§ 3. Допустимость формально антиконкурентного действия
1. В Законе о защите конкуренции регламентирована многоуровневая система исключений из запретов, установленных в отношении формально антиконкурентных действий. Смысл установления подобных исключений состоит в том, что на практике далеко не всякое формально антиконкурентное действие оказывает выраженное негативное воздействие на состояние конкуренции. В ряде случаев формально антиконкурентные действия даже обладают определенным проконкурентным эффектом.
По возможности признания формально антиконкурентных действий допустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством в Законе о защите конкуренции предусмотрены три основных группы таких действий: 1) абсолютно недопустимые действия; 2) условно допустимые действия; 3) исключительно допустимые действия <87>.
--------------------------------
<87> По своему правовому режиму допустимости эту группу действий можно было бы охарактеризовать даже как "абсолютно допустимые действия". Однако в основе их допустимости все же лежит не их абсолютная дозволенность (что характерно в принципе для любого частноправового действия, каковыми антиконкурентные действия формально не могут быть признаны), а именно их исключительный характер как исключения на фоне общего запрета, о чем свидетельствует наименование ст. 12 ЗоЗК - "Допустимость соглашений".
2. В основе абсолютной недопустимости антиконкурентных действий лежит их способность вызывать "абсолютные" негативные последствия для состояния конкуренции, поэтому в данную группу действий в основном входят действия, запрещенные per se, то есть сами по себе (в силу своего совершения) ограничивающие конкуренцию <88>. По этой причине можно говорить о том, что в данной группе действий на передний план выступают не фактические последствия их совершения, а собственно содержание данных действий (в случае соглашений - содержание соглашений). В связи с этим данную группу действий можно охарактеризовать как "действия, недопустимые по своему объекту". "Недопустимость по объекту" характерна для следующих видов антиконкурентных действий <89>:
1) картельных соглашений (ч. 1 ст. 11 ЗоЗК);
2) соглашений между покупателем и продавцом, содержащих признаки антиконкурентности, регламентированные ч. 2 - 4 ст. 11 ЗоЗК, но соответствующих критериям недопустимости их условий, сформулированным в п. 2 Общих исключений допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами <90>;
3) соглашений в сфере страховой деятельности, содержащих признаки антиконкурентности, регламентированные ч. 2 - 4 ст. 11 ЗоЗК, но соответствующих критериям недопустимости их условий, сформулированным в п. 3 Общих исключений в отношении соглашений между страховщиками, работающими на одном и том же товарном рынке, об осуществлении совместной страховой или перестраховочной деятельности <91>;
4) соглашений между кредитными и страховыми организациями, содержащих признаки антиконкурентности, регламентированные ч. 2 - 4 ст. 11 ЗоЗК, но соответствующих критериям недопустимости их условий, сформулированным в п. 3 Общих исключений в отношении соглашений между кредитными и страховыми организациями <92>;
5) действий по злоупотреблению доминирующим положением, указанных в п. 1, 2, 3, 5, 6, 7 и 10 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК (за исключением случаев установления или поддержания цены товара, являющихся результатом инновационной деятельности) (ч. 1 ст. 13 ЗоЗК);
6) актов недобросовестной конкуренции (гл. 2.1 ЗоЗК);
7) сговора на торгах, организаторами которых либо заказчиками на которых являются публичные субъекты (ч. 2 ст. 17 ЗоЗК);
8) сговора на торгах, осуществляемых в публичных интересах (ч. 3 ст. 17 ЗоЗК).
--------------------------------
<88> Вне зависимости от того, происходит ограничение конкуренции фактически или оно признается существующим на основании юридической фикции (как, например, в случае картельного соглашения).
<89> Термин "формально антиконкурентные действия", отражающий формальное соответствие действия критериям антиконкурентности, установленным антимонопольным законодательством, но предполагающий возможность непризнания таких действий в качестве нарушения антимонопольного законодательства, тесно связан с признаком "допустимости" антиконкурентного действия. На этом основании "абсолютно недопустимое действие" (например, картель) не может быть признано в качестве "формально антиконкурентного действия", так как по своей правовой природе оно является "абсолютно антиконкурентным действием", поскольку не предполагает возможности его переквалификации из разновидности нарушения антимонопольного законодательства в разновидность дозволенного действия.
