Комментарий к статье 11. Требования к инвестиционной платформе
Комментарий к статье 11
1. Комментируемая норма обязывает инвестиционные платформы вести реестр заключенных с ее использованием договоров, а именно:
- договоров об оказании услуг по привлечению инвестиций;
- договоров об оказании услуг по содействию в инвестировании (см. подробнее комментарий к ст. 3);
- договоров инвестирования (см. подробнее комментарий к ст. 13).
Необходимость фиксирования сведений о заключенных сторонами договорах обусловлена, во-первых, требованиями к прозрачности заключаемых инвестиционной платформой сделок и сохранения ее финансовой устойчивости; во-вторых, требованиями законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.
Оператор инвестиционной платформы отнесен к числу организаций, осуществляющих операции с денежными средствами, обязанных выполнять требования ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма", в том числе в части идентификации клиентов, представителей клиента, выгодоприобретателей и бенефициарных владельцев, осуществления обязательного контроля определенных операций, и аккумулирования установленных названным законодательством сведений.
Законодательство о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма обязывает документально фиксировать и представлять в уполномоченный орган не позднее 3 рабочих дней, следующих за днем совершения операции, такие сведения, как вид операции и основания ее совершения; дату совершения операции с денежными средствами или иным имуществом; сумму, на которую она совершена; а также сведения, необходимые для идентификации клиента, и иные.
Законодатель подразделяет виды договоров, заключаемых в процессе инвестирования с использованием возможностей инвестиционных платформ, на две группы ("основным критерием для признания того или иного договора инвестиционным должен быть признак осуществления инвестиционной деятельности" <49>):
1) собственно договор инвестирования. Особенности его заключения раскрыты в ст. 13 комментируемого Закона. Данный договор заключается в письменной форме с помощью информационных технологий и технических средств инвестиционной платформы путем принятия инвестиционного предложения лица, привлекающего инвестиции, и перечисления на его банковский счет денежных средств инвесторов.
При этом "содержание договора инвестирования складывается из суммы принятых инвестиционных предложений лица, привлекающего инвестиции, и сформированных существа и количества, порядка осуществления утилитарных цифровых прав лица, привлекающего инвестиции. Договор инвестирования возникает при достижении максимального уровня денежных средств инвесторов, перечисленных с номинального счета оператора инвестиционной платформы на банковский счет лица, привлекающего инвестиции. Надо отметить, что в данной ситуации речь идет не о быстроте (smart - "умный, быстрый") исполнения договора инвестирования, а только о его заключении с помощью информационных технологий и технических средств инвестиционной платформы" <50>;
2) договоры об оказании услуг по привлечению инвестиций и договоры об оказании услуг по содействию инвестиции, в совокупности образующие деятельность по организации привлечения инвестиций.
--------------------------------
<49> См.: Лисица В.Н. Правовое регулирование инвестиционных отношений: теория, законодательство и практика применения: Монография / Рос. акад. наук, Ин-т философии и права СО РАН; М-во образования и науки РФ, Новосибирский гос. ун-т. Новосибирск, 2011. С. 243.
<50> Андреев В.К. Договоры инвестирования, заключаемые с использованием инвестиционных платформ путем приобретения утилитарных цифровых прав // Юрист. 2020. N 1. С. 15 - 21.
Указанные договоры "оформляют краудфандинговые отношения, презюмируются возмездными, являются договорами присоединения, и их стандартные формы должны размещаться в правилах инвестиционной платформы" <51>.
--------------------------------
<51> Кузнецова О.А. Экономико-социальная природа и правовая форма краудфандинговых отношений / Под ред. О.А. Кузнецовой, В.Г. Голубцова, Г.Я. Борисевич, Л.В. Боровых, Ю.В. Васильевой, С.Г. Михайлова, С.Б. Полякова, А.С. Телегина, Т.В. Шершень // Пермский юридический альманах. Ежегодный научный журнал. 2019. N 1. С. 473 - 483.
По мнению В.К. Андреева, "эти договоры являются разновидностью договора возмездного оказания услуг, однако плата за оказание услуг по привлечению инвестиций и (или) плата за оказание услуг по содействию в инвестировании не взимается, если это предусмотрено правилами инвестиционной платформы.
Особенностью договора об оказании услуг по предоставлению информации является обязанность одной из сторон или обеих сторон не совершать в течение определенного периода действий, в результате которых информация может быть раскрыта третьим лицам" <52>.
--------------------------------
<52> Андреев В.К. Договоры инвестирования, заключаемые с использованием инвестиционных платформ путем приобретения утилитарных цифровых прав // Юрист. 2020. N 1. С. 15 - 21.
Регулирование деятельности договоров в сфере краудфандинга обусловило внесение определенных изменений в законодательство о рекламе.
