Статья 36. Распространение рекламы
Комментарий к статье 36
1. Реклама и СМИ теснейшим образом связаны друг с другом. Эти связи имеют многоаспектный и взаимный характер:
- ряд СМИ появились благодаря рекламе <33>;
- подавляющее большинство СМИ финансируется за счет рекламы;
- СМИ являются одним из основных средств распространения рекламы <34>;
- реклама может рассматриваться как вид журналистики <35> (то есть деятельности в сфере СМИ) и пр.
--------------------------------
<33> См.: Феофанов О.А. Реклама: новые технологии в России. СПб.: Питер, 2001. С. 36.
<34> Согласно данным Ассоциации коммуникационных агентств России доля рекламы, распространяемой с использованием средств массовой информации, составила в январе - сентябре 2019 г. 41,3% (Объем рекламы в средствах ее распространения в январе - сентябре 2019 г. URL: http://www.akarussia.ru/knowledge/market_size/id9034 (дата обращения: 01.08.2021)).
<35> См.: Цвик В.Л. Реклама как вид журналистики: учебное пособие / Институт современного искусства. М., 2001. 135 с.
Нельзя не отметить и специфику воздействия таких средств на потребителя информации (массовый характер, скорость распространения и пр.).
Указанные обстоятельства обусловили особый характер регулирования распространения рекламы в СМИ.
2. Правовое регулирование распространения рекламы в СМИ в СССР осуществлялось с использованием различных методов регулирования. Первым нормативным актом, регулирующим распространение рекламы в СМИ, являлся Декрет о введении государственной монополии на объявления от 21 (8) ноября 1917 г., в соответствии с которым печатание за плату объявлений в периодических изданиях печати было объявлено монополией государства, а за платное размещение в частных изданиях объявлений в виде отчетов, рекламных статей или в других замаскированных формах (скрытая реклама) предусматривалось привлечение к ответственности.
В последующем вопросам рекламы, в том числе в СМИ, было посвящено незначительное число норм и нормативных актов, многие из которых носили декларативный характер <36>.
--------------------------------
<36> См.: Иванов В.И. Правовые проблемы рекламы в СССР. Дис. на соискание уч. степени кандидата юрид. наук. М., 1979. С. 124 - 129.
В постсоветский период правовое регулирование распространения рекламы в СМИ стало осуществляться и на законодательном уровне. В условиях отсутствия специального закона, который бы комплексно подходил к регулированию рекламной деятельности, нормы о рекламе содержались в разноотраслевых законах. Регулирование распространения рекламы в СМИ осуществлялось комментируемой статьей в ее первоначальной редакции от 1991 г. Оно сводилось к тому, что ограничивало объем рекламы в СМИ, не зарегистрированных в качестве специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, а также запрещало редакции взимать плату за размещение рекламы под видом информационных, редакционных или авторских материалов.
В 1998 г. в связи с принятием комплексного законодательного акта, регулирующего отношения в сфере рекламы - Федерального закона от 18.07.1995 N 108-ФЗ "О рекламе" (утратил силу с 30 июня 2006 г.), редакция комментируемой нормы была изменена и приобрела отсылочный характер к законодательству о рекламе.
3. Согласно комментируемой статье распространение рекламы в СМИ осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о рекламе. В этой связи необходимо определить понятие рекламы и его отличие от иной информации, а также установить, какие акты составляют законодательство Российской Федерации о рекламе и какой порядок они устанавливают для распространения рекламы в СМИ.
3.1. Нормативное понятие "реклама" закреплено в ст. 3 ФЗ "О рекламе", где она определена как информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Из понятия информации, содержащегося в ст. 2 ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", и понятия массовой информации, содержащегося в ст. 2 комментируемого Закона, можно сделать следующие выводы:
- реклама является разновидностью информации и массовой информации;
- реклама имеет отличительные признаки, позволяющие отграничить ее от иных видов информации и массовой информации.
Такие отличия прослеживаются в области применения: у рекламы - предпринимательская деятельность, у информации - любая область.
При этом так называемую коммерческую рекламу, регулируемую ФЗ "О рекламе", следует отличать от политической рекламы, распространяемой в соответствии со ст. 65 Федерального закона от 22.02.2014 N 20-ФЗ "О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации", Постановлением Центральной избирательной комиссии от 01.11.2017 N 108/901-7 "О Порядке проведения жеребьевок по распределению между зарегистрированными кандидатами, политическими партиями эфирного времени на каналах государственных и муниципальных организаций, осуществляющих теле- и (или) радиовещание, при проведении выборов Президента Российской Федерации в 2018 г." и др.
Отличия наблюдаются и в целях распространения соответствующего вида информации. Реклама распространяется с целью привлечения внимания к объекту рекламирования для продвижения сделок с ними, а информация - с целью предоставления доступа к каким бы то ни было сведениям.