<90> Постановление Правительства РФ от 16.07.2009 N 583 "О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами" // СЗ РФ. 2009. N 30. Ст. 3822.
<91> Постановление Правительства РФ от 05.07.2010 N 504 "О случаях допустимости соглашений между страховщиками, работающими на одном и том же товарном рынке, об осуществлении совместной страховой или перестраховочной деятельности" // СЗ РФ. 2010. N 28. 12 июля. Ст. 3710.
<92> Постановление Правительства РФ от 30.04.2009 N 386 "О случаях допустимости соглашений между кредитными и страховыми организациями" // СЗ РФ. 2009. N 19. Ст. 2343.
3. Предпосылкой к признанию того или иного формально антиконкурентного действия допустимым является его потенциальный проконкурентный эффект, возникновение которого возможно при наличии определенных условий. Несмотря на то что для большинства таких действий ограничение конкуренции в качестве последствия их совершения презюмируется, они не подлежат регулированию столь жестким правовым режимом, как абсолютно недопустимые действия. Для квалификации условно допустимых действий в качестве нарушений антимонопольного законодательства вспомогательным критерием может выступать их возможный проконкурентный эффект, возникновение которого может быть связано с несколькими факторами: 1) спецификой рыночных политик фирм, являющихся участниками релевантного рынка; 2) особенностями структуры рынка; 3) объективно детерминированными условиями входа на рынок и выхода с него его участников; 4) спецификой товара; 5) своеобразием договорных связей участников рынка.
Группа "условно допустимых" формально антиконкурентных действий формируется на основании двух видов критериев: 1) критерии антиконкурентности действий, определяющие возможность отхода от формальной оценки действия в качестве разновидности нарушения антимонопольного законодательства; 2) собственно условия допустимости действия, позволяющие его "исцелить" от его антиконкурентного характера. Таким образом, в группу условно допустимых (или допустимых "по эффекту") формально антиконкурентных действий входят:
1) действия по злоупотреблению доминирующим положением, соответствующие критериям, установленным п. 4, 8, 9 и 11 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК;
2) соглашения, предусмотренные ч. 2 - 4 ст. 11 ЗоЗК;
3) согласованные действия, предусмотренные ст. 11.1 ЗоЗК;
4) сделки, иные действия, предусмотренные ст. 27 - 29 ЗоЗК;
5) соглашения о совместной деятельности, заключенные между хозяйствующими субъектами-конкурентами (ч. 10 ст. 11 ЗоЗК).
Формальная антиконкурентность указанных действий может быть опровергнута в случае, если выполняется хотя бы одно из условий, указанных в ч. 1 ст. 13 ЗоЗК, а именно, если такими действиями (бездействием), соглашениями и согласованными действиями, сделками, иными действиями:
1) не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке;
2) на их участников или третьих лиц не налагаются ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок, иных действий;
3) их результатом является или может являться:
а) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;
б) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.
При соблюдении условий, предусмотренных ч. 1 ст. 13 ЗоЗК, не признается монопольно высокой цена товара, являющегося результатом инновационной деятельности, то есть деятельности, приводящей к созданию нового невзаимозаменяемого товара или нового взаимозаменяемого товара при снижении расходов на его производство и (или) улучшение его качества (ч. 2 ст. 6 ЗоЗК).
