Комментарий к статье 10. Требования к оператору инвестиционной платформы
Комментарий к статье 10
1. Банк России подчеркивает, что операторами инвестиционной платформы являются лица, осуществляющие деятельность по организации привлечения инвестиций (краудфандинг), к числу которых относятся только хозяйственные общества, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации <39>.
--------------------------------
<39> Официальный сайт Банка России: [Электронный ресурс]. URL: https://cbr.ru/finm_infrastructure/oper/.
В комментируемой норме законодатель ограничивает возможность оператора инвестиционной платформы по совмещению своей деятельности с иной деятельностью финансовой организации, за исключением видов деятельности, предусмотренных ч. 2 настоящей статьи.
В пояснительной записке к проекту комментируемого Закона подчеркивается, что деятельность оператора инвестиционной платформы не разрешается совмещать с деятельностью банка либо с деятельностью иной некредитной финансовой организации, за исключением деятельности организатора торговли, брокера, управляющего, депозитария или регистратора. Такое разрешение отражает существующий подход в развитых странах. Возможность осуществления деятельности оператора инвестиционной платформы действующими инвестиционными фирмами предусмотрена законодательством США, Италии и ряда других юрисдикций.
По своему характеру деятельность оператора инвестиционной платформы является деятельностью по сведению встречных интересов инвестора и лица, привлекающего инвестиции, которое завершается сделкой по вложению инвестиций. Кроме того, оператор инвестиционной платформы распоряжается денежными средствами участников инвестиционной платформы при оказании услуг. Все указанные признаки характеризуют услугу оператора инвестиционной платформы как финансовую услугу, а самого оператора как финансовую организацию.
Понятие финансовой организации включает в себя кредитные организации, указанные в ст. 1 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности", а также некредитные финансовые организации, перечень которых содержится в ст. 76.1 ФЗ "О Центральном банке РФ" (см. Приказ АНО "Национальное агентство развития квалификаций" от 12 августа 2020 г. N 61/20-ПР "Об утверждении наименований квалификаций и требований к квалификациям финансового рынка", Рекомендации руководителям службы внутреннего контроля, службы внутреннего аудита, службы управления рисками финансовых организаций, изложенные в приложении к информационному письму Банка России от 24 декабря 2020 г. N ИН-06-14/180).
В силу требований п. 17.1 ч. 1 ст. 76.1 ФЗ "О Центральном банке РФ" операторы инвестиционной платформы относятся к категории некредитных финансовых организаций, за деятельностью которых Банк России осуществляет регулирование, контроль и надзор в сфере финансовых рынков.
Требование ч. 1 комментируемой статьи обусловлено стремлением законодателя ограничить риски, принимаемые на себя оператором инвестиционной платформы, в том числе снизить риск возникновения конфликта интересов, потенциально допустимого в случае, если оператор инвестиционной платформы мог бы осуществлять, например, банковскую или страховую деятельность.
Оператор инвестиционной платформы осуществляет деятельность по организации привлечения инвестиций: оказанию услуг по содействию в инвестировании и услуг по привлечению инвестиций с использованием инвестиционной платформы. Он занимается исключительно организацией привлечения инвестиций, другими словами, позволяет инвесторам вложить денежные средства в заемщика (см. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2021 г. N 09АП-76988/2020 г. по делу N А40-134531/2020).
2. Согласно ч. 2 комментируемой статьи оператор инвестиционной платформы вправе совмещать свою деятельность со следующими видами деятельности финансовых организаций:
1) с деятельностью организатора торговли.
В силу п. 6, 7 ст. 2 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. N 325-ФЗ "Об организованных торгах" организатором торгов признается лицо, оказывающее услуги по проведению организованных торгов на товарном и (или) финансовом рынках, на основании лицензии биржи (торговой системы), на регулярной основе, по правилам, предусматривающим порядок допуска лиц к участию в торгах для заключения ими договоров купли-продажи товаров, ценных бумаг, иностранной валюты, договоров репо и договоров, являющихся производными финансовыми инструментами.
В отношении организатора торговли также установлены ограничения на совмещение видов деятельности: он не вправе являться центральным контрагентом, заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью, деятельностью кредитных организаций, акционерных инвестиционных фондов и иными видами деятельности, перечень которых приведен в ч. 3 - 6 ст. 5 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. N 325-ФЗ "Об организованных торгах";
2) клиринговой деятельностью, за исключением деятельности клиринговой организации, которой присвоен статус центрального контрагента.
В соответствии с п. 5 ст. 2 Федерального закона от 7 февраля 2011 г. N 7-ФЗ "О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте" клиринговой деятельностью является деятельность по оказанию клиринговых услуг в соответствии с утвержденными клиринговой организацией правилами клиринга, зарегистрированными в установленном Банком России порядке.
Клиринговой услугой является услуга по осуществлению клиринга как определения подлежащих исполнению обязательств, возникших из договоров, в том числе в результате осуществления неттинга обязательств, и подготовки документов (информации), являющихся основанием прекращения и (или) исполнения таких обязательств, а также обеспечения исполнения таких обязательств.
Клиринговая деятельность осуществляется клиринговой организацией - юридическим лицом, имеющим право на осуществление такой деятельности в силу имеющейся у нее соответствующей лицензии.
Клиринговая организация вправе осуществлять клиринговую деятельность самостоятельно либо совмещая ее с разрешенными действующим законодательством видами деятельности, а также выступать в качестве центрального контрагента.
Деятельность клиринговой организации заключается в определении подлежащих исполнению обязательств, возникших из договоров, в том числе в результате осуществления неттинга обязательств, и подготовке документов (информации), являющихся основанием прекращения и (или) исполнения таких обязательств.
Центральным контрагентом признается юридическое лицо, являющееся одной из сторон всех договоров на организованных торгах, обязательства из которых подлежат включению в клиринговый пул, имеющее лицензию небанковской кредитной организации на осуществление банковских операций, а также лицензию на осуществление клиринговой деятельности, и которому присвоен статус центрального контрагента.
Буквальное толкование комментируемой нормы позволяет прийти к выводу о том, что деятельность оператора инвестиционной платформы может быть совмещена с деятельностью клиринговой организации, но не может быть совмещена с деятельностью центрального контрагента. Это обусловлено тем, что центральный контрагент является небанковской кредитной организацией (ст. 1 ФЗ "О банках и банковской деятельности"). Он принимает на себя множество рисков, и совмещение деятельности оператора инвестиционной платформы с деятельностью центрального контрагента могло бы привести к нарушению запрета на совмещение деятельности оператора с деятельностью кредитной организации, к возникновению высокого уровня рисков и необходимости создания активов для их покрытия, а также к возникновению конфликта интересов при осуществлении деятельности оператора;
3) брокерской деятельностью. Брокерская деятельность - деятельность по исполнению поручения клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) на совершение гражданско-правовых сделок с ценными бумагами и (или) на заключение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, осуществляемая на основании возмездных договоров с клиентом (ч. 1 ст. 3 ФЗ "О рынке ценных бумаг").
Брокером является профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий брокерскую деятельность и совершающий действия, направленные на исполнение поручений клиентов, отдавая им приоритет перед собственными интересами.
Денежные средства клиентов, переданные брокеру для совершения сделок с ценными бумагами и (или) заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, а также средства, полученные брокером по таким сделкам или договорам, должны храниться обособленно на отдельном счете или счетах, открываемых брокером в кредитных организациях. Брокер обязуется вести учет денежных средств каждого клиента, находящихся на специальном брокерском счете (счетах), и отчитываться перед клиентом;
4) дилерской деятельностью. Она состоит в совершении сделок купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и/или продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и/или продажи этих ценных бумаг по объявленным лицом, осуществляющим такую деятельность, ценам дилером (ст. 4 ФЗ "О рынке ценных бумаг").
