2.2. Значение факта установления ограничения конкуренции
в определении антиконкурентности действия
1. В течение нескольких лет после принятия Закона о защите конкуренции в российском правоприменении действовала правовая позиция Президиума ВАС РФ, которая полностью соответствовала сложившейся в мировой антимонопольной практике парадигме безусловного вреда для конкуренции картельного соглашения как такового (per se), согласно которой высшая судебная инстанция, опровергая вывод нижестоящего суда кассационной инстанции о необходимости доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками союза условий соглашения, указала, что в подобном доказывании нет необходимости, поскольку нарушение само по себе состоит в достижении участниками союза договоренности, которая приводит или может привести к последствиям, перечисленным в ч. 1 ст. 11 ЗоЗК, а антимонопольный орган не был обязан доказывать наличие факта ограничения конкуренции при доказанности факта существования соглашения (договоренности) <52>. Другими словами, при установлении факта наличия картеля как соглашения ни антимонопольный орган не обязан доказывать, ни суды не должны требовать предъявления доказательств не только наличия последствий заключения данного соглашения, то есть его влияния на состояние рынка, но даже существования факта его исполнения. Согласно указанной позиции Президиума ВАС РФ для квалификации действий сторон соглашения в качестве картеля достаточно доказать сам факт наличия заключенного соглашения, для заключения которого даже нет необходимости в применении норм гражданского законодательства о договорах, в частности, ст. 154, 160, 432, 434 ГК РФ. Иначе говоря, к форме заключения картельного соглашения применяются более мягкие требования, чем к форме заключения гражданско-правового договора <53>. Судебная практика, основанная на данной правовой позиции, была достаточно единообразной, что можно проследить на примере так называемого минтаевого дела, в котором практически все судебные инстанции применили указанную выше правовую позицию Президиума ВАС РФ <54>.
--------------------------------
<52> Постановление Президиума ВАС РФ от 21.12.2010 N 9966/10 по делу N А27-12323/2009 // Вестник ВАС РФ. 2011. N 4. Апрель.
<53> Совершенно не случайно, что п. 18 ст. 4 ЗоЗК квалифицирует соглашение как договоренность, совершенную в устной форме либо в письменной форме в виде документа или нескольких документов.
<54> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2014 N 09АП-44802/2013, 09АП-44818/2013, 09АП-44820/2013, 09АП-44821/2013, 09АП-44822/2013, 09АП-44824/2013, 09АП-44887/2013, 09АП-44890/2013, 09АП-44912/2013, 09АП-44896/2013, 09АП-44943/2013, 09АП-44919/2013, 09АП-44908/2013 по делу N А40-14219/13 // СПС "КонсультантПлюс". Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26.08.2014 N Ф05-7126/2014 данное Постановление оставлено без изменения.
2. Однако в последние годы складывается тенденция к определенной девиации судебной практики от данного подхода. Ярким примером может служить громкое дело о поставках вьетнамского пангасиуса <55>, суть которого сводится к заключению пятью отечественными поставщиками рыбы соглашения (наличие которого было доказано и содержание которого установлено антимонопольным органом), предметом которого являлось установление и поддержание цен, раздел товарного рынка филе пангасиуса мороженого по объему покупки и продажи товаров. В общем виде нарушение антимонопольного законодательства на рынке поставок пангасиуса из Вьетнама выразились в: 1) антиконкурентном соглашении (картеле), которое привело или могло привести к установлению и поддержанию цен, разделу товарного рынка филе пангасиуса мороженого по объему покупки и продажи товаров; 2) незаконной координации экономической деятельности, осуществлявшейся Ассоциацией в отношении участников рынка, созданной указанными фирмами с целью координации своей деятельности.
--------------------------------
<55> См.: Кинев А.Ю. Борьба с картелями и другими антиконкурентными соглашениями. Лучшие практики 2013 // СПС "КонсультантПлюс".