В частности, согласно ч. 5.2 ст. 28 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" реклама услуг по содействию в инвестировании с использованием инвестиционной платформы должна содержать:
1) адрес сайта в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, на котором осуществляется раскрытие информации оператором инвестиционной платформы;
2) указание на то, что заключение с использованием инвестиционной платформы договоров, по которым привлекаются инвестиции, является высокорискованным и может привести к потере инвестированных денежных средств в полном объеме.
Не допускается реклама, связанная с привлечением инвестиций с использованием инвестиционной платформы следующими способами (ч. 5.3 ст. 28 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе"):
1) предоставление займов;
2) приобретение размещаемых акций непубличного акционерного общества и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции непубличного акционерного общества;
3) приобретение утилитарных цифровых прав.
Таким образом, "реклама, связанная с привлечением инвестиций с использованием инвестиционной платформы, может осуществляться только для акций публичных акционерных обществ и других эмиссионных ценных бумаг с учетом требований п. 2 ст. 5 Закона о привлечении инвестиций" <53>.
--------------------------------
<53> Андреев В.К. Договоры инвестирования, заключаемые с использованием инвестиционных платформ путем приобретения утилитарных цифровых прав" // Юрист. 2020. N 1. С. 15 - 21.
В отношении корректности указания рекламы финансовой деятельности существует довольно обширная судебная практика по фактам публикации коммерческими организациями, не являющимися финансовыми, не имеющими соответствующего разрешения (лицензии) либо не включенными в соответствующие реестры, рекламы своих финансовых услуг.
Пример. В адрес Новосибирского УФАС России поступило заявление Сибирского главного управления Банка России по факту размещения в журнале рекламы компании "С", в том числе следующего содержания: "Инвестиции до 18% годовых. Микрозаймы от 0,3% в день до 60 000 руб. <...> Каждому клиенту гарантированный подарок...", а также: "Умные деньги работают и приносят прибыль до 18% годовых. Микрозаймы от 0,3% в день до 60 000 руб. При открытии нового договора 1% к ставке <...> звонок бесплатный...".
Суд посчитал, что объектом рекламирования в данном случае являются именно услуги по предоставлению микрозаймов и инвестированию денежных средств с прибылью в виде 18% годовых.
Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, ФАС решил признать вышеуказанную информацию ненадлежащей рекламой, а ООО "С" - нарушившим ч. 14 ст. 28 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (реклама по оказанию банковских, страховых и иных финансовых услуг или осуществления финансовой деятельности лицами, не имеющими соответствующих лицензий, разрешений, аккредитации либо не включенными в соответствующий реестр или не являющиеся членами соответствующих саморегулируемых организаций, не допускается). ООО "С" выдано предписание о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе (см. решение Новосибирского УФАС России от 5 июля 2019 г. по делу N 054/05/28-703/2019; решением Арбитражного суда Новосибирской области от 5 ноября 2019 г. по делу N А45-26809/2019 отказано в признании недействительным данного решения; Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2020 г. N 07АП-8866/19 по делу N А45-26809/2019 решение Арбитражного суда Новосибирской области от 5 ноября 2019 г. по делу N А45-26809/2019 оставлено без изменения).
Устанавливая обязанность инвестиционных платформ содержать реестр заключенных с их использованием договоров, законодатель не установил порядок ведения такого реестра, его содержание, форму и прочие аспекты правоприменения. Кроме того, в комментируемой статье отсутствует отсылка к подзаконному акту, который бы урегулировал образовавшийся в праве пробел.
Таким образом, инвестиционная платформа должна самостоятельно разработать и утвердить форму ведения реестра договоров в порядке, установленном для утверждения внутренних документов в соответствии с уставом общества и корпоративным законодательством.
Между тем примеры надлежащей регламентации подобных вопросов имеются в российском законодательстве. В частности, согласно п. 4 ч. 3 ст. 6 Федерального закона от 23 декабря 2003 г. N 177-ФЗ "О страховании вкладов в банках Российской Федерации" банки-участники системы страхования вкладов обязаны вести ежедневный учет обязательств банка перед вкладчиками и встречных требований банка к вкладчику, обеспечивающий готовность банка сформировать при наступлении страхового случая, а также на любой день по требованию Банка России реестр обязательств банка перед вкладчиками в порядке и по форме, которые устанавливаются Банком России по предложению агентства по страхованию вкладов.
Порядок ведения такого реестра установлен указанием Банка России от 28 ноября 2018 г. N 4990-У "О порядке формирования и форме реестра обязательств банка перед вкладчиками". Корректность ведения данного документа проверяет Банк России в рамках своей надзорной деятельности.
Обращает на себя внимание и то, что законодатель не предусмотрел открытость ведения данного реестра для третьих лиц, равно как и обязанность раскрывать соответствующую информацию лицам, не являющимся стороной заключенных договоров.
Указанное обстоятельство во многом нивелирует положительный эффект от предусмотренной обязанности ведения реестра договоров и усиливает риски недобросовестных действий как со стороны операторов инвестиционной платформы, так и со стороны участников (сторон) заключаемых договоров; снижает доверие предпринимателей к финансовой системе страны и ослабляет ее финансовую безопасность, а отсутствие требований об открытости ведения соответствующего учета приводит к тому, что на официальных сайтах инвестиционных платформ реестры договоров в открытом доступе не размещаются.