Отличия в направленности воздействия заключаются в том, что реклама направлена на неопределенный круг лиц, а информация - на всех.
Имеют место и отличия в характере информационной и рекламной деятельности: исключительно добровольный при рекламировании и, возможно, принудительный при распространении иной информации.
В п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указывается, что судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя отвечает перечисленным в ст. 2 ФЗ "О рекламе" критериям, однако обязательна к размещению, например, в силу ст. 27 комментируемого Закона.
3.2. В соответствии со ст. 4 ФЗ "О рекламе" законодательство Российской Федерации о рекламе состоит из ФЗ "О рекламе". Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, могут регулироваться также принятыми в соответствии с ФЗ "О рекламе" иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента или Правительства.
Следует отметить, что такая формулировка не является достаточно определенной, что влечет отсутствие как в литературе, так и в законодательстве единообразного подхода к определению содержания такого понятия. Определение круга актов, составляющих законодательство о рекламе, представляется достаточно размытым.
С учетом позиции, изложенной в Постановлении Конституционного Суда РФ от 04.03.1997 N 4-П "По делу о проверке конституционности ст. 3 Федерального закона от 18.07.1995 "О рекламе", предлагается рассматривать:
- законодательство о рекламе в широком смысле, включив в него федеральные законы, нормативные правовые акты Президента, Правительства, субъектов РФ (если регулируемые ими вопросы рекламы выходят за рамки гражданско-правовых отношений, не относятся к основам единого рынка), нормативные правовые акты органов местного самоуправления по вопросам местного значения, связанным с особенностями распространения наружной рекламы;
- законодательство о рекламе в узком смысле, которое определяется путем буквального толкования ст. 4 ФЗ "О рекламе" и представляет собой только ФЗ "О рекламе".
3.3. Комментируемая норма указывает на то, что порядок распространения рекламы в СМИ установлен законодательством Российской Федерации о рекламе.
Что касается порядка распространения рекламы в СМИ как определенной последовательности действий участников рекламных отношений, то ему в ФЗ "О рекламе" уделено не так много внимания. К числу норм, опосредующих такой порядок, можно отнести, например:
- ст. 11 ФЗ "О рекламе", определяющую срок действия рекламы, признаваемой офертой;
- ст. 13 ФЗ "О рекламе", устанавливающую порядок взаимоотношений между рекламодателем и рекламораспространителем по вопросу предоставления информации, и некоторые другие.
Необходимо отметить, что основным недостатком регламентации ФЗ "О рекламе" порядка распространения рекламы в СМИ является отсутствие регулирования договорных отношений между участниками рекламных отношений в данной сфере. Можно согласиться с мнением, что, например, на телевидении такие отношения зачастую имеют посреднический характер, опосредуются договором комиссии, основные положения которого урегулированы в гл. 51 ГК, но которые имеют и существенную специфику, обусловленную особым предметом регулируемых отношений <37>. Учет такой специфики при регулировании договорных отношений в сфере распространения рекламы в СМИ имел бы положительное значение для развития и эффективной реализации данных отношений. Примером положительного опыта правового регулирования договоров в сфере рекламы является Закон о рекламе Испании, в котором договорным формам распространения рекламы посвящена ч. 2 гл. 2 <38>.
--------------------------------
<37> См.: Кузнецова О.Б. Правовое регулирование отношений, возникающих в области рекламы. Дис. на соискание уч. степени кандидата юрид. наук. М., 1999. С. 76 - 95.
<38> См.: Кузина Н.Н., Страунинг Э.Л. Правовое регулирование рекламных отношений в России и Испании (сравнительно-правовое исследование). М., 2014. С. 131 - 135.
Однако порядок как система общественных отношений и правил поведения субъектов таких отношений включает в себя не только установление последовательности тех или иных действий, связанных с распространением рекламы в СМИ, но и системы требований, предусмотренных для такого распространения. ФЗ "О рекламе" имеет ярко выраженный охранительный уклон в регулировании рекламных отношений, поэтому требования занимают в нем существенное место. Представляется, что введение особых требований к распространению рекламы в СМИ является обоснованным (в том числе учитывая особый характер ее воздействия и пр.), и это поддерживается в литературе <39>.
--------------------------------
<39> См., например, Свердлык Г.А. Основные достоинства и недостатки Федерального закона "О рекламе" от 13 марта 2006 г. // Современные проблемы теории и практики рекламного законодательства, права и правоотношений: сборник научных работ. Вып. 2. М., 2006. С. 77.
Требования к рекламе можно разделить на общие, которые обязательны для выполнения, в том числе и при распространении рекламы в СМИ всеми участниками отношений, и на специальные, которые действуют только в отношении распространения рекламы в СМИ.
Требования можно разделить на запреты и ограничения.