Слушание этого дела в различных инстанциях в общей сложности заняло более двух лет. Сначала Арбитражный суд г. Москвы применил правовую позицию Президиума ВАС РФ от 21.12.2010 N 9966/10, указав, что факт нарушения спорным соглашением антимонопольного законодательства был подтвержден доказательствами, представленными антимонопольным органом <56>. Однако Девятый арбитражный апелляционный суд отменил данное решение, сославшись на то, что ФАС России не привела доказательств согласования действий российских импортеров, которое привело к разделу рынка по составу покупателей и распределению объемов поставки по фиксированным долям среди членов Ассоциации <57>. Остается неясным, что заставило данную судебную инстанцию не следовать позиции Президиума ВАС РФ, а указать на необходимость предъявления доказательств наличия последствий заключения соглашения (раздела рынка). Арбитражный суд Московского округа отменил Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда, вновь применив указанную правовую позицию Президиума ВАС РФ, и указал, что для признания факта наличия нарушения антимонопольного законодательства достаточно установления факта достижения между заявителями соглашения, в соответствии с которым хозяйствующие субъекты должны совершить обусловленные соглашением действия, направленные на достижение одной цели, который был установлен антимонопольным органом <58>.
--------------------------------
<56> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.10.2014 по делу N А40-143256/2013 // СПС "КонсультантПлюс".
<57> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2015 N 09АП-50248/2014-АК, 09АП-51764/2014-АК, 09АП-51765/2014-АК, 09АП-51766/2014-АК по делу N А40-143256/13 // СПС "КонсультантПлюс".
<58> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 06.07.2015 N Ф05-6984/2015 по делу N А40-143256/2013 // СПС "КонсультантПлюс".
В итоге Коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ частично удовлетворила требование поставщиков-заявителей о признании недействительными решения и предписания антимонопольной службы, признании незаконными постановлений о привлечении к ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ за заключение ограничивающего конкуренцию соглашения, осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, координацию экономической деятельности, поскольку установила отсутствие доказательств совершения заявителями нарушения антимонопольного законодательства, также антимонопольным органом не доказано, что наличие на рынке антиконкурентного соглашения оказало влияние на снижение объемов импорта по данной товарной группе <59>. Снова остается неясным, почему высшая судебная инстанция, не отрицая факт существования картеля, в качестве основания своего решения указала на отсутствие доказательств влияния антиконкурентного соглашения на состояние конкуренции. Ведь применение запретов per se (нарушение которых было зафиксировано и доказано антимонопольным органом, что не отрицалось ни одной из судебных инстанций) в отечественной модели правового регулирования деятельности картелей не предполагает необходимости доказывания факта ограничения конкуренции в пределах релевантного рынка.
--------------------------------
<59> Определение Верховного Суда РФ от 17.02.2016 N 305-АД15-10488 по делу N А40-143256/2013 // СПС "КонсультантПлюс".
Предмет картельного соглашения в данном случае соответствует составу картельного соглашения, основанному на нарушении запретов, регламентированных п. 1 ч. 1 ст. 11 ЗоЗК (установление и поддержание цен), а также п. 3 ч. 1 ст. 11 ЗоЗК (раздел товарного рынка филе пангасиуса по объему покупки и продажи товаров). Содержание предмета данного картельного соглашения имеет выраженный организационный характер, так как оно направлено на формирование участниками картеля единой рыночной политики взаимодействия со своими контрагентами. Организационный характер картеля создает выгоды для его участников только в процессе заключения договоров с контрагентами. Между собой участники картеля могут даже не взаимодействовать. Более того, если было бы доказано, что в целях установления и поддержания цен и раздела товарного рынка по объему покупки и продажи товаров участники соглашения привлекли координатора, в качестве которого выступала созданная ими самими некоммерческая организация (Ассоциация производственных и торговых предприятий рыбного рынка), деятельность которой имела те же цели, то факт существования такой ассоциации и ее деятельность в качестве координатора также могли бы быть квалифицированы в качестве картеля, несмотря на то, что такая ассоциация полностью соответствует признакам координатора экономической деятельности, регламентированным в п. 14 ст. 4 ЗоЗК. В этом случае деятельность участников соглашения по исполнению указаний координатора должна была бы также квалифицироваться не в качестве согласованных действий, а в качестве участия в картеле.