Несовершенство нового инвестиционного законодательства нередко отмечается и в доктрине. По мнению исследователей, "Россия пошла по пути принятия специального закона, который стал частью "рыхлого" и все еще плохо структурированного инвестиционного законодательства. Ключевым идентификатором регулируемой деятельности стала цифровая платформа. Пока сделать вывод об оптимальных моделях регулирования нельзя: нет серьезных эмпирических данных для вывода о том, какие правовые решения (в каких странах) оказались более эффективными. Вместе с тем анализ правового оформления отношений в сфере краудфандинга позволяет проследить логику развития отношений в новой технологической реальности: движение права от строгих форм к более условным "техно"-конструкциям, когда форма реализации (с использованием инвестиционных платформ) становится движителем правового обособления отношений по инвестированию. Следующим пунктом на данном пути является "техно-правовое" регулирование, которое в настоящее время наиболее явственно выражено феноменом смарт-контрактов. В качестве общей тенденции также отметим возрастание роли подзаконного регулирования, выраженного в данном случае актами регуляторов финансового рынка" <54>.
--------------------------------
<54> См.: Габов А.В., Хаванова И.А. Краудфандинг: законодательное оформление WEB-модели финансирования в контексте правовой доктрины и зарубежного опыта // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2020. N 1. С. 28 - 44.
2. Согласно ч. 2 комментируемой статьи реестр договоров должен содержать:
- сведения, позволяющие установить стороны договоров;
- существенные условия договоров;
- даты заключения договоров.
Комментируемая норма обязывает оператора инвестиционной платформы хранить сведения о каждом заключенном договоре до дня прекращения этого договора, а также в течение 5 лет со дня его прекращения.
Аналогичный срок установлен и в ч. 4 ст. 7 ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма", согласно которой документы, содержащие необходимые сведения о клиенте, а также сведения, необходимые для его идентификации, подлежат хранению не менее 5 лет. Указанный срок исчисляется со дня прекращения отношений с клиентом.
В соответствии с п. 2.5 Положения Банка России от 12 декабря 2014 г. N 444-П соответствующие сведения фиксируются в анкете (досье) клиента, форма и порядок ведения которой определяются самой некредитной финансовой организацией. Анкета подлежит хранению не менее 5 лет со дня прекращения отношений с клиентом.
Сведения, позволяющие установить стороны договоров, - это собственно указание на стороны договора, их наименование, ОГРН, ИНН, адрес места нахождения. Данные сведения присутствуют в любом договоре.
Дата заключения договоров также фиксируется обычно в левом или правом верхнем углу в "шапке" любого договора либо на последнем листе под подписями сторон.
Помимо этого, комментируемая норма обязывает фиксировать в реестре договоров существенные условия договоров, что представляет для правоприменителя определенную сложность.
Во-первых, в гражданском законодательстве инвестиционный договор в качестве самостоятельной договорной конструкции не выделяется.
Во-вторых, в разных нормативных правовых актах с определенными особенностями используются разные дефиниции договоров, опосредующих отношения инвестирования, и они не соответствуют в полной мере дефиниции, содержащейся в комментируемой статье, например:
- договор, заключаемый между субъектами инвестиционной деятельности, регулирующий производственно-хозяйственные и другие взаимоотношения субъектов инвестиционной деятельности (ч. 1 ст. 7 Закона РФ от 26 июня 1991 г. N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР");
- договор и (или) государственный контракт, заключаемый между субъектами инвестиционной деятельности (ч. 1 ст. 8 ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений";
- договор инвестирования - договор между инвестором и лицом, привлекающим инвестиции, по которому осуществляется инвестирование с использованием инвестиционной платформы способами, предусмотренными комментируемым Законом (п. 9 ч. 1 ст. 2).
Соответственно, вопрос о самостоятельности инвестиционного контракта, его правовой природе и существенных условиях является дискуссионным. Исследователи подчеркивают, что точно так же обстоит дело в правовых системах зарубежных государств <55>.
--------------------------------
<55> Об этом можно судить по учебной литературе по коммерческому праву зарубежных стран и международному коммерческому (торговому) праву, где правовому регулированию инвестиционных отношений либо вообще не уделяется внимание, либо эта тематика излагается крайне недостаточно. См., например: Международное торговое право: Учеб. пособ. / Под общ. ред. В.Ф. Попондопуло. М.: Омега-Л, 2005. 472 с.; Международное коммерческое право: Учеб. для магистр. / Под ред. В.Ф. Попондопуло. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Издательство "Юрайт", 2013. 476 с.; Коммерческое (торговое) право зарубежных стран: Учеб. для магистр. / Отв. ред. В.Ф. Попондопуло, О.А. Макарова. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Издательство "Юрайт", 2013. 575 с. Цит. по: Лебедев К.К. Инвестиционный контракт: понятие и место в системе договорного права // Конкурентное право. 2020. N 4. С. 31 - 36.