Дилером может быть только юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, а также государственная корпорация, если для такой корпорации возможность осуществления дилерской деятельности установлена федеральным законом, на основании которого она создана;
5) деятельностью по управлению ценными бумагами. Она состоит в доверительном управлении ценными бумагами, денежными средствами, предназначенными для совершения сделок с ценными бумагами и (или) заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами (ст. 5 ФЗ "О рынке ценных бумаг").
По общему правилу не требуется наличия лицензии на осуществление данного вида профессиональной деятельности, если доверительное управление связано только с осуществлением управляющим прав по ценным бумагам.
Правила осуществления деятельности по доверительному управлению ценными бумагами, порядок раскрытия управляющим информации, а также перечень требований, направленных на исключение конфликта интересов управляющего, установлены Положением Банка России от 3 августа 2015 г. N 482-П;
6) депозитарной деятельностью. Она состоит в оказании услуг по учету и переходу прав на бездокументарные ценные бумаги и обездвиженные документарные ценные бумаги, а также по хранению обездвиженных документарных ценных бумаг при условии оказания услуг по учету и переходу прав на них, и в случаях, предусмотренных федеральными законами, по учету цифровых прав (ст. 7 ФЗ "О рынке ценных бумаг").
Учет прав на ценные бумаги осуществляется по счетам депо, ведущимся депозитариями. Порядок открытия и ведения таких счетов установлен Положением Банка России от 13 ноября 2015 г. N 503-П.
Пункты 3 - 6 ч. 2 комментируемой статьи регламентируют виды деятельности, относящиеся к категории профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, правовой режим которой установлен ФЗ "О рынке ценных бумаг".
Особенности лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг и порядка ведения реестра профессиональных участников рынка ценных бумаг установлены Инструкцией Банка России от 17 октября 2018 г. N 192-И.
Вопросы установления ограничений на совмещение отдельных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг урегулированы в Положении Банка России от 27 июля 2015 г. N 481-П.
К категории профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг относятся брокерская, дилерская деятельность, деятельность по управлению ценными бумагами, депозитарная деятельность и деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг (п. 18 ст. 2, ст. 3 - 5, 7 и 8 ФЗ "О рынке ценных бумаг");
7) деятельностью по ведению реестра владельцев ценных бумаг. Она заключается в сборе, фиксации, обработке, хранении данных, составляющих реестр владельцев ценных бумаг или реестр акций непубличного акционерного общества в виде цифровых финансовых активов, и предоставлении информации из таких реестров (ст. 8 ФЗ "О рынке ценных бумаг").
Реестром владельцев ценных бумаг признается формируемая на определенный момент времени система записей о лицах, которым открыты лицевые счета, записей о ценных бумагах, учитываемых на указанных счетах, записей об обременении ценных бумаг и иных записей в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Держатель реестра владельцев ценных бумаг, предназначенных для квалифицированных инвесторов, вправе зачислять указанные ценные бумаги на лицевой счет владельца, только если он является квалифицированным инвестором в силу федерального закона либо не является таковым, но приобрел указанные ценные бумаги в результате универсального правопреемства, конвертации, в том числе при реорганизации, распределения имущества ликвидируемого юридического лица и в иных случаях, установленных Банком России.
Признаки цифровых финансовых активов, приобретение которых может осуществляться только лицом, являющимся квалифицированным инвестором, содержатся в указании Банка России от 25 ноября 2020 г. N 5635-У;
8) деятельностью операторов обмена цифровых финансовых активов.
Два субъекта, поименованных в п. 8 и 9 ч. 2 комментируемой статьи, оператор обмена цифровых финансовых активов и оператор информационных систем, в которых осуществляется выпуск цифровых финансовых активов, являются участниками финансового рынка. Их правовой режим впервые был установлен комментируемым Законом, регулирующим отношения, возникающие при выпуске, учете и обращении цифровых финансовых активов, особенности деятельности оператора информационной системы, в которой осуществляется выпуск цифровых финансовых активов, и оператора обмена цифровых финансовых активов, а также отношения, возникающие при обороте цифровой валюты в Российской Федерации.
Операторы информационных систем, в которых осуществляется выпуск цифровых финансовых активов, а также операторы обмена цифровых финансовых активов отнесены к числу некредитных финансовых организаций (п. 20 и 21 ст. 76.1 ФЗ "О Центральном банке РФ").
Понятие цифровых финансовых активов содержится в ч. 2 ст. 1 ФЗ "О цифровых финансовых активах, цифровой валюте...". В частности, цифровыми финансовыми активами признаются цифровые права, включающие денежные требования, возможность осуществления прав по эмиссионным ценным бумагам, права участия в капитале непубличного акционерного общества, право требовать передачи эмиссионных ценных бумаг, которые предусмотрены решением о выпуске цифровых финансовых активов в порядке, установленном комментируемым Законом, выпуск, учет и обращение которых возможны только путем внесения (изменения) записей в информационную систему на основе распределенного реестра, а также в иные информационные системы <40>.
--------------------------------
<40> См.: Ситник А.А. Цифровые валюты: проблемы правового регулирования // Актуальные проблемы российского права. 2020. N 11. С. 103 - 113.
Оба оператора должны быть включены в ведущиеся Банком России реестры - реестр операторов информационных систем, в которых осуществляется выпуск цифровых финансовых активов, либо реестр операторов обмена цифровых финансовых активов. Они обязаны представлять в Банк России сведения о лицах, распоряжающихся акциями (долями) указанных операторов, а также о порядке представления и согласования Банком России изменений в правила информационной системы, в которой осуществляется выпуск цифровых финансовых активов, изменений в правила обмена цифровых финансовых активов (Положение Банка России от 16 декабря 2020 г. N 746-П).
Единоличный исполнительный орган (его заместитель), члены совета директоров, а также иные лица, поименованные в Положении Банка России от 9 декабря 2020 г. N 745-П, должны соответствовать квалификационным требованиям и требованиям к деловой репутации, нарушение которых влечет вынесение Банком России в адрес указанных операторов предписания об устранении выявленных нарушений в деятельности. Установленный Положением Банка России от 9 декабря 2020 года N 745-П порядок распространяется не только на некредитные финансовые, но и на кредитные организации.
Оба оператора комментируемым Законом внесены в перечень организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом, на которые распространяются требования ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма", следовательно, они должны осуществлять идентификацию клиентов, проводить обязательный контроль операций клиентов, направлять необходимую информацию в Росфинмониторинг и разрабатывать правила внутреннего контроля в целях ПОД/ФТ.
В случае поручения осуществления идентификации или упрощенной идентификации иным лицам операторы обязаны направлять соответствующее сообщение Банку России в соответствии с указанием Банка России от 30 ноября 2020 г. N 5640-У.
Через оператора обмена цифровых финансовых активов совершаются:
- сделки купли-продажи цифровых финансовых активов;
- иные сделки, связанные с цифровыми финансовыми активами, включая обмен цифровых финансовых активов одного вида на цифровые финансовые активы другого вида либо на цифровые права, предусмотренные законом, в том числе сделки с цифровыми финансовыми активами, выпущенными в информационных системах, организованных в соответствии с иностранным правом, а также сделки с цифровыми правами, включающими одновременно цифровые финансовые активы и иные цифровые права.