3. Указанное Определение Верховного Суда РФ N 305-АД15-10488 вызывает интерес еще в одном аспекте. Высший суд отметил, что антимонопольный орган не исследовал товарный рынок продажи товара на территории Российской Федерации. Как следствие, ФАС России не установила, была ли территория Российской Федерации разделена между продавцами-конкурентами, в том числе касательно объемов продажи или покупки, ассортимента либо состава продавцов или покупателей товара. Товарный рынок, на котором ФАС России усмотрела нарушение антимонопольного законодательства, определен как рынок оптовых поставок из Вьетнама товара с последующей его реализацией на российском рынке. Однако доказательств того, что заявители заключили или участвовали в соглашении, направленном на раздел товарного рынка по объему продажи, покупки товаров, составу продавцов на территории Российской Федерации, в материалы дела представлено не было.
Другими словами, ВС РФ указал на отсутствие установления антимонопольным органом негативных последствий на рынке, территориально находящемся в Российской Федерации, в то время как нарушение было совершено на рынке в пределах иных территориальных границ (Вьетнам). Иначе говоря, ВС РФ полагает, что для признания действий картелем недостаточно установления факта существования соглашения, а необходимо предоставление доказательств того, что такое соглашение привело к возникновению антиконкурентных последствий на рынке в тех же территориальных границах, в пределах которых было заключено соответствующее соглашение (т.е. совершено антимонопольное нарушение). Вместе с тем уже в течение нескольких последних лет действуют правовые позиции Президиума ВАС РФ, согласно которым для квалификации соглашения в качестве картеля не имеет правового значения, на каком рынке наступили последствия его заключения - на релевантном или ином рынке, для правоприменения существенным является сам факт существования соглашения. В одном из случаев Президиум ВАС РФ отказал в иске о признании незаконными решения и предписания антимонопольного органа хозяйственному обществу, указав, что антимонопольным органом была дана верная квалификация совершенному обществом нарушению антимонопольного законодательства, которое заключалось в злоупотреблении доминирующим положением на том рынке, находясь и пользуясь рыночной властью на котором общество могло оказывать и оказывало негативное влияние как на рынок доминирования, так и на иной рынок (в данном случае смежный) <60>. В другом случае Президиум ВАС РФ подтвердил вывод антимонопольного органа, что существующее соглашение было направлено на установление и поддержание цен, создавало препятствия к доступу на товарный рынок для хозяйствующих субъектов, не входящих в союз, ограничивало свободу формирования цен как на оптовом, так и розничном рынках реализации товара в пределах территории области, что могло привести к ущемлению интересов хозяйствующих субъектов, осуществляющих продажу алкогольной продукции <61>. Другими словами, для правоприменителя не должно иметь существенного значения место возникновения последствий нарушения антимонопольного законодательства: на релевантном рынке или на каком-либо ином рынке, а должно иметь значение лишь наличие доказанности факта заключения картельного соглашения.
--------------------------------
<60> Постановление Президиума ВАС РФ от 11.12.2012 N 3660/12 по делу N А40-144041/10-147-957 // Вестник ВАС РФ. 2013. N 5.
<61> Постановление Президиума ВАС РФ от 21.12.2010 N 9966/10 по делу N А27-12323/2009 // Вестник ВАС РФ. 2011. N 4. Апрель.
Представляется, что ограничение квалификации соглашения в качестве картеля территориальными границами возникновения последствий его совершения, с одной стороны, нарушает презумпцию ограничения конкуренции запретами per se, а с другой стороны, при существенности таких последствий для доказывания факта существования картеля может в значительной степени оказать негативное влияние на состояние конкуренции на иных рынках, чем тот, в пределах которого было совершено антимонопольное нарушение, так как последствия совершения этого нарушения не будут приниматься во внимание при экономическом анализе с целью оценки вызванных им негативных последствий.
4. Представляется, что наметившаяся тенденция к формальному отходу от использования действующего сегодня правового режима запретов per se и наличие тренда на применение доказательственной антимонопольной ответственности <62> в делах о картелях со стороны судов различных инстанций, включая Верховный Суд РФ, имеет ряд объективных оснований, прежде всего, связанных с недостаточно выверенной юридической техникой Закона о защите конкуренции в частности и законодательства о конкуренции в целом.