К числу общих запретов, установленных ФЗ "О рекламе", относятся, например, запрет на недостоверную и недобросовестную рекламу (п. 1 ст. 5), запрет на использование иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации (пп. 1 п. 5 ст. 5) и др.
К числу общих ограничений можно отнести возможность использования образов медицинских и фармацевтических работников:
- в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены;
- рекламе, только если ее потребителями являются исключительно медицинские и фармацевтические работники;
- рекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий;
- рекламе, размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников (пп. 4 п. 5); и др.
Такие общие запреты и ограничения содержатся в основном в ст. ст. 5, 6, 7 ФЗ "О рекламе".
К специальным запретам можно отнести запрет на использование в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции или в другой продукции скрытой рекламы, то есть рекламы, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами (п. 9 ст. 5 ФЗ "О рекламе").
В соответствии с п. 12 ст. 5 ФЗ "О рекламе" в случае размещения рекламы на телеканале (в телепрограммах, телепередачах) на основании данных, полученных по результатам исследования объема зрительской аудитории телеканалов (телепрограмм, телепередач), рекламодатели, рекламораспространители и их представители и посредники обязаны использовать указанные данные в соответствии с договорами, заключенными указанными лицами или их объединениями с организациями (организацией), уполномоченными (уполномоченной) на проведение указанных исследований федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере средств массовой информации, массовых коммуникаций, информационных технологий и связи. Соответственно, размещение рекламы с нарушением такого требования запрещается законом.
Примерами норм, содержащих специальные ограничения, являются:
- п. 2 ст. 14 ФЗ "О рекламе", в соответствии с которым при совмещении рекламы с телепрограммой способом "бегущей строки" или иным способом ее наложения на кадр транслируемой телепрограммы реклама не должна занимать более чем 7% площади кадра, накладываться на субтитры, а также надписи разъясняющего характера;
- п. 8 ст. 14 ФЗ "О рекламе", устанавливающий, что трансляция в прямом эфире или в записи спортивного соревнования (в том числе спортивных матчей, игр, боев, гонок) может прерываться рекламой, в том числе спонсорской рекламой, только в перерывах в ходе спортивных соревнований или во время их остановок, и др.
Специальные запреты и ограничения содержатся в основном в ст. ст. 5, 14, 15, 16, п. 2 ст. 21, п. 7 ст. 24, п. 1.1 ст. 25 и других нормах ФЗ "О рекламе".
Следует отметить, что правовое регулирование распространения рекламы в СМИ в ряде случаев не имеет достаточной степени определенности, в связи с чем возникающие пробелы устраняются судебной практикой. Это относится, например, к ограничению, установленному п. 3 ст. 14 ФЗ "О рекламе", в соответствии с которым общая продолжительность распространяемой в телепрограмме рекламы (в том числе такой рекламы, как телемагазины), прерывания телепрограммы рекламой (в том числе спонсорской рекламой) и совмещения рекламы с телепрограммой способом "бегущей строки" или иным способом ее наложения на кадр телепрограммы не может превышать 20% времени вещания в течение часа и 15% времени вещания в течение суток.
Пример. Антимонопольный орган привлек предприятие к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.3 КоАП. Поводом для привлечения к ответственности стало то, что 12 мая 2011 г. с 20 часов 31 минуты в телепрограмме, транслировавшейся на территории г. Ижевска, распространялся блок телепередач "Местное время", в рамках которого транслировались телепередачи "Вести. Удмуртия" и "Прогноз погоды". Антимонопольный орган счел, что трансляция передачи "Прогноз погоды" продолжительностью 34 секунды прерывалась рекламой с нарушением положений ст. 14 ФЗ "О рекламе".
Предприятие не согласилось с постановлением о привлечении его к ответственности и обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным и отмене. Суд требование признал обоснованным и подлежащим удовлетворению. При этом суд кассационной инстанции указал, что "Прогноз погоды" является рубрикой новостной передачи "Вести. Удмуртия", не носит самостоятельного характера, следовательно, не может рассматриваться в качестве отдельной передачи, на которую распространялись бы требования закона о недопустимости прерывания рекламой (см. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 30.05.2012 по делу N А40-118802/11-122-877).
Таким образом, суд, устранив неопределенность в том, что следует считать телепрограммой, а что - рубрикой такой программы, исключил возможность необоснованного привлечения рекламораспространителя к ответственности за нарушение законодательства о рекламе.
Суды исходят из того, что к сайтам в сети Интернет не применяются правила распространения рекламы в теле- и радиопрограммах, установленные ФЗ "О рекламе". Вместе с тем общие правила распространения рекламы в СМИ подлежат применению к сайтам в сети Интернет, зарегистрированным в качестве СМИ, с учетом особенностей распространения информации через такие сети (см. п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2010 N 16 "О практике применения судами Закона Российской Федерации "О средствах массовой информации").
