Комментарии.org Комментарии Российского законодательства
4.3.2. Правовой режим злоупотребления доминирующим
положением

Злоупотребление доминирующим положением представляет собой наиболее яркий пример единоличной реализации реальной рыночной власти хозяйствующим субъектом, обладающим такой властью на релевантном рынке. В этом отношении механизм антимонопольного нарушения при злоупотреблении доминирующим положением практически идентичен аналогичному механизму нарушения антимонопольного законодательства при совершении и исполнении хозяйствующими субъектами антиконкурентного соглашения. Ведь и в том и в другом случае неблагоприятные экономические последствия, в том числе возникающие в результате ограничения конкуренции, являются результатом одностороннего (при злоупотреблении доминирующим положением) или двух- или многостороннего действия (как при соглашениях и согласованных действиях) лица (лиц), обладающего реальной возможностью воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (п. 7 ст. 4 ЗоЗК). При этом антиконкурентные эффекты от реализации рыночной власти не зависят от числа субъектов, обладающих этой властью и реализующих ее. Практически отличие в реализации рыночной власти при злоупотреблении доминирующим положением и, например, картеле, заключается лишь в том, что в первом случае волеизъявление имеет односторонний характер, а во втором - коллективный, то есть нуждающийся во взаимном согласовании (прямом - при соглашении или косвенном - при согласованных действиях).
С точки зрения экономической теории отраслевых рынков вероятность сговора на рынке находится в прямой зависимости от его структуры. Экономисты Кларк, Дэвид и Уотерсон установили зависимость индекса Лернера от уровня концентрации с учетом согласованности ценовой политики фирм:
Для фирмы:

,

для отрасли:

,

где:  - показатель согласованности ценовой политики фирм ( = 0 - модель равновесия Курно, и  принимает значения до 1 - картельные соглашения между фирмами); Yi - рыночная доля фирмы; L, HHI, Ed - индекс Херфиндаля.
Таким образом, небольшое число игроков, действующих в пределах релевантного рынка (тесная олигополия), почти всегда предполагает возможность тайных соглашений, тогда как в слабой олигополии такие соглашения маловероятны. Вступление в тайный сговор обычно привлекательно, поскольку кооперация усилий позволяет получить эффект, близкий к монопольному, больший, чем при конкуренции <130>.
--------------------------------
<130> Лебедев О.Т. Экономика отраслевых рынков. Учебное пособие. СПб.: Изд-во Политехнического университета, 2009. С. 74 - 75.

Л. Кабраль отмечал, что сговор о ценах вероятнее всего, когда: 1) фирмы часто взаимодействуют; 2) рынок увеличивается; 3) фирм немного, и они похожи по размеру; 4) фирмы конкурируют сразу на нескольких рынках <131>, то есть указывал на непосредственную связь между рыночной концентрацией как функцией структуры рынка и сговором как способом реализации коллективной рыночной власти. В экономической литературе, посвященной анализу отраслевых рынков, тесная олигополия в качестве наиболее важного стимула для сговора рассматривается наряду с иными вариантами структуры рынка (монополия и слабая олигополия) как предпосылка реализации рыночной власти.
--------------------------------
<131> Луис М.Б. Кабраль. Организация отраслевых рынков. Вводный курс. Минск: ООО "Новое знание", 2003. С. 149.