Кроме того, в соответствии с ч. 2 ст. 13 ЗоЗК условная допустимость антиконкурентных действий "по эффекту" предусматривается актами Правительства РФ в Общих исключениях, которые признают допустимыми:
1) соглашения, заключенные между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем (далее - покупатель), а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом (далее - продавец) в случае, если в совокупности выполняются следующие условия:
а) продавец продает товар двум или более покупателям и имеет долю на рынке этого товара менее 35%;
б) продавец в соответствии с соглашением продает товар единственному покупателю, доля которого на рынке этого товара составляет менее 35%;
в) продавец и покупатель не конкурируют между собой;
г) продавец и покупатель конкурируют на товарном рынке, на котором покупатель приобретает товар в целях его последующей продажи;
д) покупатель не производит товары, взаимозаменяемые по отношению к товарам, которые являются предметом соглашения <93>;
2) соглашения между страховщиками, работающими на одном и том же товарном рынке, об осуществлении совместной страховой или перестраховочной деятельности, если в совокупности выполняются следующие условия:
а) соглашение заключено в целях осуществления совместной страховой или перестраховочной деятельности по конкретному виду страхования или перечню видов страхования, а также в отношении определенного страхового риска или нескольких страховых рисков на соответствующем товарном рынке;
б) соглашение устанавливает процедуру добровольного выхода из соглашения (отказа от участия в соглашении) при условии письменного уведомления участников соглашения не позднее сроков, установленных в соглашении, которые не могут составлять более 6 месяцев;
в) участники соглашения солидарно отвечают перед выгодоприобретателем за выплату страхового возмещения или страховой суммы по договору сострахования или перестрахования;
г) совокупная доля страховой премии по виду (видам) страхования или страховому риску (страховым рискам) по договорам, заключенным в рамках соглашения его участниками, не превышает 20% на соответствующем товарном рынке. В случае если соглашение заключено в целях осуществления деятельности по перестрахованию, совокупная доля перестраховочной премии по договорам, заключенным в рамках соглашения его участниками, не может превышать 25% на соответствующем товарном рынке. Совокупная доля страховой (перестраховочной) премии по виду (видам) страхования по договорам, заключенным в рамках соглашения его участниками, определяется в процентах от общей суммы страховой премии, собранной страховыми организациями на соответствующем товарном рынке, информация о размере которой ежеквартально размещается в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в соответствии с п. 5 ст. 28 Закона Российской Федерации "Об организации страхового дела в Российской Федерации" <94>. Совокупная доля страховой (перестраховочной) премии по страховому риску (страховым рискам) по договорам, заключенным в рамках соглашения его участниками, определяется федеральным антимонопольным органом согласно утвержденному им порядку проведения анализа состояния конкуренции;
д) соглашение в целях обеспечения конкуренции не должно содержать запрет для его участников на осуществление страхования или перестрахования по виду (видам) страхования или страховому риску (страховым рискам), в отношении которого (которых) оно заключено, на иных условиях и с иными страховщиками <95>;
3) соглашения между кредитными и страховыми организациями, если кредитная организация, являющаяся стороной, принимает страховые полисы (договоры страхования) любой страховой организации, отвечающей требованиям кредитной организации к страховым организациям и условиям предоставления страховой услуги, и выполняет одновременно все условия, предусмотренные п. 2 Общих исключений в отношении соглашений между кредитными и страховыми организациями <96>.
--------------------------------
<93> См.: п. 1 Общих исключений в отношении соглашений между покупателями и продавцами, утв. Постановлением Правительства РФ от 16.07.2009 N 583 "О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами" // СЗ РФ. 2009. N 30. Ст. 3822.
<94> Закон РФ от 27.11.1992 N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации" // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 2. Ст. 56.
<95> См.: п. 4 Общих исключений в отношении соглашений между страховщиками, работающими на одном и том же товарном рынке, об осуществлении совместной страховой или перестраховочной деятельности, утв. Постановлением Правительства РФ от 05.07.2010 N 504 "О случаях допустимости соглашений между страховщиками, работающими на одном и том же товарном рынке, об осуществлении совместной страховой или перестраховочной деятельности" // СЗ РФ. 2010. N 28. Ст. 3710.
<96> Постановление Правительства РФ от 30.04.2009 N 386 "О случаях допустимости соглашений между кредитными и страховыми организациями" // СЗ РФ. 2009. N 19. Ст. 2343.
