Статья 1317. Исключительное право на исполнение
Комментарий к статье 1317
1. Как и в отношении других объектов смежных прав, субъект права на исполнение в соответствии с п. 1 комментируемой статьи имеет на него исключительное право, которое распадается на ряд имущественных правомочий.
Правообладатель исключительного права на исполнение обладает, прежде всего, исключительным правом на его использование, в том числе способами, указанными в п. 2 ст. 1317 ГК РФ. При этом сделана ссылка на ст. 1229 ГК РФ, в которой раскрывается понятие исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. В частности, правообладатель вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением) на его использование.
Другие лица не могут использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя за изъятиями, установленными в законе.
Кроме того, правообладатель в силу ст. 1229 ГК РФ может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации по правилам ст. 1233 ГК РФ, если ГК РФ не предусмотрено иное. В частности, правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор).
Вышеуказанные правила в полной мере распространяются в силу п. 1 комментируемой статьи на исключительное право на исполнение.
2. В п. 2 комментируемой статьи перечислены конкретные способы использования исполнения. Перечень способов использования исполнения в значительной мере совпадает с перечнем, установленным п. 2 ст. 1270 ГК РФ (см. комментарий к ней) способов использования произведений, охраняемых авторским правом.
Исключение составляет такой специфический способ использования исполнения, как запись исполнения (пп. 4 п. 2 комментируемой статьи), то есть фиксация звуков и (или) изображения или их отображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять их неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение. Право на запись исполнения может быть реализовано только один раз. В отличие от авторского права, где запись рассматривается как частный случай воспроизведения произведения для исполнения, право на запись является основополагающим правом субъекта исключительного права на исполнение, поскольку многие способы использования исполнения могут быть реализованы только после того как была осуществлена его запись.
Прежде всего среди способов использования исполнения выделяют использование непосредственно исполнения, которое ранее не было записано. В этом случае использованием исполнения считается как сообщение в эфир (пп. 1 п. 2 комментируемой статьи), то есть сообщение исполнения для всеобщего сведения посредством его передачи по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), так и сообщение по кабелю (пп. 2 п. 2 комментируемой статьи), то есть сообщение исполнения для всеобщего сведения посредством его передачи по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции).
Различие между этими способами использования будет заключаться в способе передачи сигнала.
В некоторых случаях сигнал, в котором содержится исполнение, передается в зашифрованном виде и для того, чтобы его расшифровать, необходимо наличие специального кода. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия.
Сигнал, содержащий исполнение, может передаваться в эфир через искусственные спутники Земли. В таких случаях под сообщением в эфир понимаются прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых исполнение может быть доведено до всеобщего сведения независимо от его фактического приема публикой.
В пп. 3 п. 2 комментируемой статьи упомянут такой способ использования исполнения, как доведение его до всеобщего сведения, суть которого состоит в том, что любое лицо может получить к нему доступ из любого места и в любое время по собственному выбору.
Использованием исполнения является также как сама запись исполнения, под которой понимается фиксация звуков и (или) изображения или их отображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять их неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение, так и последующие действия с ней. К числу таких действий относятся ее воспроизведение (пп. 5 п. 2 комментируемой статьи), распространение (пп. 6 п. 2 комментируемой статьи) и т.п. действия. При этом запись исполнения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением. Однако не считается воспроизведением краткосрочная запись исполнения, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи исполнения либо передачу исполнения в информационно-телекоммуникационной сети, осуществляемую информационным посредником между третьими лицами, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения.
Таким образом, можно выделить следующие критерии допустимости записи исполнения в память ЭВМ: помимо того, что она должна быть временной и составлять неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, она должна быть еще и краткосрочной и, кроме того, лишенной самостоятельного экономического значения. Законодатель не разъясняет содержание вышеуказанных критериев, поэтому их можно отнести к числу оценочных понятий.
Воспроизведение записи исполнения в соответствии с пп. 5 п. 2 комментируемой статьи по существу соответствует праву изготовителя фонограммы на изготовление одного или более экземпляра фонограммы (см. комментарий к пп. 5 п. 2 ст. 1324 ГК РФ).
Использованием исполнения является также распространение исполнения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на любом материальном носителе (пп. 6 п. 2 комментируемой статьи). При этом следует учитывать, что предложение к продаже экземпляра фонограммы исполнения охватывается правомочием на распространение исполнения. Так, согласно разъяснениям, изложенным в п. 2 Информационного письма от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности", с учетом положений ст. 494 ГК РФ предложение к продаже экземпляра фонограммы, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, является использованием исключительных прав в форме распространения.
Однако право на распространение ограничено так называемым исчерпанием прав, суть которого состоит в том, что если оригинал или экземпляры правомерно опубликованного исполнения введены в гражданский оборот путем их продажи или иного отчуждения, то их дальнейшее распространение допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения.
Различают такие способы использования исполнения, как публичное исполнение записи исполнения, то есть любое сообщение записи с помощью технических средств (пп. 8 п. 2 комментируемой статьи) и публичное исполнение постановки спектакля, то есть представление постановки в живом исполнении или с помощью технических средств (пп. 10 п. 2 комментируемой статьи). Публичное исполнение постановки спектакля может быть как разовым, так и повторяющимся.
И в том и другом случае речь идет о публичном исполнении в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается исполнение постановки спектакля в месте ее представления или в другом месте одновременно с представлением постановки. Такой способ использования исполнения является достаточно распространенным. Речь, в частности, идет об использовании музыкальных записей в дискотеках, ресторанах, кафе, парках, клубах и т.д.