Экономическая сущность сговора сводится к возможности участников олигополистического рынка совместно осуществлять однотипное рыночное поведение, которое приводит к эффекту реализации рыночной власти субъектом, занимающим доминирующее положение. Строго говоря, олигополистический вариант доминирующего положения предусматривается ч. 3 ст. 5 ЗоЗК, регламентирующей критерии коллективного доминирования как элемента структуры рынка, определяющей его предрасположенность как к индивидуальной, так и к коллективной реализации рыночной власти.
В соответствии с этим если соглашения и согласованные действия расценивать в качестве одного из вариантов коллективной реализации рыночной власти, то по механизму антиконкурентного действия такие действия не должны отличаться от механизма антиконкурентного воздействия злоупотребления монополистом своим доминирующим положением. Следовательно, правовые режимы, устанавливаемые законодателем для действий по злоупотреблению доминирующим положением и для коллективных антиконкурентных действий (соглашения и согласованные действия), должны быть единообразными.
Однако содержание правовых режимов рассматриваемых антиконкурентных действий существенно различается.
Например, при таком способе реализации рыночной власти, как экономически необоснованное ценообразование, в отношении соглашений и согласованных действий действуют два правовых режима: 1) запрет per se (п. 1, 2 ч. 1, ч. 3 ст. 11 ЗоЗК и п. 1, 2 ч. 1, ч. 2 ст. 11.1 ЗоЗК) и 2) запрет "по эффекту" (п. 2 ч. 4 ст. 11 и п. 2 ч. 3 ст. 11.1 ЗоЗК). В то же самое время указанный способ реализации рыночной власти при злоупотреблении доминирующим положением подчиняется только правовому режиму запрета "по эффекту", то есть экономически необоснованное ценообразование, осуществленное per se монополистом, может быть признано нарушением антимонопольного законодательства в виде злоупотребления доминирующим положением только в том случае, когда в соответствии с разделом IX Порядка N 220 в качестве результата этих действий будет доказано возникновение ограничения конкуренции на релевантном рынке.
Аналогичное несоответствие существует и в отношении создания товарного дефицита как способа реализации рыночной власти. Пункт 4 ч. 1 ст. 11 и п. 4 ч. 1 ст. 11.1 ЗоЗК устанавливают запрет per se на последствия заключения соглашений и согласованных действий, приводящих к сокращению или прекращению производства товаров. Одновременно с этим для аналогов создания товарного дефицита на рынке, осуществляемых путем злоупотребления доминирующим положением, установлен правовой режим запрета этих действий "по эффекту". Так, изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара (п. 2 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК), и экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (п. 4 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК), запрещаются только в том случае, когда их результатом являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей. Аналогичное несоответствие можно проследить и в отношении отказа от заключения договоров (сравните п. 5 ч. 1 ст. 11 и п. 5 ч. 1 ст. 11.1 ЗоЗК и п. 5 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК), а также в части антиконкурентных действий, оказывающих влияние на состав и структуру релевантного рынка (сравните последствия нарушения запретов, установленных в п. 3 ч. 1 ст. 11 и п. 3 ч. 1 ст. 11.1 ЗоЗК и п. 9 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК).
По существу de lege lata практически одинаковые последствия для потерпевших требуют различного объема предоставления доказательственной базы в антимонопольном процессе, который менее требователен для соглашений и согласованных действий, чем для действий монополиста по злоупотреблению доминирующим положением. Однако с точки зрения принципа справедливости не должно быть различий в правовом режиме коллективных и односторонних действий, если их результатом явились одинаковые экономические последствия вне зависимости от того, доказано ограничение конкуренции или оно просто презюмируется законодателем. Установление правового режима в данном случае является предметом государственной политики по развитию и защите конкуренции, которая, как представляется, не должна отдавать предпочтение более жесткому регулированию коллективных антиконкурентных действий перед односторонними действиями.
Исходя из данного вывода представляется необходимым установить тождественные правовые режимы запретов как для коллективных (соглашения и согласованные действия), так и для односторонних <132> (злоупотребление доминирующим положением) антиконкурентных действий. За основу необходимо взять более жесткий правовой режим, установленный законодателем в отношении антиконкурентных соглашений и согласованных действий, содержащий в своем составе запреты per se.
--------------------------------
<132> Коллективное поведение участников одной группы лиц в соответствии с доктриной "единого хозяйствующего субъекта" должно расцениваться в качестве одностороннего поведения лица, занимающего доминирующее положение.

Для достижения этой цели необходимо разделить все последствия злоупотребления доминирующим положением на два правовых режима: 1) запреты per se, безусловно презюмирующие ограничение конкуренции в результате совершения действий монополиста и не требующие доказывания его наличия, и 2) запреты "по эффекту", которые могут позволить квалифицировать действия лица, занимающего доминирующее положение, как антиконкурентные только в случаях доказывания факта ограничения конкуренции (как это установлено законодателем в настоящее время в отношении всех разновидностей действий по злоупотреблению доминирующим положением).
В соответствии с этим в ч. 1 ст. 10 ЗоЗК необходимо установить запреты per se в отношении последствий, предусмотренных п. 1, 2, 4, 5, 7, 10 и 11 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК, а в ч. 1.1 ст. 10 ЗоЗК обособить группу запретов "по эффекту", в которую должны войти последствия злоупотребления доминирующим положением, которые в настоящее время поименованы в п. 3, 6, 8 и 9 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК.
В окончательном варианте de lege ferenda ч. 1 ст. 10 ЗоЗК может выглядеть следующим образом:
"1. Запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, если такие действия приводят или могут привести:
1) к установлению, поддержанию монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;
2) изъятию товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;
3) экономически или технологически не обоснованным сокращению или прекращению производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;
4) экономически или технологически не обоснованному отказу либо уклонению от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;
5) установлению финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги;
6) нарушению установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования;
7) манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).
1.1. Запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие):
1) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования);
2) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом;
3) создание дискриминационных условий;
4) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам".
Вместе с дифференциацией материальных правовых режимов антимонопольного регулирования злоупотребления доминирующим положением необходима коррекция процессуальной составляющей антимонопольного процесса, которая должна выражаться в распространении особенностей проведения анализа конкуренции на товарных рынках, установленных в п. 10.3 Порядка N 220, в отношении дел, возбужденных по признакам нарушения ч. 1 ст. 11 ЗоЗК (то есть в отношении нарушения запретов per se, установленных в отношении картельных соглашений), на дела, возбуждаемые по указанным выше de lege ferenda признакам злоупотребления доминирующим положением, на которые должно быть распространено действие правового режима запретов per se.
Аналогично должен решаться вопрос об установлении режима допустимости совершения условно антиконкурентных действий. Представляется, что в отношении злоупотребления доминирующим положением должны действовать правовые режимы допустимости, аналогичные соответствующим режимам, установленным в отношении антиконкурентных соглашений и согласованных действий. Поэтому в отношении запретов per se должна устанавливаться их абсолютная недопустимость, а в отношении запретов "по эффекту" - их условная допустимость.
В общем виде сравнительная характеристика правовых режимов злоупотребления доминирующим положением и антиконкурентных соглашений и согласованных действий de lege lata и de lege ferenda представлена в таблицах N 10 и N 11.
Безымянная страница