--------------------------------
<62> См.: Virginia Panel Corp. v. Mac Panel Co., 133 F.3d 860, 869 (Fed. Cir. 1997); Истербрук Фрэнк. Пределы антимонопольного правоприменения // Экономическая политика. 2010. N 5. С. 37; Беликова К.М. Конкурентная политика США на примере запрета монополизации: эволюция подхода // Конкуренция и право. 2012. N 2 (март - апрель). С. 55 - 63; Гутерман А.Е. Действие антимонопольных запретов per se в отношении соглашений хозяйствующих субъектов // Конкурентное право. 2014. N 4. С. 26.
Во-первых, это касается квалифицирующего основания картельных соглашений, которое в ч. 1 ст. 11 ЗоЗК описано путем указания на: 1) содержание картельного соглашения и 2) возможные последствия, вызываемые им на рынке в результате его исполнения. Используемая при этом формулировка - "соглашения приводят или могут привести" - вносит больше неопределенности, чем ясности, в процессе ее правоприменения. Параграф 1 ст. 101 Договора о функционировании Европейского союза <63> (далее - ДФЕС) делает более точный акцент на целях и результате заключения соглашения. Использованная российским законодателем формулировка закона при ее буквальном толковании имеет практически идентичное значение: термин "приводят" отражает реально наступивший результат исполнения соглашения, а словосочетание "могут привести" указывает на возможность возникновения последствий, указанных в п. 1 - 5 ч. 1 ст. 11 ЗоЗК, в случае, если будут исполнены его условия. При такой формулировке антиконкурентная цель соглашения презюмируется, что положительно отличает российское определение критериев картеля от европейской модели, однако вместе с тем содержание цели вуалируется, размывается ее сопоставлением с наступлением возможных последствий. По этой причине и хозяйствующие субъекты, и судебные инстанции при квалификации соглашения в качестве картеля склонны отождествлять наличие условий соглашения с необходимостью наступления последствий их исполнения <64>.
--------------------------------
<63> Договор о функционировании Европейского союза (подписан в г. Риме 25.03.1957) // СПС "КонсультантПлюс".
<64> По всей вероятности, отличие российской модели правового регулирования запретов per se в отношении картельных соглашений связано с дифференциацией российским антимонопольным законодательством правовых режимов картелей от правовых режимов иных антиконкурентных соглашений, тогда как в европейском антимонопольном регулировании положения ст. 101 ДФЕС относятся ко всем видам антиконкурентных соглашений. Думается, что причиной такой своеобразной рецепции европейского законодательства в части антиконкурентных соглашений отечественным Законом о защите конкуренции является необходимость установления правовых режимов в рамках кодифицированного акта, в то время как в европейском праве, особенно в сфере антимонопольного регулирования, основными источниками права были и остаются до настоящего времени судебные прецеденты.
Еще более запутанным является правовое регулирование нарушений антимонопольного законодательства в части предъявления требований к торгам. С одной стороны, абзац первый ч. 1 ст. 17 ЗоЗК устанавливает в отношении действий при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений правовой режим, характерный для иных соглашений (ч. 4 ст. 11 ЗоЗК). С другой стороны, п. 1 ч. 1 ст. 17 ЗоЗК в отношении координации организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков деятельности участников торгов, а также в отношении заключения соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов устанавливают некий усредненный режим между правовым режимом запретов per se ("соглашения имеют своей целью...") и режимом, требующим установления факта ограничения конкуренции или угрозы его возникновения. В результате правоприменителю, включая антимонопольный орган, не вполне очевидно, в каких случаях требуется доказывание факта ограничения конкуренции, а где достаточно простого установления факта наличия соглашения (сговора) между участниками торгов. Поэтому антимонопольный орган во избежание недоразумений предпочитает в таких ситуациях все же доказывать факт ограничения конкуренции <65>.
--------------------------------
<65> См.: Тенишев А.П., Хамуков М.А., Дозмаров К.В. Использование эконометрических методов при расследовании антиконкурентных соглашений и запрещенных согласованных действий // Российское конкурентное право и экономика. 2016. N 3(7). С. 10 - 17; Тенишев А.П., Хамуков М.А. Роль экономического анализа при доказывании картелей // Вестник АКСОР. 2016. N 1. С. 214 - 218.
