получения материалов в подобных ситуациях лишен признака относимости, который служит компасом для отбора доказательственной информации из массы сведений, не имеющих значения для дела, в том числе и той, которая необходима для проверки полноты и достоверности собранных доказательств путем исследования условий их формирования, передачи, хранения. Отсутствие этого признака делает подобные сведения лишними, поэтому такие материалы даже нежелательны в уголовном деле. Они загромождают его и, как всякий "информационный шум", способны увести судебное исследование в сторону от предмета доказывания.
8. Представление результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовное дело регламентируется Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд от 27 сентября 2013 г. (Российская газета. 2013. 13 дек.).
* * *
1. В учебной литературе (см., например: Основы оперативно-розыскной деятельности: Учебник для юридических вузов / под ред. В.Б. Рушайло, 4-е изд., стер. СПб.: Лань, 2002) совокупность положений, закрепленных в Федеральном законе "Об оперативно-розыскной деятельности", рассматривается как самостоятельная отрасль оперативно-розыскного права, хотя ни в одном гражданском университете мира она не изучается и рейтинг диплома о высшем юридическом образовании от этого не страдает.
В историческом процессе сложилось совсем другое: оперативно-розыскная деятельность криминальной полиции и других органов, эту деятельность осуществляющих, а равно разведывательная и контрразведывательная деятельность спецслужб, не является юрисдикционной. Тем, кто ее осуществляет, не дано ни оценивать действия и бездействие других, ни квалифицировать их по закону, ни применять принуждение, ни привлекать к юридической ответственности. Они не являются субъектами правоотношений, содержание которых определяется правом объявить: "Я - такой-то, поэтому я вправе, Вы обязаны..."; "Вы подозреваетесь (обвиняетесь)..."; "Вы нарушили... и подлежите такой-то ответственности". "Работающие на правительство" разведчик, контрразведчик и полицейский сыщик, равно как и работающий на своего хозяина и клиента частный детектив, вправе и обязаны делать только одно - особыми, преимущественно негласными методами, сформировавшимися тысячелетиями, добывать нужную информацию. Использовать на платформе правоотношений ее будут другие органы государства. Оперативно-розыскное право не существует, и правоведение здесь ни при чем. Федеральный закон от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ (в первоначальной редакции он вступил в законную силу еще в 1992 г.). Он родился на гребне законодательных поспешностей смутного времени в нашей истории, причем без научного обоснования, без преамбулы, объясняющей обществу причины появления данного Закона впервые в отечественной истории, без опоры на наши законодательные традиции, на Конституцию и другие федеральные законы, и постепенно оброс множеством проблемных изменений и дополнений. Некоторые из его норм оказались спорными из-за несоответствия конституционным идеям и законоположениям, отражающим перспективу построения правового государства, а также энциклопедическим правовым понятиям и учениям из области общей теории государства и права. Обращения граждан в российские суды общей юрисдикции, Конституционный Суд РФ и Европейский суд по правам человека с жалобами на действия органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, результатов не приносят (см.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. N 10. С. 7 - 10; 2016. N 11. С. 21; Российская газета. 1998. 11 авг.), потому что для этого нужен уникальный правовой механизм, которого нет, а законодатель и Верховный Суд РФ в сторону этой проблемы так и не взглянули. Между тем на этом законе обучаются тысячи оперативных сотрудников правоохранительных ведомств. Он нуждается в существенном обновлении.