Оба этих вида публичного исполнения составляют исключительное право исполнителя на использование исполнения, однако следует учитывать положения п. 2 ст. 2 Федерального закона от 28.03.2017 N 43-ФЗ, согласно которым повторное осуществление публичного исполнения постановки спектакля лицом, осуществившим с согласия режиссера-постановщика первое публичное исполнение этого спектакля до 1 января 2018 г. не является нарушением положения пп. 10 п. 2 ст. 1317, если договором режиссера-постановщика спектакля с указанным лицом прямо не предусмотрены однократность публичного исполнения постановки или ограничение количества таких исполнений.
В п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" отмечено следующее.
"С 1 января 2018 года перечень правомочий, составляющих исключительное право режиссера-постановщика на исполнение, дополнен правом на публичное исполнение постановки спектакля, то есть представление постановки в живом исполнении или с помощью технических средств, в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается исполнение постановки спектакля в месте ее представления или в другом месте одновременно с представлением постановки (подпункт 10 пункта 2 статьи 1317 ГК РФ в редакции Федерального закона от 28.03.2017 N 43-ФЗ "О внесении изменений в часть четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации"; далее - Федеральный закон N 43-ФЗ).
При этом, если первое публичное исполнение спектакля осуществлено до 1 января 2018 года с согласия режиссера-постановщика, то осуществление публичного исполнения спектакля после указанной даты может быть ограничено только условиями договора (часть 2 статьи 2 Федерального закона N 43-ФЗ).
Порядок исчисления срока действия исключительного права режиссера-постановщика спектакля на постановку, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором осуществлено первое публичное исполнение постановки режиссера-постановщика (абзац второй пункта 1 статьи 1318 ГК РФ в редакции Федерального закона N 43-ФЗ), применяется в отношении спектаклей, первое публичное исполнение которых осуществлено после 31 декабря 2017 года".
В пп. 8 п. 2 комментируемой статьи указан такой способ использования, как прокат оригинала или экземпляров записи исполнения. Речь идет о заключении договора проката (ст. 626 ГК РФ). Данный договор, определение которого дано в п. 1 указанной статьи, будучи разновидностью договора аренды, имеет ряд специфических особенностей. Арендодателем по данному договору может быть только предприниматель. В качестве арендатора могут выступать любые физические и юридические лица. Предмет договора проката - только движимые, непотребляемые вещи. Передаются они всегда во временное владение и пользование. В данном случае предметом договора проката будут материальные носители, на которых зафиксирована запись исполнения.
Особо следует остановиться на таком способе использования исполнения, как переработка фонограммы (пп. 9 п. 2 комментируемой статьи). В данном случае речь идет о создании новой - производной от оригинальной фонограммы. В качестве примера можно привести перевод фонограммы из формата CD в формат MP3 с целью уменьшения объема аудиофайла.
3. В п. 3 комментируемой статьи содержится ограничение исключительного права на исполнение, которое заключается в том, что оно не распространяется на воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю и публичное исполнение записи исполнения в случаях, когда такая запись была произведена с согласия исполнителя, а ее воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю либо публичное исполнение осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие исполнителя при записи исполнения.
В этой связи следует обратить внимание на п. 111 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", в котором отмечено следующее:
"Музыкальное произведение с текстом или без текста (объект авторского права), его исполнение артистом-исполнителем и фонограмма исполнения представляют собой самостоятельные результаты интеллектуальной деятельности, исключительные права на которые могут принадлежать разным лицам. Распоряжение осуществляется в отношении каждого права отдельно.
Нарушение прав на каждый такой результат носит самостоятельный характер.
В силу пункта 3 статьи 1317 ГК РФ исключительное право на исполнение не распространяется на воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю и публичное исполнение записи исполнения в случаях, когда такая запись была произведена с согласия исполнителя, а ее воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю либо публичное исполнение осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие исполнителя при записи исполнения".
По непонятной причине высший судебный орган ограничился дословным воспроизведением п. 3 ст. 1317 ГК РФ и не дал каких-либо дополнительных разъяснений.
4. Согласно п. 4 комментируемой статьи согласие исполнителя при заключении с ним договора об исполнении при создании аудиовизуального произведения (например, исполнение песни в художественном фильме) и на последующее использование исполнения в составе аудиовизуального произведения предполагается. При этом согласие исполнителя на отдельное использование звука или изображения (то есть вне рамок аудиовизуального произведения), зафиксированных в аудиовизуальном произведении, должно быть прямо выражено в договоре.
В п. 112 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" отмечено следующее.
"При заключении с исполнителем договора о создании аудиовизуального произведения согласие исполнителя на использование исполнения в составе аудиовизуального произведения предполагается. Согласие исполнителя на отдельное использование звука или изображения, зафиксированных в аудиовизуальном произведении, должно быть прямо выражено в договоре (пункта 4 статьи 1317 ГК РФ).
При этом норма пункта 4 статьи 1317 ГК РФ относится не к правилам, установленным законом для договора (статья 422 ГК РФ), а к порядку законного использования звука или изображения. Следовательно, отдельное использование звука или изображения при отсутствии указания на предоставление такого права в договоре является нарушением исключительного права использования исполнения и в том случае, если соответствующий договор был заключен до момента, когда это требование было установлено законодателем сначала в Законе об авторском праве, а потом в Гражданском кодексе Российской Федерации".
5. Поскольку исключительное право на исполнение может переходить от первоначального правообладателя - исполнителя к другим лицам, в п. 5 комментируемой статьи специально для случаев, когда исполнение используется лицом, не являющимся его исполнителем, предусмотрена оговорка о необходимости соблюдения таким лицом прав авторов исполняемых произведений (см. комментарий к п. 2 ст. 1315 ГК РФ).