Специфика правового режима запретов per se заключается в том, что при этом режиме сам факт совершения действия признается необходимым и достаточным условием признания такого действия в качестве нарушения антимонопольного законодательства. Другими словами, действие имеет антиконкурентное значение "само по себе", "как таковое", то есть per se. В этом заключается правовое содержание запретов per se в антимонопольном регулировании: при выявлении факта действия, запрещенного per se, такое действие признается нарушающим антимонопольное законодательство. Такой правовой режим практически представляет собой фикцию ограничения конкуренции. В этом случае наличие признаков ограничения конкуренции не играет роли в определении антиконкурентности действия, а достаточно лишь факта наличия последствий, указанных в содержании антимонопольных запретов. Этот правовой режим основывается на неопровержимой презумпции ограничения конкуренции, которая исходит из того, что конкуренция автоматически признается ограниченной вне зависимости от наличия доказанных признаков ограничения конкуренции, регламентированных п. 17 ст. 4 ЗоЗК, только на основании того, что установлен факт нарушения запретов антимонопольного законодательства. Этот правовой режим применяется практически идентично во всех зарубежных правопорядках <66>. Более того, в российском антимонопольном законодательстве правовой режим per se следует признать более мягким, чем, например, аналогичный режим в европейском законодательстве, так как отечественный правовой режим запретов per se предусматривает возможность допустимости отдельных видов соглашений и действий.
--------------------------------
<66> См.: Christiansen, Arndt and Kerber, Wolfgang, Competition Policy with Optimally Differentiated Rules Instead of 'Per se Rules vs. Rule of Reason' (November 21, 2005). Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=872694 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.872694; Sokol D. Daniel, The Transformation of Vertical Restraints: Per Se Illegality, the Rule of Reason and Per Se Legality (October 28, 2014). Antitrust Law Journal, Vol. 79, 2014, pages 1003 - 1016. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2297365 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2297365; Picker, Randal C., Take Two: Stare Decisis in Antitrust - The Per Se Rule Against Horizontal Price-Fixing (March 2008). U of Chicago Law & Economics, Olin Working Paper No. 398. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=1113513 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1113513; Kerber, Wolfgang and Kretschmer, Jurgen-Peter and von Wangenheim, Georg, Optimal Sequential Investigation Rules in Competition Law (September 2008). Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=1266267 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1266267/.
Необходимо отметить, что фактическое наличие или отсутствие антиконкурентных последствий, поименованных в п. 1 - 5 ч. 1 ст. 11 ЗоЗК, определяется результатом исполнения условий, составляющих содержание картельного соглашения. При таком подходе становится очевидным, что необходимо отграничивать не цель соглашения от его результата, а факт существования соглашения в исполненном и в неисполненном варианте, потому что именно исполненность или неисполненность условий соглашения определяет фактическое воздействие на состояние конкуренции. В случае наличия соглашения в неисполненном варианте презюмируется угроза ограничения конкуренции. Соответственно, в случае исполнения соглашения, содержащего условия, поименованные в п. 1 - 5 ч. 1 ст. 11 ЗоЗК, презюмируется факт наступившего ограничения конкуренции. Поэтому в качестве общего правила правовой режим запретов per se презюмирует, что доказанность факта заключения соглашения эквивалентна доказанности ограничения конкуренции. И соответственно, доказанность возможности наступления последствий путем установления факта существования соглашения (как по прямым, так и по косвенным уликам) тождественна доказанности факта существования угрозы ограничения конкуренции.
Разграничение правовых режимов per se, презюмирующих ограничение конкуренции (при исполнении картельного соглашения) и угрозу ее ограничения (при неисполненном варианте картеля), имеет важный практический смысл в силу сформированного законодателем дифференцированного режима ответственности: штраф за картели, в которых фактически наступили последствия, выше, чем за те картели, где имеется только угроза наступления последствий (подп. 2 примечания 3 и примечание 4 к ст. 14.32 КоАП РФ) <67>. Кроме того, ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения предоставляет право судье, органу, должностному лицу, уполномоченным решить дело об административном правонарушении, освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием. Под малозначительностью нарушения Пленум ВС РФ понимает действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений <68>. В соответствии с данной нормой в некоторых случаях неисполненных картельных соглашений при наличии оснований для освобождения от административной ответственности, указанных в примечании 1 к ст. 14.32 КоАП РФ, или для ее смягчения (подп. 2 примечания 3 к ст. 14.32 КоАП РФ) антимонопольный орган или судебная инстанция могут принять решение об отказе в возбуждении дела или освобождении от административной ответственности лица, первым заявившего об участии в картеле, в случаях, когда имеет место лишь угроза ограничения конкуренции <69>.