Операторы обеспечивают заключение сделок с цифровыми финансовыми активами путем сбора и сопоставления разнонаправленных заявок на совершение таких сделок либо путем участия за свой счет в сделке с цифровыми финансовыми активами в качестве стороны такой сделки в интересах третьих лиц.
В соответствии с ч. 2 ст. 10 ФЗ "О цифровых финансовых активах, цифровой валюте..." оператором обмена цифровых финансовых активов могут быть кредитные организации, организаторы торговли, а также иные юридические лица, которые включены Банком России на основании их ходатайства в реестр операторов обмена цифровых финансовых активов в порядке, установленном Положением Банка России от 16 декабря 2020 г. N 746-П.
В реестр включаются юридические лица, не являющиеся кредитными организациями либо организаторами торговли, если указанные юридические лица соответствуют следующим требованиям в отношении коммерческих организаций:
- личным законом юридического лица является российское право;
- размер уставного капитала на день подачи ходатайства о включении в реестр операторов обмена цифровых финансовых активов составляет не менее 50 млн руб.;
- размер чистых активов для хозяйственного общества, рассчитанный в соответствии с требованиями Банка России, составляет не менее 50 млн руб.;
- иным требованиям, содержащимся в ч. 3 ст. 10 ФЗ "О цифровых финансовых активах, цифровой валюте...".
Размер чистых активов общества рассчитывается как разность между стоимостью активов и величиной обязательств общества по состоянию на дату не ранее 5 рабочих дней до дня представления в Банк России ходатайства общества о включении его в реестр операторов обмена цифровых финансовых активов (п. 1 указания Банка России от 3 декабря 2020 г. N 5647-У).
Реестр операторов обмена цифровых финансовых активов размещается на официальном сайте Банка России.
Оператор может быть исключен из реестра операторов обмена цифровых финансовых активов в порядке, установленном указанием Банка России от 16 декабря 2020 г. N 5665-У.
Операторы обмена цифровых финансовых активов, по сути, являются криптобиржами, но только для обмена токенов, которые признаются по российскому законодательству цифровыми правами. В соответствии со ст. 141.1 ГК к таковым относятся те, которые признаны цифровыми правами в соответствии со специальным законом. На сегодняшний день такими специальными законами являются настоящий Федеральный закон и ФЗ "О цифровых финансовых активах, цифровой валюте...". Таким образом, операторы обмена могут организовывать торговлю утилитарными цифровыми правами и цифровыми финансовыми активами <41>;
--------------------------------
<41> См.: Журавлев А., Брисов Ю., Янковский Р., Левашенко А. Эволюция криптоэкономики и последние тренды децентрализованных финансов // Банковское обозрение. 2020. N 10. С. 32 - 35.
9) деятельностью операторов информационных систем, в которых осуществляется выпуск цифровых финансовых активов.
Оператором информационной системы, в которой осуществляется выпуск цифровых финансовых активов, может быть включенное в реестр операторов информационных систем, в которых осуществляется выпуск цифровых финансовых активов, юридическое лицо, личным законом которого является российское право (в том числе кредитная организация, лицо, имеющее право осуществлять депозитарную деятельность, лицо, имеющее право осуществлять деятельность организатора торговли) (ч. 1 ст. 5 ФЗ "О цифровых финансовых активах, цифровой валюте...") <42>.
--------------------------------
<42> Особенности правового положения оператора информационной системы, в которой осуществляется выпуск цифровых финансовых активов, урегулированы ст. 5 комментируемого Федерального закона (см. комментарий к ст. 5).
Перечень видов деятельности, указанный в комментируемой норме, не является исчерпывающим и позволяет оператору совмещать свою деятельность с иными видами деятельности финансовых организаций, но лишь в том случае, если возможность такого совмещения прямо предусмотрена федеральным законом. От того, совмещают ли операторы инвестиционных платформ свою деятельность с иными видами финансовой деятельности, зависят формы, состав сведений и порядок представления отчетов в Банк России.
В случае выявления операторами инвестиционных платформ неверных и (или) неактуальных значений показателей (текстовых или числовых) в отчетности, представленной ими в Банк России в течение 3 лет, предшествующих дню данного выявления, отчетность должна быть исправлена и представлена ими в Банк России в течение 10 рабочих дней со дня выявления неверных и (или) неактуальных значений (п. 1 - 6 указания Банка России от 29 января 2020 г. N 5395-У).
3. Частью 3 комментируемой статьи устанавливается минимальный размер собственных средств (капитала) оператора инвестиционной платформы - 5 млн руб. Он рассчитывается в порядке, установленном нормативными актами Банка России для организаторов торговли.
Установленная нормативно минимальная величина собственных средств (капитала) финансовой организации позволяет обеспечить основу ее финансовой устойчивости и надежности, повысить уровень ответственности за совершаемые операции.
В соответствии с Требованиями к составу собственных средств организаторов торговли, а также к порядку и срокам их расчета, утв. Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 16 апреля 2013 г. N 13-30/пз-н, в состав собственных средств включаются следующие показатели бухгалтерского баланса, составленного на последнюю отчетную дату:
- уставный капитал;
- собственные акции, выкупленные у акционеров;
- резервный капитал;
- переоценка внеоборотных активов;
- добавочный капитал (без переоценки);
- нераспределенная прибыль (непокрытый убыток).
Величина собственных средств (капитала) определяется путем сложения вышеуказанных показателей. Расчет осуществляется ежеквартально на дату составления бухгалтерского баланса.
Указом Президента от 25 июля 2013 г. N 645 Федеральная служба по финансовым рынкам была упразднена, а ее полномочия переданы Банку России в соответствии с Федеральным законом от 23 июля 2013 г. N 251-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с передачей Центральному банку Российской Федерации полномочий по регулированию, контролю и надзору в сфере финансовых рынков".
В настоящее время нормативные акты Федеральной службы по финансовым рынкам действуют - до вступления в силу соответствующих нормативных актов Банка России (ч. 1 ст. 49 Федерального закона N 251-ФЗ).
В дальнейшем требования к величине собственных средств (капитала) операторов инвестиционных платформ будут определяться Банком России, поскольку именно он на основании ст. 76.4 ФЗ "О Центральном банке РФ" устанавливает требования к собственным средствам (капиталу) или чистым активам некредитных финансовых организаций, обязательные (финансовые, экономические) нормативы, а также иные требования в соответствии с федеральными законами, регулирующими деятельность соответствующих организаций.
Некредитная финансовая организация должна отражать на счетах бухгалтерского учета в качестве доходов увеличение стоимости активов или уменьшение стоимости обязательств, приводящее к увеличению ее собственных средств (капитала) и происходящее в одной из следующих форм:
- приток активов;
- повышение стоимости активов в результате переоценки (за отдельными исключениями);
- уменьшение резервов под обесценение;
- уменьшение резервов - оценочных обязательств;
- увеличение активов в результате операций по поставке (реализации) активов;
- уменьшение стоимости (списание) обязательств (за отдельными исключениями), не связанное с уменьшением или выбытием активов (Положение Банка России от 29 июня 2020 г. N 726-П "О порядке отражения на счетах бухгалтерского учета некредитными финансовыми организациями доходов, расходов и прочего совокупного дохода").
Указанный документ применяется операторами инвестиционных платформ, операторами информационных систем, в которых осуществляется выпуск цифровых финансовых активов, и операторами обмена цифровых финансовых активов с 1 января 2023 г. (указание Банка России от 10 ноября 2020 г. N 5616-У "О применении отдельных нормативных актов Банка России по вопросам бухгалтерского учета и бухгалтерской (финансовой) отчетности").
