Комментарий к статье 18. О внесении изменений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг"
Комментарий к статье 18
1. В настоящее время цифровизации подвергаются практически все сферы отношений. Сфера экономики не стала исключением. Разработка национального проекта "Национальная программа "Цифровая экономика Российской Федерации" осуществлялась в соответствии с Указом Президента от 7 мая 2018 г. N 204 "О национальных целях и стратегических задачах развития Российской Федерации на период до 2024 года". В рамках данного проекта была поставлена задача создать систему правового регулирования цифровой экономики, основанную на гибком подходе в каждой сфере.
Комментируемой статьей определяются изменения, вносимые в ФЗ "О рынке ценных бумаг". Перед тем как дать содержательный комментарий вносимым изменениям, представим читателю небольшую характеристику контекста правового регулирования, подвергшегося влиянию правотворческих новелл.
На наш взгляд, до сегодняшнего дня даже классические инструменты финансового рынка не имеют должного правового регулирования, в частности, речь идет о ценных бумагах. Результатом последнего законодательного регулирования данного объекта гражданского права стало разделение их на бездокументарные и документарные. Законодатель создал удобные модели правового регулирования для практиков, вместе с тем отстраняясь от концепции правового регулирования ценных бумаг, вырабатываемой столетиями представителями различных правовых школ разных стран романо-германской правовой семьи.
Сейчас законодатель активно избавляется от нормативных актов советского периода как пережитка времени, но в некоторых случаях современному правотворчеству нечего предложить взамен. Например, Положение о переводном и простом векселе, утв. Постановлением ЦИК СССР и СНК СССР от 7 августа 1937 г. N 104/1341 остается основополагающим актом регулирования вексельного обращения, а Федеральный закон от 11 марта 1997 г. N 48-ФЗ "О переводном и простом векселе" фактически был бесполезен.
Последней вехой развития творчества в сфере финансового рынка стало выделение в самостоятельный объект оборота цифровых прав. К сожалению, здесь законодатель идет по пути реципирования зарубежного опыта правового регулирования, забывая об имеющейся нормативной базе. Также в последнее время происходит частая синонимизация, порождающая различные правовые неопределенности (например, в Законе о СМИ используется понятие издательских прав, отсылая к ГК, а для последнего оно чуждо, поскольку в нем всегда использовались понятия интеллектуальных, авторских прав).
В связи с вышеуказанным принятие комментируемого Закона и ФЗ "О цифровых финансовых активах, цифровой валюте...", на наш взгляд, породило больше вопросов, чем дало ответов. Законодатель, пытаясь оперативно реагировать на цифровизацию, фактически пытается распространить имеющиеся модели правового регулирования на новые инструменты.
Более адекватным вариантом развития событий было бы некое самоустранение законодателя от попытки быстрого реагирования, поскольку и так концепция правового регулирования отношений строится на принципе "разрешено все, что не запрещено". Только длительная проработка позволит создать идеальную модель нормативного регулирования для любого института.
Комментируемый Закон закрепил правовые основы краудфандинга для нашей страны ввиду необходимости легализации деятельности различных инвестиционных платформ и площадок, являющихся альтернативными способами привлечения инвестиций для финансирования бизнес-проектов.
Настоящий Федеральный закон, определив основы правового регулирования отношений, возникающих в связи с инвестированием и привлечением инвестиций с использованием инвестиционных платформ, закрепив основы деятельности операторов инвестиционных платформ, установил векторы регламентации возникновения и обращения утилитарных цифровых прав, а также регламентировал особенности выдачи и обращения ценных бумаг, удостоверяющих утилитарные цифровые права.
В связи с принятием комментируемого Закона произошла трансформация нормативной правовой базы, регламентирующей отношения участников финансового рынка. Настоящий Федеральный закон внес соответствующие изменения в ФЗ "О рынке ценных бумаг".
Следует учитывать, что принятый Закон распространил свое действие только на определенные способы инвестирования, среди которых:
- инвестирование путем предоставления займов;
- инвестирование путем приобретения эмиссионных ценных бумаг, размещаемых на инвестиционной платформе, за исключением ценных бумаг кредитных организаций, некредитных финансовых организаций, а также структурных облигаций и предназначенных для квалифицированных инвесторов ценных бумаг;
- инвестирование путем приобретения утилитарных цифровых прав.