--------------------------------
<67> Конечно, перечень смягчающих обстоятельств, предусмотренных административным законодательством как в общей, так и специальной частях, весьма вариативен, и, без сомнения, правоприменитель вполне может справиться с задачей снижения штрафов и без формирования такой дифференцированной конструкции ответственности. Однако такая конструкция все же имеет ряд преимуществ, так как она, во-первых, существенно ограничивает произвол правоприменителя, а во-вторых, может играть важную роль в делах, решение по которым определяется различными программами снижения ответственности и освобождения от наказаний, таких, например, как применение антимонопольного комплаенса.
<68> Пункт 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. N 6.
<69> Это совершенно не означает, что другие члены картельного соглашения могут быть освобождены от ответственности. Иное регулирование означало бы отказ от использования правового режима запретов per se в пользу применения правового режима доказательственной антимонопольной ответственности. Ведь картель представляет собой существенную угрозу для рынка в целом, кроме того, необходимо жестко ограничивать бизнес от практики сговоров на рынке. Поэтому в отношении иных членов картеля объем применения санкций по ст. 2.9 КоАП РФ должен, например, определяться общим оборотом участников картельного соглашения, исключая лицо, первым заявившее о существовании картеля.
Во-вторых, другой причиной отхода правоприменителей от правового режима запретов per se являются указанные выше трудности в разграничении понятий "последствия совершения антиконкурентных действий", которые выявляются в соответствии с п. 1 - 5 ч. 1 ст. 11 ЗоЗК и регламентированы в виде закрытого перечня, и "признаки ограничения конкуренции", содержание которых определяется в соответствии с признаками, указанными в п. 17 ст. 4 ЗоЗК.
Необходимо еще раз подчеркнуть: признаки ограничения конкуренции, регламентированные в п. 17 ст. 4 ЗоЗК, предназначены лишь для установления факта антиконкурентного поведения и его отграничения от иных видов действий, не подпадающих под признаки нарушений антимонопольного законодательства. Они только призваны дифференцировать антиконкурентные действия от иных видов действий. Они не являются основанием для автоматического признания факта ограничения конкуренции. В этом смысле необходимо отличать понятие "признаки ограничения конкуренции" как фактические последствия, представляющие собой критерии антиконкурентности действий, и собственно "ограничение конкуренции" как негативное последствие совершенных действий, служащее основанием для привлечения лица, совершившего антиконкурентное действие, к различным видам юридической ответственности (административной, уголовной или гражданско-правовой).
В-третьих, дифференциация последствий совершения картельных соглашений от фактического ограничения конкуренции имеет самое существенное значение при определении мер ответственности за совершение иных антиконкурентных соглашений (ч. 4 ст. 11 ЗоЗК), в отношении которых распространяется правовой режим доказательственной антимонопольной ответственности. Практически отличия между последствиями совершения картельных и иных соглашений очень существенны. К иным соглашениям могут быть применены: исключения, предусмотренные ст. 12 и 13 ЗоЗК, предусматривающие определенные условия допустимости их совершения и позволяющие исключить их квалификацию в качестве антиконкурентных соглашений, и иные правила доктрины de minimis <70>. Но самым главным отличием правового режима иных соглашений является необходимость доказывания факта ограничения ими конкуренции, которая нехарактерна для картельных соглашений. При отсутствии доказанности факта ограничения конкуренции в результате исполнения иного соглашения оно не может быть квалифицировано в качестве нарушения антимонопольного законодательства.
--------------------------------
<70> Notice on agreements of minor importance which do not appreciably restrict competition under Article 101(1) of the Treaty on the functioning of the European Union (De Minimis Notice) OJ C 291, 30.08.2014; Guidelines on the application of Article 81(3) of the Treaty. OJ C. 101, 24.4.2004, P. 97; Richard Whish and David Bailey. Competition Law. Oxford University. 2012. 7 Edition. P. 119.