Установленная комментируемой нормой величина собственных средств (капитала) оператора инвестиционной платформы сопоставима с установленными в настоящее время минимальными требованиями для других финансовых организаций. Например, для микрокредитной компании она составляет 2 млн руб., а с 1 июля 2024 г. - 5 млн руб. (письмо Банка России от 8 июня 2020 г. N 44-3-3/1332 "О требованиях к размеру собственных средств (капиталу) МКК").
Сопоставимые требования предусмотрены законодательством Финляндии (50 тыс. евро), Литвы (40 тыс. евро) и других стран.
4. В ч. 4 рассматриваемой нормы установлены специальные требования для лиц, имеющих право распоряжаться 10 и более процентами голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал оператора инвестиционной платформы. Учитываются все виды распоряжения - прямое или косвенное (через подконтрольных им лиц), самостоятельно или совместно с иными лицами, связанными с ними договорами доверительного управления имуществом, и (или) простого товарищества, и (или) поручения, и (или) акционерным соглашением, и (или) иным соглашением, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) оператора инвестиционной платформы <43>.
--------------------------------
<43> Сбежнев В.А. Цифровые инвестиции в Российской Федерации // Налоговый вестник - Консультации. Разъяснения. Мнения. 2019. N 12. С. 10 - 25.
Таковыми не могут являться следующие лица:
1) юридическое лицо, зарегистрированное в государствах или на территориях, не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций, перечень которых утверждается Минфином.
Перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны), утвержден Приказом Минфина от 13 ноября 2007 г. N 108н. В него входят Ангилья, Княжество Андорра, Антигуа и Барбуда, Содружество Багамы, Королевство Бахрейн, Белиз, Бермуды, Бруней-Даруссалам, Республика Вануату, Британские Виргинские острова, Гибралтар, Гренада, Содружество Доминики, Китайская Народная Республика, а также Специальный административный район Макао (Аомынь);
2) юридическое лицо, у которого за совершение нарушения была аннулирована (отозвана) лицензия на осуществление деятельности кредитной организации или некредитной финансовой организации.
Статьей 20 ФЗ "О банках и банковской деятельности" установлены два вида оснований для отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций:
а) факультативные, при которых Банк России вправе отозвать лицензию, но не обязан этого делать и может принять иное решение для воздействия на кредитную организацию - нарушителя в соответствии с требованиями ст. 74 ФЗ "О Центральном банке РФ".
В частности, Банк России может отозвать у кредитной организации лицензию на осуществление банковских операций в случаях, приведенных в ч. 1 ст. 20 ФЗ "О банках и банковской деятельности", в том числе:
- при установлении недостоверности сведений, на основании которых выдана указанная лицензия;
- задержке начала осуществления банковских операций, предусмотренных этой лицензией, более чем на один год со дня ее выдачи;
- установлении фактов существенной недостоверности отчетных данных;
- задержке более чем на 15 дней представления ежемесячной отчетности (отчетной документации);
- осуществлении, в том числе однократном, банковских операций, не предусмотренных указанной лицензией;
- неисполнении федеральных законов, регулирующих банковскую деятельность, а также нормативных актов Банка России, если в течение одного года к кредитной организации неоднократно применялись меры, предусмотренные ФЗ "О Центральном банке РФ";
- неоднократном в течение одного года нарушении требований, предусмотренных ст. 6, 7 (за исключением п. 3 ст. 7), 7.2, 7.3 и 7.5 ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма", и (или) неоднократном в течение одного года нарушении требований нормативных актов Банка России, изданных в соответствии с указанным Законом;
б) обязательные основания, то есть случаи, при наступлении которых у Банка России возникает обязанность отозвать лицензию на осуществление банковских операций. К таким основаниям ч. 2 ст. 20 ФЗ "О банках и банковской деятельности" относит в том числе случаи:
- если значение всех нормативов достаточности собственных средств (капитала) кредитной организации становится ниже 2%;
- если размер собственных средств (капитала) кредитной организации ниже минимального значения уставного капитала, установленного на дату государственной регистрации кредитной организации;
- если кредитная организация не исполняет в срок, установленный параграфом 4.1 гл. IX ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", требования Банка России о приведении в соответствие величины уставного капитала и размера собственных средств (капитала);
- если кредитная организация не способна удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей в течение 14 дней с наступления даты их удовлетворения и (или) исполнения, при этом указанные требования в совокупности должны составлять не менее 100 тыс. руб.
В отличие от установленных в ч. 1 ст. 20 ФЗ "О банках и банковской деятельности" оснований обязательность отзыва лицензии на совершение банковских операций возникает в случае нарушения кредитной организацией обязательных экономических параметров деятельности, что может свидетельствовать об ухудшении финансовой устойчивости кредитной организации. В этом случае Банк России отзывает у кредитной организации лицензию на осуществление банковских операций в течение 15 дней со дня получения органами Банка России, ответственными за отзыв указанной лицензии, достоверной информации о наличии оснований для отзыва этой лицензии у кредитной организации.
Отзыв лицензии на осуществление банковских операций по другим основаниям не допускается.
Решение Банка России об отзыве у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций вступает в силу со дня принятия соответствующего акта Банка России и может быть обжаловано в течение 30 дней со дня публикации сообщения об отзыве лицензии на осуществление банковских операций в "Вестнике Банка России". Обжалование указанного решения Банка России, а также применение мер по обеспечению исков в отношении кредитной организации не приостанавливают действия указанного решения Банка России.
После отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций кредитная организация должна быть ликвидирована в соответствии с требованиями ФЗ "О банках и банковской деятельности", а в случае признания ее банкротом - в соответствии с требованиями ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".
Лицензия на осуществление банковских операций может быть аннулирована Банком России в случае прекращения деятельности кредитной организации на основании решения ее учредителей (участников), а также в случаях, предусмотренных федеральными законами.
Порядок предоставления и рассмотрения ходатайства кредитной организации об аннулировании лицензии на осуществление банковских операций в случае прекращения ее деятельности в порядке ликвидации на основании решения ее учредителей (участников) установлен в указании Банка России от 24 июня 2011 г. N 2652-У.
Вместе с тем корректность комментируемой нормы вызывает сомнения. Ее буквальное прочтение позволяет сформулировать вывод о том, что речь идет о любой кредитной или некредитной финансовой организации (перечень которых содержится в ст. 76.1 ФЗ "О Центральном банке РФ"), в отношении которой могут быть приняты решения об отзыве или аннулировании соответствующей лицензии.
Однако это не так. Среди некредитных финансовых организаций существуют такие, которым не выдается лицензия на осуществление деятельности, но для которых предусматривается обязательное включение в соответствующие реестры, например кредитные рейтинговые агентства (на основании Положения Банка России от 12 сентября 2019 г. N 692-П) либо бюро кредитных историй (на основании Положения Банка России от 28 декабря 2014 г. N 452-П).
Соответственно, возникает вопрос, применяются ли требования п. 2 ч. 4 комментируемой статьи к таким некредитным финансовым организациям. Представляется, что для устранения законодательной коллизии необходимо дополнить рассматриваемую норму указанием на исключение некредитной финансовой организации из соответствующего реестра, поскольку исключение из реестра априори делает невозможным дальнейшее осуществление такой организацией своей финансовой деятельности;
3) физическое лицо, в отношении которого не истек срок, в течение которого оно считается подвергнутым административному наказанию в виде дисквалификации.