По мнению исследователей, по инвестиционному договору, контракту одна сторона (инвестор) передает другой стороне (реципиенту, организатору инвестирования, лицу, привлекающему инвестиции, оператору инвестплатформы) денежные средства или другое имущество, а другая сторона обязуется вложить предоставленные ей денежные средства или другое имущество в определенный инвестиционный проект (программу, объект) и возместить в будущем инвестору вложенные им средства за счет части дохода, полученного от осуществления инвестиционного проекта. Предложенная дефиниция позволяет выделить признаки, характеризующие инвестиционный договор, контракт как определенную правовую форму инвестирования.
Соответственно, к существенным относятся условия о размере инвестиций, сроке, на который они предоставляются, проекте (программе, объекте), в который вкладываются средства инвестора, об интересе инвестора, то есть о том доходе, который он получит в случае достижения того результата, на который направляются инвестиции, о распределении между сторонами последствий возможных рисков. Существенны и другие условия, согласованные сторонами, затем конкретизирующиеся в соответствующем разделе договора. Проект (программа, объект), в который инвестируются средства, должен быть индивидуализирован и подробно охарактеризован в отдельной статье договора или в приложении к нему <56>.
--------------------------------
<56> См.: Лебедев К.К. Инвестиционный контракт: понятие и место в системе договорного права // Конкурентное право. 2020. N 4. С. 31 - 36.
Недостатки комментируемого Закона в части указания существенных условий договора были отмечены в экспертном заключении по проекту Федерального закона N 419090-7 "О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ", принятом на заседании Совета при Президенте по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 17 января 2019 г. N 183-2/2019. В документе, в частности, отмечалось, что проект не указывает никаких условий заключаемых договоров - в нем лишь вскользь используется понятие "существенные условия договоров". Такой подход к описанию условий договоров нельзя признать адекватным, и проект требует в этой части доработки. К сожалению, соответствующей доработки в указанной части проект не получил.
Обычно различного рода научные гипотезы, доктрины, концепции не фигурируют в тексте федеральных законов, а любые попытки их в этих текстах закрепить отвергаются.
Пример. Законопроектом N 502077-7 вносились изменения в КоАП в части установления ответственности банка за необоснованный отказ от заключения публичного договора банковского счета либо навязывание дополнительных услуг при заключении договора банковского счета.
Впоследствии законопроект был снят с рассмотрения, в том числе ввиду получения отрицательного заключения профильного Комитета Государственной Думы по государственному строительству. В документе, в числе прочих замечаний, отмечалось, что используемое в проектных изменениях в ст. 15.34 КоАП понятие "публичный договор банковского счета" в законодательстве не используется, это одна из научных доктрин, не являющаяся между тем единственной.
Необходимость указания существенных условий или их одобрения предусматривается в российском законодательстве, например, для одобрения хозяйственными обществами крупных сделок или сделок, в совершении которых имеется заинтересованность. Так, согласно ст. 77, 79 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" в решении о согласии на совершение или о последующем одобрении крупной сделки должны быть указаны лицо (лица), являющееся стороной (сторонами) такой сделки, выгодоприобретателем (выгодоприобретателями), цена, предмет крупной сделки и иные ее существенные условия или порядок их определения.
Как следует из ст. 424 ГК, существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Для формирования реестра договоров представляется возможным использовать выработанный в судебной практике правовой подход, согласно которому в качестве существенных условий могут быть указаны цена и предмет сделки (см., например, Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2018 г. N 08АП-11753/2018 по делу N А46-10416/2018).
Кроме того, при составлении реестра договоров возможно учесть требования указания Банка России от 29 января 2020 г. N 5395-У "О порядке и сроках составления и представления в Банк России отчетов операторами инвестиционных платформ, форма отчетов операторов инвестиционных платформ и составе включаемых в них сведений". В рамках представляемых в Банк России сведений операторы инвестиционных платформ заполняют:
- разд. 3 "Сведения о количестве договоров об оказании услуг по содействию в инвестировании";
- разд. 4 "Сведения о количестве инвесторов, которым оператор инвестиционной платформы оказывает услуги по содействию в инвестировании";
- разд. 5 "Сведения о количестве лиц, привлекающих инвестиции, которым оператор инвестиционной платформы оказывает услуги по привлечению инвестиций";
- разд. 6 "Информация о договорах инвестирования, заключенных с использованием инвестиционной платформы";
- подразд. 6.1 "Информация о договорах инвестирования, заключенных в отчетном квартале инвесторами с лицами, привлекающими инвестиции с использованием инвестиционной платформы, в разрезе видов инвесторов";
- подразд. 6.2 "Информация о договорах инвестирования, заключенных в отчетном квартале инвесторами с лицами, привлекающими инвестиции с использованием инвестиционной платформы, в разрезе видов лиц, привлекающих инвестиции;
- разд. 7 "Сведения о договорах инвестирования, заключенных в отчетном квартале инвесторами с лицами, привлекающими инвестиции с использованием инвестиционной платформы, в разрезе инвесторов, являющихся юридическими лицами, и инвесторов, являющихся физическими лицами (в том числе индивидуальными предпринимателями)";
- подразд. 7.1 "Сведения о договорах инвестирования, заключенных в отчетном квартале с инвесторами, являющимися юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями";
- подразд. 7.2 "Сведения о договорах инвестирования, заключенных в отчетном квартале с инвесторами, являющимися физическими лицами".