Юридическая литература:
- Комментарий к ФЗ N 68-ФЗ О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера"
- Комментарий к ФЗ N 129-ФЗ О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей
- Комментарий практики рассмотрения экономических споров
- Антикоррупционный комплаенс в Российской Федерации
- Коментарий к поправке к конституции 2020
- Правовые режимы антиконкурентных действий: монография
- Юридическая помощь: вопросы и ответы. Выпуск IV
- Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации 2021
- Комментарий к Федеральному закону от 2 мая 2006 г. N 59-ФЗ О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации
- Комментарий к ФЗ Об ответственном обращении с животными и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации
- Комментарий к N 165-ФЗ Об основах обязательного социального страхования
- Экспертиза нормативных правовых актов в сфере реализации промышленной политики
- Комментарий к Основам законодательства Российской Федерации о нотариате 2020
- Комментарий к Федеральному закону Об исполнительном производстве
- Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации
- Индивидуальный предприниматель: от создания до закрытия
- Наследственное право: постатейный комментарий к статьям 1110 - 1185, 1224 Гражданского кодекса Российской Федерации
- Юридическая помощь: вопросы и ответы. Выпуск III
- Права и обязанности предпринимателя при взаимоотношениях с правоохранительными органами: закон и практика
- Комментарий к Федеральному закону от 24 июня 1999 г. N 120-ФЗ Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних
- Аккредитация испытательных лабораторий на примере работы агрохимической службы: учебное пособие
- Комментарий к Федеральному закону от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля
- Административное право Российской Федерации: учебник
- Исполнительное производство: Учебник
- Комментарий к Федеральному закону от 29 декабря 2012 г. N 273-ФЗ Об образовании в Российской Федерации
- Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая
- Предпринимательское право России: итоги, тенденции и пути развития: монография
- Адвокатура в России: учебник для вузов
- Прокурорская проверка. Методика и тактика проведения: учебное пособие
- Постатейный комментарий к Кодексу РФ об административных правонарушениях. Часть вторая
- Курс доказательственного права: Гражданский процесс. Арбитражный процесс. Административное судопроизводство
- Правовые основы военно-технического сотрудничества
- Постатейный комментарий к Кодексу РФ об административных правонарушениях. Часть первая
- Размышляя о судопроизводстве: Избранное
- Продажа или приобретение бизнеса: правовое сопровождение сделки: монография
- Комментарий к Федеральному закону от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ Об обществах с ограниченной ответственностью
Комментарий к Федеральному закону от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц 2019 год.
- О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд: научно-практический комментарий к Федеральному закону от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ 2019 год.
- Наследование имущества: от совершения завещания до приобретения наследства 2019 год.
- E-commerce и взаимосвязанные области (правовое регулирование): Сборник статей 2019 год.
- Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации 2019 год.(постатейный)
- Юридическая помощь: вопросы и ответы
- Трудовое право России: Учебник
- Наследственное право
- Юридический справочник застройщика
- Гражданское право: Учебник : Том 1
- Единый налог на вмененный доход: практика применения
- Защита прав потребителей жилищно-коммунальных услуг: как отстоять свое право на комфортное проживание в многоквартирном доме
- Транспортные преступления: понятие, виды, характеристика: Монография
- Бюджетное право: Учебник
- Страхование для граждан: ОСАГО, каско, ипотека
- Договор трансграничного займа: право и практика
- Судебный конституционный нормоконтроль: осмысление российского опыта: Монография
- Несостоятельность (банкротство) юридических и физических лиц: Учебное пособие
- Оценочная деятельность в арбитражном и гражданском процессе
- Административное судопроизводство
- Деликтные обязательства и деликтная ответственность в английском, немецком и французском праве
- Гражданское право том 1
- Гражданское право том 2
- Защита интеллектуальных прав
- Право интеллектуальной собственности
- Земельное право
- Налоговое право
- Конституционно-правовые основы антикоррупционных реформ в России и за рубежом
- Семейное право
- Конституционное право Российской Федерации
На правах рекламы:

Copyright 2007 - 2021 гг. Комментарии.ORG. All rights reserved.
При использовании материалов сайта активная гипер ссылка  обязательна!