Согласно ст. 3.11 КоАП дисквалификация заключается в лишении физического лица права:
- замещать должности федеральной государственной гражданской службы, должности государственной гражданской службы субъекта РФ, должности муниципальной службы;
- занимать должности в исполнительном органе управления юридического лица;
- входить в совет директоров (наблюдательный совет);
- осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению юридическим лицом;
- осуществлять управление юридическим лицом в иных случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации;
- осуществлять деятельность по предоставлению государственных и муниципальных услуг либо деятельность в сфере подготовки спортсменов (включая их медицинское обеспечение) и организации и проведения спортивных мероприятий;
- осуществлять деятельность в области проведения экспертизы промышленной безопасности;
- осуществлять деятельность в области технического осмотра транспортных средств;
- осуществлять деятельность в области независимой оценки пожарного риска (аудита пожарной безопасности);
- осуществлять деятельность в области проведения экспертизы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд;
- осуществлять медицинскую деятельность или фармацевтическую деятельность;
- осуществлять деятельность в области управления многоквартирными домами.
Административное наказание в виде дисквалификации назначается судьей на срок от 6 месяцев до 3 лет.
В соответствии со ст. 32.11 КоАП постановление о дисквалификации должно быть немедленно после вступления постановления в законную силу исполнено лицом, привлеченным к административной ответственности.
Исполнение постановления о дисквалификации производится путем прекращения договора (контракта) с дисквалифицированным лицом. При заключении договора (контракта) уполномоченное заключить договор (контракт) лицо обязано запросить информацию о наличии дисквалификации физического лица в органе, ведущем реестр дисквалифицированных лиц.
В целях обеспечения учета лиц, в отношении которых имеются вступившие в законную силу постановления о дисквалификации, формируется реестр дисквалифицированных лиц, который ведется ФНС в соответствии с Постановлением Правительства от 30 сентября 2004 г. N 506. Внесение сведений в реестр дисквалифицированных лиц осуществляется ФНС не позднее 3 рабочих дней со дня получения им копии вступившего в силу постановления о дисквалификации либо судебного акта о пересмотре постановления о дисквалификации.
Лицо исключается из реестра дисквалифицированных лиц по истечении срока дисквалификации или при наличии в ФНС вступившего в силу судебного акта об отмене постановления о дисквалификации.
Сведения, содержащиеся в реестре дисквалифицированных лиц, являются открытыми для всеобщего ознакомления. Порядок получения сведений из реестра дисквалифицированных лиц, формы выписки из реестра и справки об отсутствии запрошенной информации утверждены Приказами ФНС от 31 декабря 2014 г. N НД-7-14/700@ и от 10 декабря 2019 г. N ММВ-7-14/627@.
Заинтересованные лица вправе получить сведения, содержащиеся в реестре дисквалифицированных лиц, в виде выписки о конкретном дисквалифицированном лице либо справки об отсутствии запрашиваемой информации в срок, не превышающий пять рабочих дней со дня получения соответствующего запроса, за плату в сумме 100 руб. в отношении каждого запрашиваемого лица (Постановление Правительства РФ от 3 июля 2014 г. N 615);
4) физическое лицо, имеющее неснятую или непогашенную судимость за преступления в сфере экономики или преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления.
Судимость представляет собой правовое состояние лица, обусловленное фактом осуждения и назначения ему по приговору суда наказания за совершенное преступление и влекущее при повторном совершении этим лицом преступления установленные уголовным законодательством правовые последствия. Имеющаяся у лица непогашенная или неснятая судимость порождает особые, складывающиеся на основе уголовно-правового регулирования публично-правовые отношения его с государством, которые при совершении этим лицом новых преступлений служат основанием для оценки его личности и совершенных им преступлений как обладающих повышенной общественной опасностью и потому предполагают применение к нему более строгих мер уголовной ответственности (п. 1.2 Постановления Конституционного Суда РФ от 19 марта 2003 г. N 3-П).
Лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу до момента погашения или снятия судимости. Судимость в соответствии с УК является необходимым условием признания рецидива преступления и учитывается при назначении наказания (ч. 1 ст. 86 УК).
Лицо, освобожденное от наказания, считается несудимым.
Судимость погашается:
а) в отношении лиц, условно осужденных, - по истечении испытательного срока;
б) в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказаний, чем лишение свободы, - по истечении одного года после отбытия или исполнения наказания;
в) в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за преступления небольшой или средней тяжести, - по истечении 3 лет после отбытия наказания;
г) в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за тяжкие преступления, - по истечении 8 лет после отбытия наказания;
д) в отношении лиц, осужденных за особо тяжкие преступления, - по истечении 10 лет после отбытия наказания.
Если осужденный в установленном законом порядке был досрочно освобожден от отбывания наказания или неотбытая часть наказания была заменена более мягким видом наказания, то срок погашения судимости исчисляется исходя из фактически отбытого срока наказания с момента освобождения от отбывания основного и дополнительного видов наказаний.
Если осужденный после отбытия наказания вел себя безупречно, а также возместил вред, причиненный преступлением, то по его ходатайству суд может снять с него судимость до истечения срока погашения судимости.
Погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью. Поэтому лицо будет считаться не имеющим судимости (п. 24 Ответов на вопросы, поступившие из судов, по применению Федеральных законов от 7 марта 2011 г. N 26-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации" и от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации", утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27 июня 2012 г.).
Преступления в сфере экономики содержатся в разделе VIII УК, преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления - в гл. 30 УК;
5. Частью 5 комментируемой нормы предусмотрено, что единоличным исполнительным органом, членом коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции) или совета директоров (наблюдательного совета) оператора инвестиционной платформы не может являться физическое лицо:
1) включенное в реестр дисквалифицированных лиц (либо в отношении которого не истек срок дисквалификации);
2) имеющее неснятую или непогашенную судимость за преступления в сфере экономики или преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления;
3) не имеющее высшего образования.
В случае вынесения в отношении, например, члена совета директоров кредитной организации административного наказания в виде дисквалификации указанное лицо считается выбывшим из состава совета директоров (наблюдательного совета) со дня вступления в силу соответствующего решения суда.
Подробнее про дисквалификацию и судимость см. комментарий к ч. 4 настоящей статьи.
Согласно ч. 1 ст. 3.11 КоАП дисквалификация руководителя представляет собой административное наказание, состоящее в лишении его права в том числе занимать должности в исполнительном органе управления юридического лица, входить в совет директоров (наблюдательный совет), осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению юридическим лицом.
С одной стороны, утрата субъектом правового статуса должностного лица не препятствует привлечению его к административной ответственности за совершенное в рамках должностного статуса правонарушение (п. 10 Обзора судебной практики "О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами дел об административных правонарушениях, предусмотренных главой 14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 6 декабря 2017 г.).
С другой стороны, "из системного толкования ст. 32.11 КоАП РФ и ст. 83 Трудового кодекса РФ следует, что назначение административного наказания в виде дисквалификации не влечет автоматической утраты дисквалификационным лицом полномочий, возложенных на него трудовым договором (контрактом). Данные полномочия прекращаются с момента прекращения трудового договора (контракта) в порядке, предусмотренном трудовым законодательством (Постановление ФАС Поволжского округа от 6 марта 2012 г. по делу N А55-5876/2011)" <44>.
--------------------------------
<44> Постатейный комментарий к Кодексу РФ об административных правонарушениях. Часть первая / Р.В. Амелин, А.В. Колоколов, М.Д. Колоколова и др.; Под общ. ред. Л.В. Чистяковой. М.: ГроссМедиа; РОСБУХ, 2019. Т. 1. 1343 с.