4. Правовой режим исключительной допустимости формально антиконкурентных действий, в отличие от правового режима их условной допустимости, не требует соблюдения условий, предусмотренных ст. 13 ЗоЗК. Ее основаниями являются специальные нормы Закона о защите конкуренции, которые предусматривают возможность исключений из общего правила абсолютной недопустимости определенных антиконкурентных действий. Поскольку основания допустимости действий определяются в соответствии с их содержанием, то данную группу допустимости формально антиконкурентных действий можно также охарактеризовать как действия, "допустимые по объекту". Можно выделить несколько таких оснований исключительной допустимости антиконкурентных действий:
1) исключительная допустимость вертикальных соглашений:
а) в соответствии с ч. 1 ст. 12 ЗоЗК допускаются вертикальные соглашения в письменной форме, если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии. При этом в отношении вертикальных соглашений, заключаемых между финансовыми организациями, действует правовой режим абсолютной недопустимости;
б) согласно ч. 2 ст. 12 ЗоЗК допускаются вертикальные соглашения между хозяйствующими субъектами, доля каждого из которых на товарном рынке товара, являющегося предметом вертикального соглашения, не превышает 20%. В этих случаях в отношении вертикальных соглашений между финансовыми организациями также сохраняет силу правовой режим абсолютной недопустимости;
в) вертикальные соглашения, содержащие условие об установлении продавцом для покупателя максимальной цены перепродажи товара (п. 1 ч. 2 ст. 11 ЗоЗК);
г) вертикальные соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя (п. 2 ч. 2 ст. 11 ЗоЗК);
2) допускаются соглашения, предусмотренные ч. 4 ст. 11 ЗоЗК, заключенные между хозяйствующими субъектами малого и среднего предпринимательства, доминирующее положение которых не может быть признано в соответствии с ч. 2.1 и 2.2 ст. 5 ЗоЗК, если суммарная выручка таких хозяйствующих субъектов от реализации товаров за последний календарный год не превышает 400 000 рублей (ч. 3 ст. 12 ЗоЗК);
3) запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, не распространяется на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг (ч. 4 ст. 10 ЗоЗК);
4) допускаются соглашения о предоставлении и (или) об отчуждении права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг (ч. 9 ст. 11 ЗоЗК);
5) допускаются внутригрупповые действия, формально нарушающие требования антимонопольного законодательства. В частности, считаются допустимыми:
а) соглашения, формально нарушающие запреты, установленные ст. 11 ЗоЗК, в случаях, когда они заключены между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица (внутригрупповые соглашения) (ч. 7 ст. 11 ЗоЗК). При этом на внутригрупповые соглашения между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации, сохраняется действие режима абсолютной недопустимости таких действий;
б) согласованные действия в случаях, когда они совершаются хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль или если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица (ч. 6 ст. 11.1 ЗоЗК);
6) допускаются соглашения о совместной деятельности, заключенные с предварительного согласия антимонопольного органа, полученного в порядке, установленном гл. 7 ЗоЗК (ч. 10 ст. 11 ЗоЗК);
7) допускаются согласованные действия хозяйствующих субъектов, совокупная доля которых на товарном рынке не превышает 20% и при этом доля каждого из которых на товарном рынке не превышает 8% (ч. 5 ст. 11.1 ЗоЗК);
8) допускаются формально антиконкурентные действия в случаях, прямо предусмотренных федеральными законами, указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ, в частности:
а) принятие актов и (или) осуществление действий (бездействия) публичными субъектами, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции (ч. 1 ст. 15 ЗоЗК);
б) наделение органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления полномочиями, осуществление которых приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции (ч. 2 ст. 15 ЗоЗК);
в) совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, иных органов власти, органов местного самоуправления и функций хозяйствующих субъектов (ч. 3 ст. 15 ЗоЗК);
г) наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами публичных субъектов, в том числе функциями и правами органов государственного контроля и надзора (ч. 3 ст. 15 ЗоЗК);
д) повышение, снижение или поддержание цен (тарифов) (п. 1 ст. 16 ЗоЗК) <97>.