Интеграция реестра договоров с вышеуказанными отчетными формами позволит создать систему учета документов, позволяющую осуществлять оперативное формирование отчетов в Банк России.
3. Часть 3 комментируемой статьи представляется необходимым воспринимать в системной связи с положением о том, что реестр договоров должен содержать сведения, позволяющие установить стороны договоров, существенные условия договоров и даты их заключения.
Таким образом, Закон обязывает инвестиционную платформу в течение всего срока хранения сведений о договорах, позволяющих установить стороны договоров, существенные условия договоров и даты их заключения, обеспечивать:
- сохранность и достоверность таких сведений;
- возможность для сторон получения текста договора.
Допущенная законодателем правовая неопределенность относительно вида подлежащих сохранности сведений, а также требований обеспечения их достоверности может привести к установлению в рамках различных инвестиционных платформ различных групп сведений.
Необходимо при этом обратить внимание на то, что законодатель обязал осуществлять сохранность именно сведений. Дефиниция "сведения" не тождественна формулировке "договоры". В договоре может содержаться, а может и не содержаться круг необходимых сведений. Кроме того, в разных договорах могут содержаться разные сведения. Для иллюстрации данного вывода следует ознакомиться с приложениями N 1 - 3 к Положению Банка России от 15 октября 2015 г. N 499-П (перечень сведений, которые кредитная организация устанавливает в отношении своего клиента). Соответственно, на банк возлагается обязанность установить круг сведений, а в каких документах эти сведения установлены - решать банку.
В одной из редакции проекта Федерального закона N 419090-7 "О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ" предусматривалось, что инвестиционная платформа должна обеспечивать в течение всего срока хранения записей в реестре договоров:
1) сохранность и достоверность записей в реестре договоров, а также невозможность изменения этих записей иначе как при изменении условий договоров сторонами, информация о которых содержится в реестре договоров;
2) возможность для сторон договора, заключенного посредством инвестиционной платформы, получения его текста на русском языке;
3) возможность получения выписки из реестра договоров, подтверждающей заключение договора посредством инвестиционной платформы;
4) соблюдение конфиденциальности при создании и использовании ключа простой электронной подписи;
5) соблюдение конфиденциальности персональных данных участников инвестиционной платформы в соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2006 г. N 152-ФЗ "О персональных данных".
В рассматриваемом случае в правилах инвестиционной платформы целесообразно определить круг и состав требований, подлежащих установлению и сохранению.
Примечательно, что закрепленная в комментируемой норме обязанность платформы обеспечивать достоверность таких сведений ограничена ее функционалом и отсутствием доступа к процедурам проверки полученной от сторон договоров информации, ввиду чего превращается в простую декларацию.
Отсутствие в комментируемом Законе обязанности сторон договоров, заключаемых с использованием платформы, такие сведения предоставлять в значительной мере затруднит правоприменение.
Тому уже есть примеры: долгое время кредитные организации испытывали значительные сложности с установлением бенефициарных владельцев - клиенты указывали на отсутствие у них закрепленной в законе обязанности устанавливать этих лиц и иметь по ним соответствующую документацию. Ситуация изменилась только с введением в Федеральный закон от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" новой ст. 6.1, обязывающей юридических лиц раскрывать информацию о своих бенефициарных владельцах.
Отсутствие подзаконного нормативного акта, устанавливающего порядок ведения реестра договоров, приводит к тому, что в правилах самой инвестиционной платформы целесообразно закрепить порядок сохранности и проверки достоверности сведений о заключаемых договорах, а также порядок направления текста договора (письменно, в электронном виде или проч.) его сторонам.
Допустимо, по нашему мнению, в определенной мере воспринять сложившуюся в банковской практике процедуру идентификации иностранных налогоплательщиков или иностранных публичных должностных лиц. Не имея возможностей и полномочий провести оценку принадлежности потенциального клиента к указанным категориям, с одной стороны, и будучи обязанными такую проверку проводить в силу требований законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, с другой стороны, кредитные организации закрепляют в типовой форме анкеты клиента соответствующие вопросы (является ли клиент иностранным налогоплательщиком либо иностранным публичным должностным лицом).
Некоторые сведения о клиенте могут быть получены из официальных открытых источников, например, это могут быть: выписки из ЕГРЮЛ, коды статистики (сайт Федеральной службы государственной статистики), сведения о действительности паспорта единоличного исполнительного органа (электронные учеты ГУВД МВД), сведения о количестве судебных процессов, в которых лицо выступает в качестве ответчика и взыскиваемых суммах (сервис kad.arbitr.ru) и др.