По сравнению с лицами, рассмотренными в ч. 4 комментируемой статьи, квалифицированные требования в отношении единоличного исполнительного органа (руководителя) оператора включают высшее образование. Таким образом, высшее образование является важнейшим квалификационным параметром назначения лица на соответствующую должность.
Наличие квалификационных требований и требований к деловой репутации единоличного исполнительного органа оператора инвестиционной платформы не являются чем-то абсолютно новым.
Изначально требования об оценке соответствия квалификационным требованиям и требованиям к деловой репутации лиц, указанных в ст. 11.1 ФЗ "О банках и банковской деятельности" и ст. 60 ФЗ "О Центральном банке РФ", содержались в указании Банка России от 15 апреля 2016 г. N 3998-У. В настоящее время квалификационные требования и требования к деловой репутации предусмотрены в ФЗ "О банках и банковской деятельности" (ч. 20 ст. 11, ст. 16).
В частности, предусматривается, что лица, осуществляющие функции члена совета директоров, и кандидаты на соответствующие позиции, а также лицо, осуществляющее функции руководителя кредитной организации, главного бухгалтера, заместителя главного бухгалтера кредитной организации, руководителя и иных лиц, перечисленных в ст. 11 ФЗ "О банках и банковской деятельности", при согласовании кандидатур, назначении (избрании) на должности и в течение всего периода осуществления функций по указанным должностям, включая временное исполнение должностных обязанностей, должны соответствовать квалификационным требованиям и требованиям к деловой репутации, установленным п. 1 ч. 1 ст. 16 ФЗ "О банках и банковской деятельности".
В случае вынесения в отношении, например, члена совета директоров кредитной организации административного наказания в виде дисквалификации указанное лицо считается выбывшим из состава совета директоров (наблюдательного совета) со дня вступления в силу соответствующего решения суда.
Положением Банка России от 27 декабря 2017 г. N 625-П установлены правила оценки соответствия квалификационным требованиям и (или) требованиям к деловой репутации лиц, входящих в состав органов управления, иных должностных лиц и учредителей (акционеров, участников) финансовых организаций.
В целях контроля за выполнением указанных требований финансовым организациям рекомендуется проверять подлинность представленного документа о высшем образовании с использованием открытых источников. В случае отсутствия такой возможности рекомендуется запрашивать информацию о подлинности предоставленного документа о высшем образовании непосредственно в образовательной организации высшего образования.
В случае выявления Банком России несоответствия квалификационным требованиям или требованиям к деловой репутации в отношении финансовой организации Банк России вправе направить предписание об устранении нарушений в деятельности в соответствии с Положением Банка России от 9 декабря 2020 г. N 745-П. Требования данного документа распространяются на страховые организации, негосударственные пенсионные фонды, управляющие компании инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов, микрофинансовые организации, бюро кредитных историй, а также операторов информационных систем, в которых осуществляется выпуск цифровых финансовых активов, операторов обмена цифровых финансовых активов и кредитные организации.
6. Оператором инвестиционной платформы, а также лицами, указанными в абз. 1 ч. 4 и абз. 1 ч. 5 настоящей статьи, не могут являться организации и физические лица, включенные:
- в перечень организаций и физических лиц, в отношении которых имеются сведения об их причастности к экстремистской деятельности или терроризму;
- перечень организаций и физических лиц, в отношении которых имеются сведения об их причастности к распространению оружия массового уничтожения.
В Российской Федерации запрещаются создание и деятельность организаций, цели или действия которых направлены на пропаганду, оправдание и поддержку терроризма или совершение преступлений, предусмотренных ст. 205 - 206, 208, 211, 220, 221, 277 - 280, 282.1 - 282.3, 360 и 361 УК.
Основные правовые категории, связанные с терроризмом и экстремистской деятельностью, а также комплекс мероприятий по борьбе с ними содержатся в Федеральном законе от 6 марта 2006 г. N 35-ФЗ "О противодействии терроризму" и Федеральном законе от 25 июля 2002 г. N 114-ФЗ "О противодействии экстремистской деятельности".
Терроризмом признается идеология насилия и практика воздействия на принятие решения органами государственной власти, органами местного самоуправления или международными организациями, связанные с устрашением населения и (или) иными формами противоправных насильственных действий.
Террористической деятельностью является деятельность, включающая в себя:
а) организацию, планирование, подготовку, финансирование и реализацию террористического акта;
б) подстрекательство к террористическому акту;
в) организацию незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества (преступной организации), организованной группы для реализации террористического акта, а равно участие в такой структуре;
г) вербовку, вооружение, обучение и использование террористов;
д) информационное или иное пособничество в планировании, подготовке или реализации террористического акта;
е) пропаганду идей терроризма, распространение материалов или информации, призывающих к осуществлению террористической деятельности либо обосновывающих или оправдывающих необходимость осуществления такой деятельности.
Противодействие терроризму - это деятельность органов государственной власти и органов местного самоуправления, а также физических и юридических лиц:
а) по предупреждению терроризма, в том числе по выявлению и последующему устранению причин и условий, способствующих совершению террористических актов (профилактика терроризма);
б) выявлению, предупреждению, пресечению, раскрытию и расследованию террористического акта (борьба с терроризмом);
в) минимизации и (или) ликвидации последствий проявлений терроризма.
Организация признается террористической и подлежит ликвидации (ее деятельность - запрещению) по решению суда на основании заявления Генерального прокурора Российской Федерации или подчиненного ему прокурора в случае, если от имени или в интересах организации осуществляются организация, подготовка и совершение преступлений, предусмотренных ст. 205 - 206, 208, 211, 220, 221, 277 - 280, 282.1 - 282.3, 360 и 361 УК РФ, а также в случае, если указанные действия осуществляет лицо, которое контролирует реализацию организацией ее прав и обязанностей (ч. 1, 2 ст. 24 Федерального закона от 6 марта 2006 г. N 35-ФЗ "О противодействии терроризму").
Для целей выявления организаций и физических лиц, в отношении которых имеются сведения об их причастности к экстремистской деятельности или терроризму, в Российской Федерации формируются соответствующие перечни.
Основания для включения организации или физического лица в перечень организаций и физических лиц, в отношении которых имеются сведения об их причастности к экстремистской деятельности или терроризму, перечислены в п. 2.1 ст. 6 ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма":
1) вступившее в законную силу решение суда Российской Федерации о ликвидации или запрете деятельности организации в связи с ее причастностью к экстремистской деятельности или терроризму;
2) вступивший в законную силу приговор суда Российской Федерации о признании лица виновным в совершении хотя бы одного из преступлений, предусмотренных ст. 205, 205.1, 205.2, 205.3, 205.4, 205.5, 206, 208, 211, 220, 221, 277, 278, 279, 280, 280.1, 282, 282.1, 282.2, 282.3, 360 и 361 УК РФ;
2.1) вступившее в законную силу постановление о назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст. 15.27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях;
3) решение Генерального прокурора Российской Федерации, подчиненного ему прокурора или федерального органа исполнительной власти в области государственной регистрации (его соответствующего территориального органа) о приостановлении деятельности организации в связи с их обращением в суд с заявлением о привлечении организации к ответственности за экстремистскую деятельность;
4) процессуальное решение о признании лица подозреваемым в совершении хотя бы одного из преступлений, предусмотренных ст. 205, 205.1, 205.2, 205.3, 205.4, 205.5, 206, 208, 211, 220, 221, 277, 278, 279, 280, 280.1, 282, 282.1, 282.2, 282.3, 360 и 361 УК РФ;
5) постановление следователя о привлечении лица в качестве обвиняемого в совершении хотя бы одного из преступлений, предусмотренных ст. 205, 205.1, 205.2, 205.3, 205.4, 205.5, 206, 208, 211, 220, 221, 277, 278, 279, 280, 280.1, 282, 282.1, 282.2, 282.3, 360 и 361 УК РФ;
6) составляемые международными организациями, осуществляющими борьбу с терроризмом, или уполномоченными ими органами и признанные Российской Федерацией перечни организаций и физических лиц, связанных с террористическими организациями или террористами;
7) признаваемые в Российской Федерации в соответствии с международными договорами Российской Федерации и федеральными законами приговоры или решения судов и решения иных компетентных органов иностранных государств в отношении организаций или физических лиц, осуществляющих террористическую деятельность.