Отход от правового режима per se в отношении картельных соглашений с предъявлением требования о необходимости доказывания ограничения конкуренции в качестве негативного эффекта их исполнения стирает границу между картельными и иными соглашениями, негативный эффект от которых не презюмируется, а нуждается в доказывании (экономическом обосновании).
Необходимо отметить, что исторически критерии иных соглашений, указанные в ч. 4 ст. 11 ЗоЗК, в ранних редакциях Закона о защите конкуренции относились к разновидности запретов per se, и лишь с принятием третьего антимонопольного пакета правовой режим иных соглашений был отграничен от правового режима запретов per se. В настоящее время запреты per se в отношении картелей регламентированы законодателем в виде закрытого перечня, а критерии иных соглашений установлены в виде открытого перечня. Кроме того, часть из критериев иных соглашений дублируется с признаками ограничения конкуренции <71>, создавая впечатление, что в них идет речь не о применении правового режима доказательственной антимонопольной ответственности, а о необходимости использования в отношении данных критериев правового режима запретов per se. Между тем законодатель при формировании третьего антимонопольного пакета преследовал совершенно иную цель: разграничение правового регулирования картельных соглашений, в отношении которых ограничение конкуренции неопровержимо презюмируется, от иных соглашений, предполагающих необходимость доказывания факта ограничения конкуренции в результате их исполнения.
--------------------------------
<71> Сравните п. 2 - 3 ч. 4 ст. 11 ЗоЗК и п. 17 ст. 4 ЗоЗК.
5. Следует указать на возможные негативные последствия отхода от парадигмы безусловного вреда для конкуренции картельного соглашения как такового, тенденция на применение которого наметилась в российском антимонопольном правоприменении.
Во-первых, применение к картельным соглашениям правового режима доказательственной антимонопольной ответственности, характерного в целом для соглашений, на которые не распространяется правовой режим запретов per se, размывает предмет доказывания факта существования картеля антимонопольным органом. Если при применении доктрины per se деятельность ФАС России может ограничиться доказыванием факта наличия соглашения как такового (т.е. per se) путем установления как прямых, так и косвенных улик, то при использовании правового режима доказательственной антимонопольной ответственности участники картеля приобретают ряд преимуществ, которые позволяют им в ходе процесса ссылаться на различные обстоятельства, которые, по их мнению, обусловливали возможность отхода от формальных критериев установления картеля, как то: 1) отсутствие экономических последствий, указанных в п. 1 - 5 ч. 1 ст. 11 ЗоЗК; 2) наличие признаков допустимости, соответствующих или аналогичных критериям, содержащимся в ст. 13 ЗоЗК, в частности, доказывание некоего "положительного эффекта для конкуренции" в результате заключения соглашения; 3) указание на то, что к соглашению могут быть применены критерии доктрины de minimis, т.е. действует правило о некоем пороговом значении суммарной доли рынка, например в 10%, в пределах которой участники соглашения не должны подвергаться применению никаких санкций, в том числе и применению запретов per se (так называемое правило "безопасной гавани" (safe harbor rule) <72>); 4) отсутствие фактического исполнения условий соглашения, что свидетельствует о невозможности фактического возникновения ограничения конкуренции.
--------------------------------
<72> Макеева Е. Сделки с усложненной процедурой заключения: форма vs. содержание // Корпоративный юрист. 2007. N 1; Шаститко А.Е. Картель: организация, стимулы, политика противодействия // Российский журнал менеджмента. 2013. Том 11. N 4. С. 6.
Во-вторых, для антимонопольного органа отсутствует определенность в результате расследования. Складывается положение, при котором правоприменителю необходимо доказывать не только факт существования картеля (что само по себе уже необходимо и достаточно при применении правового режима per se), но и экономические последствия его исполнения. При этом доказанность отсутствия факта исполнения картельного соглашения также не может служить основанием для пресечения картеля, что разрушает формальный характер существующей в настоящее время системы борьбы с картелями.
В-третьих, при отсутствии явно выраженно