2. Комментируемая Комментарий к статье содержит положения, касающиеся инвестирования путем приобретения эмиссионных ценных бумаг, размещаемых на инвестиционной платформе.
Депозитарная деятельность представляет собой в контексте последних изменений оказание услуг по учету и переходу прав на бездокументарные ценные бумаги и обездвиженные документарные ценные бумаги, а также по хранению обездвиженных документарных ценных бумаг при условии оказания услуг по учету и переходу прав на них и в случаях, предусмотренных федеральными законами, по учету цифровых прав.
Таким образом, депозитарий также оказывает услуги в отношении цифровых прав.
Согласно п. 12 ст. 7 ФЗ "О рынке ценных бумаг" в случае оказания депоненту услуг, связанных с получением доходов по ценным бумагам и иных причитающихся владельцам ценных бумаг выплат (в том числе денежных сумм, полученных от погашения ценных бумаг, денежных сумм, полученных от выпустившего ценные бумаги лица в связи с их приобретением указанным лицом, или денежных сумм, полученных в связи с их приобретением третьим лицом), денежные средства депонентов должны находиться на отдельном банковском счете (счетах), открываемом (открываемых) депозитарием в кредитной организации (специальный депозитарный счет (счета)).
На депозитария возлагается обязанность вести учет находящихся на специальном депозитарном счете (счетах) денежных средств каждого депонента и отчитываться перед ним. Следует учитывать, что на денежные средства депонентов, находящиеся на специальном депозитарном счете (счетах), не может быть обращено взыскание по обязательствам депозитария. Кроме того, депозитарий не имеет права зачислять собственные денежные средства на специальный депозитарный счет (счета), за исключением случаев их выплаты депоненту, а также использовать в своих интересах денежные средства, находящиеся на специальном депозитарном счете (счетах).
Законодатель определил, что указанные выше правила применяются к оказанию депозитарием услуг, связанных с получением доходов и выплат по цифровым правам.
Помимо прочего, п. 14 - 18 ст. 7 ФЗ "О рынке ценных бумаг" установлены особенности депозитарного учета цифровых прав. В частности, депозитарным договором может быть предусмотрена обязанность депозитария осуществлять учет цифровых прав, переданных ему депонентом или указанным депонентом лицом, путем зачисления таких цифровых прав на счет депо, открытый депоненту. В данном случае обладателем цифрового права признается лицо, по счету депо которого внесена запись об этом. Если иное не предусмотрено федеральными законами, депозитарий по указанию депонента осуществляет цифровые права последнего, распоряжается ими, передает в залог или устанавливает их обременение другими способами в информационной системе без обращения к третьему лицу.
На депозитария возложена обязанность обособить в информационной системе цифровые права, принадлежащие депонентам, от цифровых прав, принадлежащих этому депозитарию. Кроме того, депозитарий обособляет в информационной системе цифровые права, принадлежащие депонентам, от цифровых прав, принадлежащих депозитарию.
Информационная система представляет собой совокупность содержащейся в базах данных информации и обеспечивающих ее обработку информационных технологий и технических средств.
Цифровые права депонента, учет которых осуществляется на его счете депо, подтверждаются выпиской депозитария. Как и в случае с ценными бумагами, на цифровые права депонента, учет которых осуществляется на его счете депо, не может быть обращено взыскание по долгам депозитария.
Следует учитывать, что по требованию обладателя цифрового права депозитарий обязан предоставить цифровое право в его распоряжение или в распоряжение указанного им лица в информационной системе, о чем должна быть внесена запись по счету депо обладателя цифрового права. При этом депозитарий должен списать такое цифровое право со счета депо указанного депонента.
При отказе в исполнении операции депозитарий выдает депоненту письменный отказ в срок, установленный условиями депозитарного обслуживания.
3. Настоящий Федеральный закон ввел в ФЗ "О рынке ценных бумаг" правило учета цифровых прав, аналогичное правилу учета ценных бумаг. Тем самым количество цифровых прав, учтенных депозитарием на счетах депо и счете неустановленных лиц, должно быть равно количеству указанных цифровых прав, которыми депозитарий имеет возможность распоряжаться в информационной системе и которые обособлены от цифровых прав, принадлежащих депозитарию.