Основания для исключения организации или физического лица из данного перечня содержатся в п. 2.2 ст. 6 названного Закона.
Перечень формируется Росфинмониторингом. Правила формирования перечня определены Постановлением Правительства от 6 августа 2015 г. N 804.
Федеральный закон от 23 апреля 2018 г. N 90-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия финансированию распространения оружия массового уничтожения" разработан в целях создания в России механизма противодействия финансированию распространения оружия массового уничтожения, а также приведения национального законодательства в соответствие с международными стандартами в данной сфере. В пояснительной записке к законопроекту N 298156-7 содержалась ссылка на Резолюцию 1540 Совета Безопасности ООН (2004 г.), согласно которой все государства обязаны принять соответствующие законы, запрещающие предоставлять помощь и финансирование любым негосударственным субъектам, которые пытаются разрабатывать, приобретать, производить, обладать, перевозить, передавать и применять ядерное оружие и средства его доставки, в особенности в террористических целях.
В соответствии с требованиями 7-ой Рекомендации Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ) странам следует применять целевые финансовые санкции согласно резолюциям Совета Безопасности ООН, относящимся к предупреждению, воспрепятствованию и прекращению распространения оружия массового уничтожения и его финансирования. В соответствии с пояснительной запиской к 7-ой Рекомендации ФАТФ меры, предусмотренные названной Рекомендацией ФАТФ, носят превентивный характер и необходимы в целях замораживания денежных средств или иного имущества юридических и физических лиц, связанных с финансированием распространения оружия массового уничтожения.
К лицам, в отношении которых имеются сведения об их причастности к распространению оружия массового уничтожения, применяется комплекс мер, включающий в том числе замораживание (блокирование) денежных средств или иного имущества; обязательных контроль осуществляемых операций; приостановление операций на срок пять рабочих дней с одновременным уведомлением об этом Росфинмониторинга.
Правила формирования перечня организаций и физических лиц, в отношении которых имеются сведения об их причастности к распространению оружия массового уничтожения, определены Постановлением Правительства от 26 октября 2018 г. N 1277. Данный перечень также формируется Росфинмониторингом <45>.
--------------------------------
<45> См.: Сбежнев В.А. Цифровые инвестиции в Российской Федерации // Налоговый вестник - Консультации. Разъяснения. Мнения. 2019. N 12. С. 10 - 25.
7. Согласно ч. 7 комментируемой статьи полномочия единоличного исполнительного органа оператора инвестиционной платформы не могут быть переданы юридическому лицу (управляющей организации).
По общему правилу, установленному п. 3 ст. 65.3 ГК, в корпорации образуется единоличный исполнительный орган (директор, генеральный директор, председатель и т.п.). Уставом корпорации может быть предусмотрено предоставление полномочий единоличного исполнительного органа нескольким лицам, действующим совместно, или образование нескольких единоличных исполнительных органов, действующих независимо друг от друга (абз. 3 п. 1 ст. 53 ГК). В качестве единоличного исполнительного органа корпорации может выступать как физическое, так и юридическое лицо.
Эта общая норма находит отражение и в других нормативных правовых актах, регулирующих деятельность корпораций, например в Федеральных законах от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах".
Поскольку операторы инвестиционных платформ создаются в форме хозяйственных обществ, указанные требования на них также должны бы распространяться, но это не так. Происходит это потому, что вышеуказанные нормы ГК и законодательства о корпорациях соотносятся с ч. 7 ст. 10 как общие и специальные нормы.
В доктрине считается, что "общие нормы регулируют общественные отношения определенного рода, а специальные - соответствующий вид данных отношений. Иначе говоря, общие регулируют более широкий круг общественных отношений, применяя достаточно высокую меру их обобщения. Специальные нормы содержат более детализированные предписания по сравнению с общими нормами, ибо полнее учитывают особенности общественных отношений" <46>.
--------------------------------
<46> Мелехин А.В. Теория государства и права: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп., 2009.
В случае возникновения общей и специальной нормы возникает правовая коллизия, которая разрешается следующим образом: "приоритет в применении на основе принципа lex specialis derogat generali ("специальный закон отменяет (вытесняет) общий закон") отдается специальной норме (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 1 декабря 1999 г. N 211-О)" <47>.
--------------------------------
<47> Бородкин В.Г. Соотношение общих и специальных норм об оспаривании сделок корпорации на основе буквального и системного толкования // Оборонно-промышленный комплекс: вопросы права. 2020. N 1. С. 67 - 72.
Следовательно, комментируемая норма не позволяет единоличному исполнительному органу оператора инвестиционной платформы передавать свои полномочия юридическому лицу (управляющей организации).
Очевидно, установленное комментируемой статьей правило обусловлено тем, что единоличный исполнительный орган оператора должен соответствовать определенным требованиям (квалификационным и требованиям к деловой репутации), что может быть обеспечено только в том случае, когда единоличным исполнительным органом выступает физическое лицо, а не организация.
Аналогичные требования предъявляются и к единоличным исполнительным органам других финансовых организаций.
В письме Банка России от 25 декабря 2019 г. N ИН-06-14/99 "Информационное письмо о Рекомендациях исполнительным органам финансовых организаций" подчеркнуто, что для некоторых видов финансовых организаций федеральными законами, регулирующими их деятельность, предусмотрено, что полномочия единоличного исполнительного органа не могут быть переданы юридическому лицу или управляющей организации, например п. 7 ст. 38 Федерального закона от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах", ч. 1 и 2 ст. 5 Федерального закона от 7 февраля 2011 г. N 7-ФЗ "О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте", ч. 5 ст. 6 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. N 325-ФЗ "Об организованных торгах".
8. Согласно ч. 8 комментируемой статьи оператор инвестиционной платформы обязан:
- утвердить внутренний документ по управлению конфликтами интересов;
- раскрывать информацию о выявленных конфликтах интересов и принятых мерах по управлению такими конфликтами.
Требования к указанному документу, в том числе к его содержанию, устанавливаются нормативными актами Банка России.
Управление конфликтом интересов - задача, которая изначально ставилась перед кредитными организациями в рамках процедур внутреннего контроля и основывалась на действии ряда международных норм.
В документе Базельского комитета по банковскому надзору "Принципы совершенствования корпоративного управления", принятом в октябре 2010 г. (Basel Committee on Banking Supervision, "Principles for enhancing corporate governance", October 2010) и доведенном до сведения кредитных организаций письмом от 6 февраля 2012 г. N 14-Т, в частности, отмечалось, что конфликт интересов может возникнуть в самых различных сферах деятельности (например, кредитная организация может кредитовать организацию, одновременно продавать и покупать за свой счет ценные бумаги этой организации; либо кредитная организация одновременно находится в государственной собственности и подпадает под надзор государства и т.д.), а также между интересами кредитной организации или ее клиентов, с одной стороны, и интересами членов совета директоров и исполнительных органов - с другой (например, кредитная организация может иметь деловые отношения с организацией, в которой кто-нибудь из директоров имеет финансовый интерес).