4. Следует отметить, что регулирование распространения рекламы в СМИ осуществляется не только законодательно, но и самостоятельно участниками отношений в указанной сфере (саморегулирование).
Такое саморегулирование осуществляется на различных уровнях. На международном уровне можно привести в качестве примера Глобальную хартию этики журналистов (была принята на XXX Всемирном конгрессе МФЖ в Тунисе 12 июня 2019 г.), п. 13 которой предусматривает, что журналисты должны избегать любой путаницы между собственной деятельностью и рекламой или пропагандой и воздерживаться от любых форм рыночного манипулирования <40>.
--------------------------------
<40> URL: https://ruj.ru/site/public/files/29/28448-dd45d2d6380d8b12f681181a8f1d3e93.pdf (дата обращения: 01.08.2021).
Примером саморегулирования на национальном уровне является Устав Общероссийской общественной организации "Союз журналистов России" (принят XII Съездом Союза журналистов России 25 ноября 2017 г.), в соответствии с п. 4.8.6 которого члены Союза журналистов России обязаны уважать международную декларацию принципов поведения журналиста и Кодекс профессиональной этики российского журналиста, соблюдать их требования <41>.
--------------------------------
<41> URL: https://ruj.ru/about/charter (дата обращения: 01.08.2021).
Пункт 7 Кодекса профессиональной этики российского журналиста (одобрен Конгрессом журналистов России 23 июня 1994 г.) предусматривает, что журналист считает недостойным использовать свою репутацию, свой авторитет, а также свои профессиональные права и возможности для распространения информации рекламного или коммерческого характера, особенно если о таком характере не свидетельствует явно и однозначно сама форма такого сообщения. Само сочетание журналистской и рекламной деятельности считается этически недопустимым <42>.
--------------------------------
<42> URL: http://docs.cntd.ru/document/901854413 (дата обращения: 01.08.2021).
На корпоративном уровне локальными актами также осуществляется регулирование тех или иных аспектов распространения сотрудниками компаний рекламы в СМИ.
5. Сравнительно-правовое исследование позволяет констатировать наличие различных подходов законодателей к регулированию распространения рекламы в СМИ:
- в некоторых случаях законодательство не регулирует такие отношения. Например, Закон Латвии от 20.12.1990 "О печати и других средствах массовой информации" не содержит норм, посвященных распространению рекламы в СМИ;
- в Законе Республики Беларусь от 17.07.2008 N 427-З "О средствах массовой информации" содержится норма, которая в целом идентична комментируемой норме и имеет отсылочный характер к национальному законодательству о рекламе;
- в отдельных случаях законодательство о рекламе содержит нормы прямого регулирования отношений, связанных с распространением рекламы в СМИ. Например, в Законе Республики Казахстан от 23.07.1999 N 451-I "О средствах массовой информации" закреплено, что реклама алкогольной продукции, табака и табачных изделий, деятельности финансовых (инвестиционных) пирамид запрещается. Законом Испании о рекламе предусмотрен запрет на распространение на телевидении рекламы напитков с содержанием алкоголя более 20 градусов.
6. Нарушение порядка распространения рекламы в СМИ отнесено комментируемым Законом к числу нарушений законодательства о СМИ (ст. 60). Ответственность за такое нарушение несут учредители, редакции, издатели, распространители, государственные органы, организации, учреждения, предприятия и общественные объединения, должностные лица, журналисты, авторы распространенных сообщений и материалов (ст. 56 комментируемого Закона).
Законодательство предусматривает уголовную, административную, а также допускает и дисциплинарную ответственность за нарушения запретов и ограничений в рекламной сфере, которые могут совершаться и путем распространения ненадлежащей рекламы в СМИ.
Например, ч. 2 ст. 242 УК предусматривает уголовную ответственность за рекламирование порнографических материалов или предметов среди несовершеннолетних.
Административная ответственность предусмотрена ст. 14.3 КоАП и определена, помимо прочего, за нарушение порядка прерывания рекламой теле- или радиопрограммы, теле- или радиопередачи либо совмещения рекламы с телепрограммой, превышение допустимого законодательством о рекламе объема рекламы в теле- или радиопрограммах, а равно распространение рекламы в теле- или радиопрограммах в дни траура, объявленные в Российской Федерации, за превышение допустимого законодательством о рекламе объема рекламы, распространяемой в периодических печатных изданиях и др.
К нарушителям правил, установленных саморегулируемыми организациями, а также корпоративных норм, такие саморегулируемые организации и корпорации могут применять иные меры ответственности, установленные локальными актами таких организаций.
Контроль за соблюдением законодательства в сфере рекламы осуществляет Федеральная антимонопольная служба, а контроль за соблюдением правил саморегулируемых организаций и корпоративных норм - организации, которые приняли такие правила.