Определенную информацию можно получить из различных сервисов проверки контрагентов ("Контур Фокус" и иных), взаимодействие с которыми осуществляется на договорной основе.
4. Часть 4 комментируемой статьи содержит требования к инвестиционной платформе, обязательные к применению в случаях, когда инвестирование осуществляется путем приобретения утилитарных цифровых прав.
Инвестиционная платформа представляет собой информационную систему в сети Интернет, используемую для заключения с помощью информационных технологий и технических средств этой информационной системы договоров инвестирования, доступ к которой предоставляется оператором инвестиционной платформ.
При этом понятие "информационная система" используется в комментируемом Законе в значении, определенном Федеральным законом от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации".
Инвестиционная платформа является не субъектом, а объектом права. Следовательно, к ней не могут быть применены обязывания действовать определенным образом, но предъявляются повышенные требования к функционированию в целях обеспечения информационной безопасности как самой системы, так и участвующих в совершении сделок лиц.
Необходимость дополнительных технических требований к инвестиционной платформе обусловлена спецификой утилитарных цифровых прав. Утилитарное цифровое право в рамках инвестиционной платформы рассматривается в качестве имущественного права, имеющего цифровой формат. При этом данное право представляет собой право требования к инвестору лицом, привлекающим инвестиции, передачи вещи, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности или прав на их использование, выполнение работ или оказание услуг <57>.
--------------------------------
<57> См.: Кирилловых А.А. Краудфандинг как альтернативный способ привлечения инвестиций в предпринимательскую деятельность // Право и экономика. 2020. N 9. С. 33 - 42.
Согласно ч. 7 ст. 8 настоящего Федерального закона возникновение утилитарного цифрового права, его осуществление, распоряжение им, в том числе передача, залог, обременение утилитарного цифрового права другими способами, или ограничение распоряжения утилитарным цифровым правом возможны только в инвестиционной платформе.
Утилитарное цифровое право возникает у первого приобретателя, переходит от одного лица к другому лицу и (или) прекращается с момента внесения информации об этом в инвестиционной платформе в соответствии с правилами этой инвестиционной платформы.
Правила инвестиционной платформы должны содержать порядок внесения информации о возникновении, переходе и прекращении утилитарного цифрового права, а также порядок определения момента, с которого такая информация считается внесенной в инвестиционной платформе.
Поскольку утилитарные цифровые права возникают, существуют и прекращаются только в инвестиционной платформе, она должна обеспечивать:
1) невозможность внесения в базу данных инвестиционной платформы информации о переходе прекращенного утилитарного цифрового права - для предотвращения неправомерного перехода прав третьему лицу, поскольку право прекращается с момента внесения информации об этом в инвестиционной платформе;
2) соблюдение условий обращения и прекращения утилитарных цифровых прав, определенных в инвестиционном предложении, - для предотвращения искажения и изменения цифрового права, изначально определенного в инвестиционном предложении, и возникновения разночтений при заключении соответствующих договоров;
3) невозможность увеличения или уменьшения количества утилитарных цифровых прав в обращении в инвестиционной платформе иначе как путем соответственно их возникновения у инвестора, принявшего инвестиционное предложение, и прекращения по основаниям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, - для предотвращения возможного неправомерного перехода прав третьему лицу;
4) наличие уникальных условных обозначений утилитарного цифрового права или одинаковых утилитарных цифровых прав, позволяющих идентифицировать их как в инвестиционной платформе, так и вне ее, а также отличать утилитарные цифровые права друг от друга без обращения к информации об их содержании - для исключения риска злоупотреблений в переходе прав на утилитарные цифровые права.
Анализ комментируемой нормы показывает, что действие настоящего Федерального закона, прежде всего, направлено на обеспечение безопасности базы данных, ведь в случае возникновения сбоев в работе информационной системы, обеспечивающей функционирование инвестиционной платформы, участники инвестиционной платформы несут также риски возникновения убытков и, скорее всего, будут вынуждены обращаться в суд за защитой своих прав. При этом возможно повторение ситуации, связанной с нарушением прав потребителей, аналогичной деятельности в работе сайтов-агрегаторов и предоставлению услуг такси <58>.
--------------------------------
<58> См.: Целовальникова И.Ю. Правовое регулирование предоставления услуг с использованием инвестиционных платформ и защита прав потребителей // Современный юрист. 2020. N 3. С. 121 - 130.
Подзаконными актами не детализируется порядок соблюдения указанных требований, следовательно, они являются актами саморегулирования и должны содержаться в правилах функционирования самой инвестиционной платформы.
Неким аналогом может выступать электронная платформа финансовых услуг Московской биржи. В рамках платформы реализуется концепция реализации финансовых услуг - маркетплейс, созданный Московской биржей по инициативе Банка России, чтобы сделать банковские и страховые продукты доступными для населения вне зависимости от региона проживания. Банк России включил finuslugi.ru в реестр операторов финансовых платформ под N 1.