--------------------------------
<97> См., напр.: Постановление Правительства РФ от 05.03.2010 N 129 "О соглашениях между исполнительными органами государственной власти, органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами о снижении или поддержании цен на отдельные виды горюче-смазочных материалов, реализуемых сельскохозяйственным товаропроизводителям" // СЗ РФ. 2010. N 10. Ст. 1104; Постановление Правительства РФ от 10.11.2007 N 769 "О соглашениях между исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации и хозяйствующими субъектами о снижении и поддержании цен на отдельные виды социально значимых продовольственных товаров первой необходимости" // СЗ РФ. 2007. N 47 (ч. 2). Ст. 5765.
Система оснований допустимости формально антиконкурентных действий в российском антимонопольном законодательстве в сжатом виде представлена в таблице N 10.
5. Российская система допустимости антиконкурентных действий основывается на общеправовом принципе справедливости, а также базируется на ряде частноправовых принципов, как то: балансе частноправовых и публичных интересов, равенстве хозяйствующих субъектов, ограниченном вмешательстве государства в частноправовую сферу участников рыночных отношений, защите слабой стороны правоотношения. Она имеет весьма сбалансированный характер. Однако все же необходимо указать на некоторые недостатки в правовом режиме допустимости отдельных видов формально антиконкурентных действий.
5а. В первую очередь это относится к правовому режиму отдельных видов допустимости нарушения запрета злоупотребления доминирующим положением. При современном уровне развития конкурентного законодательства наиболее точно и выверенно выглядит система запретов антиконкурентных соглашений и согласованных действий, а также оснований их допустимости. Поэтому представляется, что основания допустимости соглашений и согласованных действий должны служить эталоном в формировании правовых режимов иных антиконкурентных действий, прежде всего - действий по злоупотреблению доминирующим положением, так как они по своей экономической сущности наиболее близки к антиконкурентным соглашениям и согласованным действиям, потому что представляют собой разновидность реализации рыночной власти субъектом, контролирующим долю рынка, размер которой является значимым для возможности в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке, то есть оказывать антиконкурентный эффект (см. п. 7 ст. 4 ЗоЗК).
Отличие способов и форм реализации рыночной власти при злоупотреблении доминирующим положением и при коллективных антиконкурентных действиях, к числу которых относятся антиконкурентные соглашения и согласованные действия, заключается лишь в субъектном составе указанных действий: в первом случае рыночной властью злоупотребляет единолично монополист, а во втором случае - коллективно хозяйствующие субъекты. Вместе с тем систематический анализ содержания оснований антиконкурентности соглашений (ст. 11 ЗоЗК), согласованных действий (ст. 11.1 ЗоЗК) и злоупотребления доминирующим положением (ст. 10 ЗоЗК) (см. таблицу N 12) позволяет выявить ряд общих и специальных критериев антиконкурентности сопоставляемых видов монополистической деятельности.
Закон о защите конкуренции предусматривает пять основных способов реализации рыночной власти, имеющих значение для квалификации антиконкурентного характера действий хозяйствующих субъектов: 1) экономически необоснованное ценообразование; 2) создание товарного дефицита; 3) формирование условий договора, ограничивающих конкуренцию; 4) отказ от заключения договоров; 5) влияние действия на структуру (субъектный состав участников) рынка. Каждый из указанных способов реализуется в определенной форме, отражающей содержание целей антиконкурентных действий. Вне зависимости от вида антиконкурентного действия (злоупотребление доминирующим положением, соглашение или согласованные действия) форма реализации рыночной власти может иметь единообразный характер:
1) экономически необоснованное ценообразование реализуется путем манипулирования ценами на рынках электрической энергии (п. 11 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК; ч. 3 ст. 11 ЗоЗК; ч. 2 ст. 11.1 ЗоЗК) и установления различных цен (тарифов) на один и тот же товар (п. 6 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК; п. 2 ч. 4 ст. 11 ЗоЗК; п. 2 ч. 3 ст. 11.1 ЗоЗК);
2) создание товарного дефицита осуществляется посредством сокращения или прекращения производства товаров (п. 4 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК; п. 4 ч. 1 ст. 11 ЗоЗК; п. 4 ч. 1 ст. 11.1 ЗоЗК);
3) формирование условий договора, ограничивающих конкуренцию, происходит через навязывание контрагенту условий договора (п. 3 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК; п. 1 ч. 4 ст. 11 ЗоЗК; п. 1 ч. 3 ст. 11.1 ЗоЗК);
4) отказ от заключения договоров является самостоятельным последствием как действий по злоупотреблению доминирующим положением (п. 5 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК), так и соглашений и согласованных действий (п. 5 ч. 1 ст. 11 ЗоЗК; п. 5 ч. 1 ст. 11.1 ЗоЗК);
5) влияние действий на структуру (субъектный состав участников) рынка в большинстве случаев осуществляется за счет создания барьеров входа на рынок и выхода с него (п. 9 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК; п. 3 ч. 4 ст. 11 ЗоЗК; п. 3 ч. 3 ст. 11.1 ЗоЗК).