Вместе с тем на депозитария возлагается обязанность осуществлять сверку соответствия количества цифровых прав, которыми депозитарий имеет возможность распоряжаться в информационной системе и которые обособлены от цифровых прав, каждый рабочий день.
Комментируемый Закон внес в ФЗ "О рынке ценных бумаг", помимо прочего, следующую особенность учета цифровых прав: нормативно в ст. 8.5 данного Закона предусматривается правило, что в случае перехода в информационной системе цифровых прав, учтенных на счете депо, такие права подлежат списанию с указанного счета в соответствии с условиями осуществления депозитарной деятельности в день, когда депозитарий узнал или должен был узнать об этом обстоятельстве. Депозитарий несет ответственность за убытки, причиненные депоненту в результате неправомерного распоряжения его цифровым правом, учтенным на счете депо. Однако ответственность депозитария может быть ограничена договором, если убытки депоненту причинены вследствие неправомерных действий третьих лиц.
4. Комментируемой статьей были определены особенности регистрации дополнительных выпусков акций непубличных акционерных обществ, размещаемых по закрытой подписке с использованием инвестиционной платформы.
В соответствии с Положением Банка России о стандартах эмиссии ценных бумаг от 19 декабря 2019 г. N 706-П регистрация выпусков (дополнительных выпусков) ценных бумаг должна осуществляться Банком России (государственная регистрация), а также в случаях, предусмотренных п. 1 или 2 ст. 20.1 ФЗ "О рынке ценных бумаг", регистрирующей организацией при условии заключения эмитентом договора с такой регистрирующей организацией.
Регистратором в соответствии с п. 1 ст. 20.1 ФЗ "О рынке ценных бумаг" может осуществляться регистрация:
- выпусков акций, подлежащих размещению при учреждении акционерных обществ;
- выпусков (дополнительных выпусков) акций непубличных акционерных обществ, размещаемых путем закрытой подписки с использованием инвестиционной платформы.
Правовой признак публичности определяется исходя из соответствия акционерного общества законодательно предусмотренным критериям. В частности, акционерное общество считается публичным в случае, если его акции (ценные бумаги, конвертируемые в акции) публично размещаются (путем открытой подписки) или публично обращаются (п. 1 ст. 66.3 ГК РФ). Правила о публичных обществах применяются также к акционерным обществам, устав и фирменное наименование которых содержат указание на то, что общество является публичным.
Непубличным акционерным обществом считается такое общество, которое на 1 сентября 2014 г. было освобождено от обязанности раскрывать информацию о своей деятельности или погасило все акции (ценные бумаги, конвертируемые в акции), которые публично размещались или публично обращались.
Следует учитывать, что письмом Банка России от 25 ноября 2015 г. N 06-52/10054 пояснено, что с 1 июля 2015 г. не признается публичным акционерное общество, которое хотя и отвечает признакам публичного, установленным п. 1 ст. 66.3 ГК, но не внесло изменения в устав в части указания в наименовании на публичный статус и которое по состоянию на 1 сентября 2014 г. являлось закрытым акционерным обществом либо являлось открытым акционерным обществом, получившим в установленном порядке освобождение от обязанности раскрывать информацию, предусмотренную законодательством Российской Федерации о ценных бумагах, или погасившим все акции или ценные бумаги, конвертируемые в акции, которые публично размещались (путем открытой подписки) или публично обращались на условиях, установленных законами о ценных бумагах.
Комментируемая Комментарий к статье закрепила положение о том, что дополнительные выпуски акций непубличных акционерных обществ, размещаемых путем закрытой подписки с использованием инвестиционной платформы, могут регистрировать их регистраторы.
При этом уведомление об итогах выпуска (дополнительного выпуска) должно быть представлено в Банк России.
Обращаем внимание, что договор о регистрации дополнительных выпусков акций непубличного акционерных обществ, размещаемых путем закрытой подписки с использованием инвестиционной платформы, может быть заключен данным обществом только с регистратором, который ведет реестр владельцев эмиссионных ценных бумаг этого общества.