Правила, содержащие установленные ч. 4 комментируемой статьи ограничения, могут содержаться как в документе, регламентирующем деятельность и правовой режим платформы в целом, так и в отдельных документах, например в информационной политике <59>.
--------------------------------
<59> Так, например, в Информационной политике ПАО "Московская биржа" раскрываются особенности хранения, защиты и обеспечения доступа к информации, которой оперирует биржа (Информационная политика // Файловая библиотека Московской Биржи. URL: https://fs.moex.com/files/11122 (дата обращения: 01.09.2021)).
Настоящий Федеральный закон является сравнительно новым и несовершенным, его положения пока еще не детализируются в комплексе подзаконных нормативных актов, что создает определенные сложности в правоприменении.
Кроме того, законодатель в различных федеральных законах устанавливает требования к различным информационным системам и платформам, не проводя их четкой категоризации, например, в законодательстве содержатся следующие понятия:
- информационная система как совокупность содержащейся в базах данных информации и обеспечивающих ее обработку информационных технологий и технических средств <60> - базовое понятие, лежащее в основе многих определений цифровых платформ, систем и агрегаторов;
- инвестиционная платформа, рассматриваемая в рамках комментируемого Федерального закона;
- информационные системы, в которых осуществляется выпуск цифровых финансовых активов <61>;
- финансовые платформы - информационные системы, обеспечивающие взаимодействие финансовых организаций или эмитентов с потребителями финансовых услуг посредством информационно-телекоммуникационной сети Интернет в целях обеспечения возможности совершения финансовых сделок, доступ к которой предоставляется оператором финансовой платформы <62>;
- интеграционная платформа - предназначена для поддержки электронного обмена данными между информационными системами интеграционных объединений, международных организаций и государств, не являющихся членами Евразийского экономического союза <63>;
- маркетплейс - программное обеспечение, которое позволяет реализовывать другое программное обеспечение <64>. В настоящее время активно разрабатывается при участии Банка России. Это онлайн-сервис, позволяющий гражданам приобретать финансовые продукты от разных организаций на одной платформе в круглосуточном режиме. Банк России инициировал проект "Маркетплейс" в декабре 2017 г. в целях создания законодательной и нормативной базы для дистанционной розничной продажи финансовых продуктов (услуг) по всей стране, без географических ограничений, с регистрацией таких финансовых сделок в специальном реестре - регистраторе финансовых транзакций. Предполагается, что продуктовый ассортимент будет включать банковские вклады, государственные и корпоративные облигации, паи паевых инвестиционных фондов (ПИФ), ОСАГО и ипотечные кредиты. В перспективе он может быть расширен за счет кредитных, страховых, инвестиционных и других финансовых продуктов <65>;
- агрегаторы (электронные площадки) - целые технологические платформы, объединяющие соответствующие компьютерные программы, доменное имя и веб-сайт, базы данных с обеспечением их получения, хранения, обмена и иной обработки продавцами и покупателями для обеспечения работы сети или электронной торговой площадки <66>;
- различного рода электронные сервисы, платформы и площадки.
--------------------------------
<60> Пункт 3 ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации".
<61> Положение Банка России о ведении Банком России реестра операторов информационных систем, в которых осуществляется выпуск цифровых финансовых активов, реестра операторов обмена цифровых финансовых активов, о порядке и сроках представления операторами информационных систем, в которых осуществляется выпуск цифровых финансовых активов, и операторами обмена цифровых финансовых активов в Банк России сведений о лицах, распоряжающихся акциями (долями) указанных операторов, а также о порядке представления и согласования Банком России изменений в правила информационной системы, в которой осуществляется выпуск цифровых финансовых активов, изменений в правила обмена цифровых финансовых активов от 16 декабря 2020 г. N 746-П.
<62> Федеральный закон от 20 июля 2020 г. N 211-ФЗ "О совершении финансовых сделок с использованием финансовой платформы".
<63> Решение Коллегии Евразийской экономической комиссии от 2 апреля 2019 г. N 55 "О техническом задании на развитие интегрированной информационной системы Евразийского экономического союза".
<64> Проект Федерального закона N 1015918-7 "О маркетплейсе" (ред., внесенная в ГД ФС РФ, текст по состоянию на 01.09.2020) URL: https://sozd.duma.gov.ru/ (дата обращения: 01.09.2021).
<65> Маркетплейс // Сайт Банка России. URL: https://cbr.ru/fintech/market_place/ (дата обращения: 01.09.2021).
<66> Рожкова М., Кузнецова Л. Об ответственности агрегаторов в контексте понимания их деятельности как агентирования // Хозяйство и право. 2019. N 1. С. 27 - 34. Цит. по: Карцхия А.А. Цифровые технологические (онлайн) платформы: российский и зарубежный опыт регулирования // Гражданское право. 2019. N 3. С. 25 - 28.
