§ 4. Юридическая техника антимонопольного запрета
Под юридической техникой запрета ad hoc антимонопольного законодательства прежде всего понимается установление в режиме правового регулирования каждого конкретного вида антиконкурентного действия системы ограничений оснований применения антимонопольного запрета. Практически это означает формирование законодателем системы оснований применения антимонопольной ответственности в виде открытого или закрытого перечня.
Закрытый перечень оснований антимонопольного запрета в первую очередь используется при установлении критериев запретов per se, число которых в силу их правовой сущности и применяемого к ним правового режима должно быть строго ограничено рамками закона в целях ограничения правоприменителями произвольного толкования их содержания. Исходя из сказанного закрытый перечень оснований применения антимонопольного запрета присущ картелю (ч. 1 ст. 11 ЗоЗК), вертикальным соглашениям (ч. 2 ст. 11 ЗоЗК), соглашениям участников рынков электрической энергии (ч. 3 ст. 11 ЗоЗК), координации экономической деятельности (ч. 5 ст. 11 ЗоЗК), согласованным действиям, приводящим к рыночным последствиям, указанным в ч. 1 и 2 ст. 11.1 ЗоЗК. Установление закрытого перечня оснований применения запретов per se, кроме того, имеет глубокий практический смысл. Поскольку запреты per se предполагают обязательное наличие ограничения или устранения конкуренции, постольку их количество должно быть точно очерчено нормами закона для того, чтобы иные рыночные последствия, кроме поименованных в данном закрытом перечне в качестве критериев определения запретов per se, не могли стать основаниями для применения режима неопровержимой презумпции ограничения конкуренции, характерной сугубо для запретов per se.
Таким образом, закрытый перечень запретов per se исполняет роль разграничителя режимов правового регулирования неопровержимой и доказательственной презумпции ограничения конкуренции. Практически это выражается в том, что при применении запретов per se ограничение конкуренции презюмируется бездоказательно (неопровержимо), а наличие открытого перечня оснований применения антимонопольного запрета означает необходимость доказывания факта ограничения или устранения конкуренции в целях применения мер ответственности к нарушителю антимонопольного законодательства.
Необходимо отметить, что кроме запретов per se закрытый перечень оснований антимонопольного запрета используется законодателем также в отношении сделок экономической концентрации. Причем этот перечень ограничивается только теми видами сделок, которые прямо указаны в гл. 7 ЗоЗК. В данном случае использование закрытого перечня оснований применения мер ответственности за нарушение антимонопольного законодательства вызвано не разграничением правовых режимов антиконкурентных действий, как это сделано в отношении запретов per se, а формированием конкретного перечня действий, в отношении которых необходимо соблюдение установленных законом требований по согласованию сделок (предварительный контроль экономической концентрации) либо по уведомлению антимонопольного органа о факте их совершения (последующий контроль экономической концентрации). Установление закрытого перечня в данном случае направлено на отграничение сделок, нуждающихся в государственном контроле, от иных сделок, не попадающих под действие этого правового режима.
Открытый перечень оснований антимонопольного запрета, как уже было сказано выше, используется законодателем в отношении антиконкурентных действий, не попадающих под действие правового режима запретов per se, а также под действие правового режима контроля экономической концентрации. К числу таких действий, в частности, относятся: злоупотребление доминирующим положением (ст. 10 ЗоЗК); односторонние акты, действия (бездействие) публичных субъектов (ст. 15 ЗоЗК); иные (смешанные) соглашения (ч. 4 ст. 11 ЗоЗК); сговор на торгах (ст. 17 ЗоЗК); соглашения публичных и хозяйствующих субъектов (ст. 16 ЗоЗК); соглашения о совместной деятельности (п. 8 ч. 1 ст. 27 ЗоЗК); согласованные действия, приводящие к рыночным последствиям, указанным в ч. 3 ст. 11.1 ЗоЗК. В данных случаях основанием для применения мер ответственности за нарушение антимонопольного законодательства служит не собственно факт выявления антимонопольного нарушения (нарушение как таковое - то есть per se), а доказанный факт ограничения или устранения конкуренции в результате совершения определенных законом действий и возникновения соответствующих рыночных последствий, указанных в перечисленных выше нормах Закона о защите конкуренции.