Например, Правила регистрации выпусков (дополнительных выпусков) ценных бумаг АО "Новый регистратор", утвержденные Приказом директора АО N 37 от 8 мая 2020 г. <78>, предусматривают, что для регистрации выпуска (дополнительного выпуска) акций, размещаемых путем закрытой подписки с использованием инвестиционной платформы, в регистрирующую организацию должны быть представлены следующие документы:
- заявление на регистрацию выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг;
- копия (выписка из) протокола заседания совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества, на котором принято решение об определении цены размещения акций, с указанием кворума и результатов голосования в случае, если решение о размещении акций путем подписки принято общим собранием акционеров и содержит цену размещения акций (за исключением случая, если функции совета директоров (наблюдательного совета) осуществляет общее собрание акционеров);
- копия решения Президента РФ, Правительства РФ, органа государственной власти субъекта РФ или органа местного самоуправления об уменьшении доли принадлежащих государству или муниципальному образованию голосующих акций акционерного общества, если увеличение уставного капитала созданного в процессе приватизации акционерного общества, акционером которого является государство или муниципальное образование, владеющее более чем 25% голосующих акций, осуществляется путем размещения дополнительных акций с уменьшением доли голосующих акций, принадлежащих государству или муниципальному образованию;
- документ, подтверждающий уведомление федерального органа исполнительной власти, уполномоченного Правительством РФ, о принятом советом директоров (наблюдательным советом) или органом, осуществляющим функции совета директоров (наблюдательного совета), акционерного общества решении об определении цены размещения акций в случае, если решение о размещении путем подписки акций акционерного общества, акционером которого является государство и (или) муниципальное образование, владеющее от 2% до 50% включительно голосующих акций, содержит цену размещения акций или порядок ее определения;
- копия акционерного соглашения, сторонами которого являются все акционеры непубличного акционерного общества, если им определен отличный от установленного указанной статьей порядок осуществления преимущественного права приобретения размещаемых непубличным акционерным обществом акций;
- решение о выпуске ценных бумаг в случае регистрации выпуска ценных бумаг;
- документ, содержащий условия размещения акций в случае регистрации дополнительного выпуска ценных бумаг;
- копия (выписка из) протокола собрания (заседания) либо приказа, распоряжения или иного документа уполномоченного органа управления эмитента, которым принято решение о размещении ценных бумаг, с указанием в случае, если данное решение принято коллегиальным органом управления, кворума и результатов голосования за его принятие;
- копия (выписка из) протокола собрания (заседания) либо приказа, распоряжения или иного документа уполномоченного органа управления эмитента, которым утверждено решение о выпуске акций (или документ, содержащий условия размещения акций), с указанием в случае, если оно утверждено коллегиальным органом управления, кворума и результатов голосования за его утверждение;
- копия устава эмитента в действующей редакции со всеми внесенными в него изменениями и (или) дополнениями;
- справка эмитента о соблюдении одного из условий, предусмотренных п. 1 ст. 22 ФЗ "О рынке ценных бумаг".
--------------------------------
<78> URL: https://www.newreg.ru/wp-content/uploads/2020/05/ПРАВИЛА-регистрации-выпусков-20200511.pdf (дата обращения: 01.09.2021).
Для регистрации дополнительного выпуска обыкновенных акций, размещаемых путем закрытой подписки с использованием инвестиционной платформы на стадии внешнего управления акционерного общества - должника в целях восстановления его платежеспособности, в регистрирующую организацию дополнительно к документам должны быть представлены:
- копия плана внешнего управления, предусматривающего дополнительный выпуск обыкновенных акций;
- копия протокола собрания кредиторов акционерного общества - должника, которым было принято решение об утверждении плана внешнего управления, предусматривающего дополнительный выпуск обыкновенных акций должника;
- копия решения арбитражного суда о введении внешнего управления акционерного общества - должника.
5. В соответствии с комментируемым Законом ФЗ "О рынке ценных бумаг" был дополнен положениями ст. 24.3, предусматривающей особенности размещения эмиссионных ценных бумаг с использованием инвестиционной платформы.
Эмиссионные ценные бумаги могут размещаться путем закрытой подписки среди инвесторов, являющихся участниками инвестиционной платформы.