Их правовое регулирование разрозненно, недостаточно и коллизионно, отсутствуют единые требования к ведению деятельности. Однако они разрабатываются. Например, Минфин опубликовал Рекомендации аудиторским организациям, индивидуальным аудиторам, аудиторам по проведению аудита годовой бухгалтерской отчетности организаций за 2020 г. (приложение к письму Минфина от 29 декабря 2020 г. N 07-04-09/115445), в которых предусмотрел требования к операторам инвестиционных и финансовых платформ по соблюдению требований федеральных законов, нормативных актов Банка России и внутренних документов оператора, в том числе в части обеспечения полноты и достоверности раскрытия информации о результатах деятельности по организации привлечения инвестиций.
Указание Банка России от 23 декабря 2020 г. N 5673-У определяет требования к операционной надежности при совершении финансовых сделок с использованием финансовой платформы.
Установленные комментируемой нормой требования к инвестиционным платформам требуют дополнительного издания нормативного акта Банка России о порядке их обеспечения, соблюдения требований к операционной надежности при совершении инвестиционных сделок и реализации определенного уровня защиты информации в соответствии с требованиями, установленными Банком России на основании ст. 76.4-1 ФЗ "О Центральном банке РФ". Возможно, такой документ в ближайшее время будет принят.
5. Часть 5 комментируемой статьи устанавливает признаки, которым должна соответствовать инвестиционная платформа, если инвестирование с ее использованием осуществляется путем приобретения утилитарных цифровых прав.
Для приобретения, а точнее, создания утилитарных цифровых прав инвестиционная платформа должна иметь технические средства, на которых хранится база данных, а сама база данных должна находиться под управлением программ, установленных на узлах платформы.
Информационные технологии инвестиционной платформы должны осуществляться в автоматическом режиме (без участия человека), а оператор обязан обеспечить всем участникам инвестиционной платформы техническую возможность приобретать утилитарные цифровые права при их обращении, знакомиться с их содержанием, осуществлять и распоряжаться ими <67>.
--------------------------------
<67> См.: Андреев В.К. Договоры инвестирования, заключаемые с использованием инвестиционных платформ путем приобретения утилитарных цифровых прав // Юрист. 2020. N 1. С. 15 - 21.
В Центре технологии распределенных реестров СПбГУ <68> подчеркивают, что инвестирование путем приобретения утилитарных цифровых прав через инвестиционную платформу подразумевает использование технологий распределенных реестров. При этом алгоритм консенсуса должен обеспечивать конгруэнтность узлов инвестиционной платформы. Однако наибольший интерес вызывает формулировка последнего из требований, которая может быть истолкована как требование по обеспечению контроля за формированием распределенной базы данных через программы, установленные на узлах платформы. Подобный подход существенно сужает сферу действия настоящего Федерального закона, исключая из нее инвестиционные проекты, основанные на так называемых публичных блокчейнах.
--------------------------------
<68> https://dltc.spbu.ru/ru/materials/analytics/LAW-analytics
Дополнительные требования (ч. 4 комментируемой статьи) и признаки (ч. 5 комментируемой статьи) инвестиционной платформы целесообразно зафиксировать в правилах инвестиционной платформы.
Буквальное толкование требований ч. 2 ст. 4 комментируемого Закона позволяет сформулировать вывод о том, что правила инвестиционной платформы таких вопросов не содержат.
Вместе с тем п. 12 ч. 2 ст. 4 позволяет зафиксировать в правилах инвестиционной платформы иные положения, предусмотренные данным Законом, равно как и положения, не предусмотренные, но не противоречащие ему.
Поскольку дополнительные требования и признаки к инвестиционным платформам содержатся в ч. 3 и 4 комментируемой статьи, рекомендуется отразить их в тексте правил инвестиционной платформы.
6. Часть 6 комментируемой статьи определяет возможность установления Банком России дополнительных требований к инвестиционным платформам, с использованием которых приобретаются ценные бумаги или утилитарные цифровые права.
Необходимость в данном правиле обусловлена тем, что требования к инвестиционным платформам, изложенные в ч. 3 и 4 комментируемой нормы, формально-юридически носят исчерпывающий характер и расширительному толкованию не подлежат. Соответственно, для того чтобы расширить спектр дополнительных требований и сделать это оперативно, законодатель предусмотрел такую возможность в комментируемой норме.
Операторы инвестиционной платформы, операторы финансовой платформы, операторы информационных систем, в которых осуществляется выпуск цифровых финансовых активов, а также операторы обмена цифровых финансовых активов отнесены к числу некредитных финансовых организаций (п. 17.1, 19, 20, 21 ч. 1 ст. 76.1 Федерального закона от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке РФ"), в отношении которых Банк России является органом, осуществляющим регулирование, контроль и надзор в соответствии с федеральными законами. Следовательно, именно Банк России наделен законодателем правом формулировать дополнительные требования к информационной платформе.