Особенностью обладает юридическая техника, используемая законодателем в отношении актов недобросовестной конкуренции (гл. 2.1 ЗоЗК). Сама гл. 2.1 ЗоЗК устанавливает открытый перечень актов недобросовестной конкуренции. Статья 14.8 ЗоЗК содержит прямое указание на недопустимость иных форм недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными ст. 14.1 - 14.7 ЗоЗК. Вместе с тем содержание и юридическая техника запретов недобросовестной конкуренции, регламентированных указанными статьями, не оставляет сомнений в том, что к ним должен применяться правовой режим запретов per se, то есть в отношении актов недобросовестной конкуренции, так же как и в отношении картелей, действует неопровержимая презумпция ограничения конкуренции. Однако установление законодателем открытого перечня актов недобросовестной конкуренции заставляет усомниться в том, что в отношении их действует правовой режим запретов per se, так как выше было показано, что закрытый перечень оснований запретов per se является необходимым условием их применения.
Дефиниция понятия "недобросовестная конкуренция", содержащаяся в п. 9 ст. 4 ЗоЗК, в качестве актов недобросовестной конкуренции признает любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. Другими словами, недобросовестная конкуренция в противовес понятию "конкуренция", определение которого дано в п. 7 ст. 4 ЗоЗК, создает, а не исключает или ограничивает возможность каждого из хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Этот же самый признак - создание возможности для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке - является одним из критериев безусловного ограничения конкуренции, регламентированных в п. 17 ст. 4 ЗоЗК, устанавливающем систему признаков ограничения конкуренции.
Поэтому необходимо сделать вывод, что, несмотря на то, что гл. 2.1 ЗоЗК содержит открытый перечень случаев недобросовестной конкуренции, само по себе наличие такого перечня не дает оснований для отказа в необходимости применения к актам недобросовестной конкуренции в полном объеме правового режима запретов per se, так как систематическое толкование п. 7, 9 и 17 ст. 4 ЗоЗК приводит к заключению, что в отношении актов недобросовестной конкуренции действует режим неопровержимой презумпции ограничения конкуренции, который не предполагает необходимость доказывания фактического наличия признаков ограничения конкуренции в результате совершения актов недобросовестной конкуренции, а антимонопольная ответственность может возникать уже на основании установления факта совершения действия по недобросовестной конкуренции.
Подтверждением этому является специфика проведения анализа товарного рынка, регламентированная п. 10.6 Порядка N 220 <22>, которая так же, как и для иных запретов per se (п. 10.3, 10.4 и 10.5), включает в себя: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка, которое может производиться исходя из предмета договоров, заключаемых хозяйствующим субъектом (в том числе в отношении которого поданы в антимонопольный орган заявление, материалы) по поводу товара, предлагаемого им к продаже; в) определение географических границ товарного рынка; а также г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, в объеме установления фактических конкурентных отношений между хозяйствующим субъектом, в действиях (бездействии) которого обнаружены признаки недобросовестной конкуренции, и хозяйствующим субъектом, которому указанными действиями (бездействием) причинены или могут быть причинены убытки либо нанесен или может быть нанесен вред его деловой репутации.
--------------------------------
<22> Приказ ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, N 34, 23.08.2010.
Другими словами, по аналогии с иными основаниями применения правового режима запретов per se в отношении иных антиконкурентных действий, таких как соглашения, согласованные действия, координация экономической деятельности, к недобросовестной конкуренции применяются особые требования к объему экономического анализа, не устанавливающие необходимость доказывания факта ограничения конкуренции на релевантном рынке, что также косвенно свидетельствует о том, что в отношении недобросовестной конкуренции действует правовой режим запретов per se, а не правовой режим "запретов по эффекту".
Общая классификация действий, нарушающих антимонопольное законодательство, и критерии их выявления представлены в таблице N 1. Распределение действий, нарушающих антимонопольное законодательство, в зависимости от критериев их классификации представлено в таблице N 2.