Соответственно, управление конфликтом интересов является важнейшим элементом корпоративного управления в кредитной организации.
Основные полномочия по управлению им предлагается возлагать на совет директоров (наблюдательный совет) организации, именно он должен следить за тем, чтобы был разработан и выполнялся порядок идентификации потенциальных конфликтов интересов. При невозможности избежать конфликта интересов следует принять меры к адекватному управлению ими (отношения в соответствии с надлежащей корпоративной политикой, национальным законодательством и стандартами в области надзора).
В том числе в организации должна быть разработана и документально зафиксирована политика в отношении конфликта интересов и порядок ее реализации, предусматривающие, в частности, необходимость избегать конфликта, процедуры для его разрешения, порядок уведомления совета директоров о фактах, способных вызвать или уже вызвавших конфликт интересов, и иные шаги (п. 56 письма Банка России от 6 февраля 2012 г. N 14-Т).
В дальнейшем выявление конфликтов интересов в деятельности кредитной организации и ее служащих, участие в разработке внутренних документов, направленных на его минимизацию, были отнесены к функционалу службы внутреннего контроля в кредитных организациях и банковских группах (п. 4(1).1 Положения Банка России об организации внутреннего контроля в кредитных организациях и банковских группах от 16 декабря 2003 г. N 242-П, а порядок предотвращения конфликта интересов был назван в числе документов, которые должна разработать кредитная организация (п. 16 прил. 2 к Положению Банка России от 16 декабря 2003 г. N 242-П).
В дальнейшем вопрос об утверждении порядка предотвращения конфликта интересов был отнесен к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) кредитной организации ст. 11.1-1 ФЗ "О банках и банковской деятельности".
После принятия Банком России на себя функций мегарегулятора финансовой системы нормативные акты, регулирующие деятельность кредитных организаций и некредитных финансовых организаций, во многом стали унифицироваться. Многие из требований, которые предъявлялись к кредитным организациям, стали предъявляться и к некредитным финансовым организациям.
В частности, Концепция организации системы внутреннего контроля для некредитных финансовых организаций <48> предусматривает необходимость разработки внутренних документов, направленных на выявление конфликта интересов и управление им в деятельности некредитных финансовых организаций (п. 3.4.3 Концепции), а также необходимость отражать вопросы управления конфликтом интересов в документации, регламентирующей деятельность контрольных функций, для обеспечения эффективности функционирования системы внутреннего контроля некредитных финансовых организаций (п. 5.3 Концепции).
--------------------------------
<48> Концепция организации системы внутреннего контроля для некредитных финансовых организаций (утв. Банком России) // Текст документа приведен в соответствии с публикацией на сайте http://www.cbr.ru/ по состоянию на 31.10.2017.
В развитие подходов Базельского комитета по банковскому надзору Банк России решением Совета директоров от 21 марта 2014 года одобрил Кодекс корпоративного управления (письмо от 10 апреля 2014 г. N 06-52/2463), а позднее определил ключевую роль совета директоров акционерных обществ в предупреждении, выявлении и урегулировании внутренних конфликтов между органами общества, акционерами общества и его работниками (письмо Банка России от 17 февраля 2016 г. N ИН-06-52/8 "О раскрытии в годовом отчете публичного акционерного общества отчета о соблюдении принципов и рекомендаций Кодекса корпоративного управления"). Документ, в частности, обязывает общества принимать все необходимые и возможные меры для предупреждения и урегулирования конфликта (а равно минимизации его последствий) между органом общества и его акционером (акционерами), а также между акционерами, если такой конфликт затрагивает интересы общества, в том числе использовать внесудебные процедуры разрешения спора, включая медиацию.
Таким образом, изложенное в комментируемой части ст. 10 требование к оператору инвестиционной платформы разрабатывать внутренний документ (документы) по управлению конфликтом интересов является логичным продолжением политики Банка России по корпоративному управлению, реализуемой в отношении финансовых организаций в целом и основанной на документах Базельского комитета по банковскому надзору.
В соответствии с указанием Банка России от 2 декабря 2019 г. N 5337-У внутренний документ (документы) по управлению конфликтами интересов оператора инвестиционной платформы должен содержать следующие положения:
- перечень конфликтов интересов оператора;
- сведения о наличии должностных лиц, ответственных за соблюдение оператором и его работниками требований внутреннего документа, в обязанности которых не должно входить оказание услуг по содействию в инвестировании и услуг по привлечению инвестиций с использованием инвестиционной платформы;
- перечень мер по управлению конфликтами интересов оператора, в том числе по выявлению, контролю вышеуказанных конфликтов интересов и предотвращению их последствий;
- права и обязанности работников оператора инвестиционной платформы в рамках осуществления оператором мер по управлению его конфликтами интересов;
- порядок раскрытия на используемом для предоставления доступа к инвестиционной платформе сайте оператора инвестиционной платформы информации о выявленных конфликтах интересов и принятых мерах по управлению ими, включая срок ее раскрытия;
- порядок осуществления контроля за соблюдением требований внутреннего документа, предусматривающий проведение проверок соблюдения работниками оператора инвестиционной платформы требований внутреннего документа;
- периодичность проведения оператором инвестиционной платформы проверок соблюдения его работниками требований внутреннего документа;
- порядок ознакомления работников оператора инвестиционной платформы с внутренним документом.
Не реже раза в год внутренний документ должен анализироваться оператором на предмет его актуальности и эффективности, и в случае выявления в нем неактуальных сведений или мер, не обеспечивающих эффективность управления конфликтами интересов, он должен быть пересмотрен оператором.
В целях повышения прозрачности деятельности операторов, а также повышения доверия со стороны клиентов к инвестиционным платформам Банк России рекомендует раскрывать информацию о результатах проведенных проверок соблюдения работниками оператора инвестиционной платформы требований внутреннего документа по управлению конфликтами интересов (в том числе в случае, если конфликты интересов не были выявлены), а также даты проведения соответствующих проверок и даты раскрытия информации об их проведении на странице сайта оператора, на которой раскрывается информация о выявленных конфликтах интересов (письмо Банка России от 21 июня 2021 г. N ИН-015-34/42 "О раскрытии информации операторами инвестиционных платформ").
9. Частью 9 комментируемой статьи на оператора инвестиционной платформы возложена обязанность предоставить по запросу другого оператора инвестиционной платформы в срок не позднее дня, следующего за днем получения запроса, следующую информацию о лице, привлекающем инвестиции с использованием инвестиционной платформы:
- имя, дату и место рождения, адрес места жительства физического лица - индивидуального предпринимателя или наименование, место нахождения и адрес юридического лица;
- сведения о суммах инвестиций, привлеченных лицом, привлекающим инвестиции, в инвестиционной платформе в текущем календарном году, а также о максимальном объеме денежных средств, указанном в каждом действующем инвестиционном предложении в этой инвестиционной платформе, по достижении которого инвестиционное предложение прекращается.
Форма запроса и алгоритм действий оператора инвестиционной платформы в настоящее время не установлен, в связи с чем оператор инвестиционной платформы вправе их раскрыть в разрабатываемых внутренних документах.
В определенной мере указанная обязанность позволяет оператору инвестиционной платформы идентифицировать своих клиентов.
Определенная комментируемой нормой обязанность является безусловной, оснований для отказа оператора инвестиционной платформы в предоставлении таких сведений или информации действующим законодательством не предусмотрено.