Вместе с тем ряд форм реализации рыночной власти непосредственно связан с правовой природой антиконкурентного действия и, прежде всего, с его субъектным составом. Наиболее ярко это проявляется при экономически необоснованном ценообразовании. Такие формы реализации рыночной власти, как установление или поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок (п. 1 ч. 1 ст. 11 ЗоЗК; п. 1 ч. 1 ст. 11.1 ЗоЗК), повышение, снижение или поддержание цен на торгах (п. 2 ч. 1 ст. 11 ЗоЗК; п. 2 ч. 1 ст. 11.1 ЗоЗК), установление цены перепродажи товара (п. 1 ч. 2 ст. 11 ЗоЗК), являются характерными условиями двухсторонних сделок (соглашений, договоров), и возникновение подобных рыночных последствий связано с согласованной деятельностью двух и более хозяйствующих субъектов, поэтому они характерны для антиконкурентных соглашений и согласованных действий. Напротив, такие формы реализации рыночной власти, как установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (п. 1 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК), нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (п. 10 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК), установление необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги (п. 7 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК), характерны для односторонних действий, каковыми являются действия по злоупотреблению доминирующим положением.
Особенности рыночного положения хозяйствующего субъекта, обладающего признаками доминирования (ст. 5 ЗоЗК), позволяют использовать такую форму реализации рыночной власти, как изъятие товара из обращения, в результате которого происходит повышение цены товара (п. 2 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК). Справедливости ради необходимо отметить, что подобная форма создания рыночного дефицита может быть реализована и путем согласования действий хозяйствующих субъектов-конкурентов, являющихся сторонами картельного соглашения. Наиболее эффективной и опасной для состояния конкуренции данная форма действия может оказаться на рынках брендовых товаров с высокой перекрестной эластичностью спроса на них. Однако изъятие товара монополистом более реально, так как в данном случае упрощается процедура контроля оборота товара, поскольку товар находится в собственности (пользовании, владении, распоряжении) одного участника рынка - монополиста.
Создание дискриминационных условий (п. 8 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК) также характерно только для договоров, заключаемых контрагентами с монополистом. Согласно п. 8 ст. 4 ЗоЗК дискриминационные условия - это условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами. В случае наличия у хозяйствующего субъекта признаков доминирующего положения неравенство данного субъекта как в отношении своих конкурентов, так и в отношении своих контрагентов определяется наличием у него объективных признаков рыночной власти, позволяющих ему оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (ч. 1 ст. 5 ЗоЗК). Поскольку создание дискриминационных условий тесно связано с признаками доминирования, постольку этот критерий считается имманентным только для злоупотребления доминирующим положением. Применительно к соглашениям и согласованным действиям аналогом данной формы реализации рыночной власти может выступать создание преимущественных условий, например, при участии в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом (п. 1 и 2 ч. 1 ст. 17 ЗоЗК).
Вместе с тем для коллективных антиконкурентных действий характерны такие формы реализации рыночной власти, которые в силу их правовой сущности не могут совершаться в одностороннем порядке, а значит, не могут являться разновидностью злоупотребления доминирующим положением. Например, влияние на структуру рынка возможно не только путем создания барьеров входа на него и выхода с него, характерных как для коллективных (п. 3 ч. 4 ст. 11 ЗоЗК; п. 3 ч. 3 ст. 11.1 ЗоЗК), так и для индивидуальных (п. 9 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК) антиконкурентных действий, но также и посредством установления условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях (п. 4 ч. 4 ст. 11 ЗоЗК), что является разновидностью реализации корпоративного управления, например, в саморегулируемой организации, и может быть осуществлено только путем согласованного волеизъявления в виде решения собрания членов некоммерческой корпорации, то есть на основании корпоративного акта, а не односторонней сделки, каковой являются действия монополиста по созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (п. 9 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК). Другим наиболее опасным для состояния конкуренции видом воздействия коллективных действий на структуру рынка является раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков), основаниями для осуществления которого являются картельные соглашения (п. 3 ч. 1 ст. 11 ЗоЗК), согласованные действия (п. 3 ч. 1 ст. 11.1 ЗоЗК), а также отдельные виды координации экономической деятельности (ч. 5 ст. 11 ЗоЗК).
Специфика содержания критериев антиконкурентности действий определяет особенности правового режима допустимости этих действий. В отношении соглашений и согласованных действий Законом о защите конкуренции установлено одно жесткое правило: абсолютно недопустимыми являются только действия, формально нарушающие запрет per se на совершение картельных соглашений. Все остальные виды антиконкурентных соглашений и согласованных действий, совершаемых хозяйствующими субъектами-конкурентами, подчиняются мягкому правовому режиму допустимости: на них распространяют действие критерии исключительной (ст. 12 ЗоЗК) и условной (ст. 13 ЗоЗК) допустимости соглашений и согласованных действий.
В отношении действий по злоупотреблению доминирующим положением законодатель применяет два правовых режима допустимости (ч. 2 ст. 10 ЗоЗК): абсолютная недопустимость (п. 1, 2, 3, 5, 6, 7 и 10 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК) и условная допустимость (п. 4, 8, 9 и 11 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК). Поскольку формы реализации рыночной власти соглашений, согласованных действий и злоупотребления доминирующим положением имеют много общих критериев, было бы справедливо предположить, что по аналогии закона в отношении действий по злоупотреблению доминирующим положением, соответствующих или аналогичных критериям картельных соглашений, должен применяться правовой режим абсолютной недопустимости, а в отношении всех иных форм злоупотребления доминирующим положением - правовой режим условной допустимости.
Однако на практике это совершенно не соответствует действительности. Фактически в отношении аналога критерия картельных соглашений (п. 4 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК - сокращение или прекращение производства товаров - по последствиям объективной стороны состава правонарушения соответствует п. 4 ч. 1 ст. 11 ЗоЗК), предусматривающего абсолютную недопустимость действия, ч. 2 ст. 10 ЗоЗК установлена условная допустимость. И наоборот, в отношении условно допустимых действий (установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар (п. 2 ч. 4 ст. 11 ЗоЗК; п. 2 ч. 3 ст. 11.1 ЗоЗК)) п. 6 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК установлен правовой режим абсолютной недопустимости. Аналогично в отношении навязывания контрагенту условий договора п. 3 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК устанавливает абсолютную недопустимость, в то время как навязывание контрагенту условий договора является основанием условной допустимости иных соглашений и согласованных действий (п. 1 ч. 4 ст. 11 ЗоЗК; п. 1 ч. 3 ст. 11.1 ЗоЗК).
Представляется, что данные несоответствия должны быть устранены путем применения к действиям по злоупотреблению доминирующим положением правовых режимов допустимости, аналогичных правовым режимам допустимости антиконкурентных соглашений. Таким образом, п. 4 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК - сокращение или прекращение производства товаров - должен быть исключен из признаков условной допустимости, и к нему должен применяться правовой режим абсолютной недопустимости, а п. 3 и 6 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК, наоборот, должны быть переведены из режима абсолютной недопустимости в режим условной допустимости действий по злоупотреблению доминирующим положением.
В результате ч. 2 ст. 10 ЗоЗК должна быть изложена в следующей редакции: "2. Хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того,