В соответствии с нормативными предписаниями размещение эмиссионных ценных бумаг с использованием инвестиционной платформы должно осуществляться с соблюдением ограничений, установленных федеральными законами. Своеобразным ограничением краудфандинга на рынке ценных бумаг является непосредственно сама закрытая подписка, предопределяющая заранее узкий круг инвесторов.
Дополнительно необходимо учитывать, что в силу ст. 6 комментируемого Закона и ФЗ "О рынке ценных бумаг" в течение одного календарного года одно лицо может привлечь с использованием инвестиционных платформ инвестиции на сумму, не превышающую 1 млрд руб., при этом составление и регистрация проспекта ценных бумаг не являются обязательными. Соблюдение данного ограничения производится посредством возложения на оператора обязанности соответствующего контроля.
Кроме того, оператор инвестиционной платформы может предоставить возможность физическому лицу инвестировать в течение одного календарного года денежные средства с использованием этой инвестиционной платформы с учетом инвестирования такого физического лица в тот же период с использованием иных инвестиционных платформ в сумме не более 600 000 руб., если иное ограничение не предусмотрено федеральными законами. Оператор инвестиционной платформы контролирует соблюдение указанного ограничения только лишь на основании заверений физического лица о соблюдении такого ограничения.
Данное ограничение не распространяется:
- на граждан, которые являются индивидуальными предпринимателями, и (или) физических лиц, признанных оператором инвестиционной платформы квалифицированными инвесторами;
- физических лиц при приобретении ими утилитарных цифровых прав по договорам инвестирования, заключенным с публичным акционерным обществом.
Следует учитывать, что на инвестиционных платформах невозможно приобрести ценные бумаги кредитных организаций, некредитных финансовых организаций, а также структурные облигации и облигации, предназначенные для квалифицированных инвесторов.
Предложение заключить договор о приобретении эмиссионных ценных бумаг, размещаемых с использованием инвестиционной платформы, должно сопровождаться предоставлением инвесторам, являющимся участниками инвестиционной платформы, доступа к зарегистрированному решению о выпуске указанных ценных бумаг, а также к сведениям о наличии преимущественного права их приобретения и порядке осуществления такого права.
Привлечение инвестиций происходит в ходе исполнения договоров об оказании услуг по привлечению инвестиций и договоров об оказании услуг по содействию в инвестировании. Профессором В.К. Андреевым верно замечено, что указанные договоры являются договорами об оказании услуг по предоставлению информации и ныне регулируются ст. 783.1 ГК, заключаются путем присоединения к условиям, которые определяются оператором в правилах инвестиционной платформы. Эти договоры являются разновидностью договора возмездного оказания услуг, однако плата за оказание услуг по привлечению инвестиций и (или) плата за оказание услуг по содействию в инвестировании не взимается, если это предусмотрено правилами инвестиционной платформы. Особенностью договора об оказании услуг по предоставлению информации является обязанность одной из сторон или обеих сторон не совершать в течение определенного периода действий, в результате которых информация может быть раскрыта третьим лицам <79>.
--------------------------------
<79> См.: Андреев В.К. Договоры инвестирования, заключаемые с использованием инвестиционных платформ путем приобретения утилитарных цифровых прав // Юрист. 2020. N 1. С. 15 - 21.
По договору об оказании услуг по привлечению инвестиций одна сторона (оператор инвестиционной платформы) обязуется в соответствии с правилами инвестиционной платформы предоставить другой стороне (лицу, привлекающему инвестиции) доступ к инвестиционной платформе для заключения с инвестором договора инвестирования с помощью информационных технологий и технических средств этой инвестиционной платформы.
По договору об оказании услуг по содействию в инвестировании одна сторона (оператор инвестиционной платформы) обязуется в соответствии с правилами инвестиционной платформы предоставить другой стороне (инвестору) доступ к инвестиционной платформе для заключения с лицом, привлекающим инвестиции, договора инвестирования с помощью информационных технологий и технических средств этой инвестиционной платформы.
Инвестирование с использованием инвестиционной платформы осуществляется посредством перечисления безналичных денежных средств на номинальный счет, открываемый оператору инвестиционной платформы. Оплата эмиссионных ценных бумаг, размещаемых с использованием инвестиционной платформы, осуществляется денежными средствами с данного счета.
6. Комментируемый Закон допустил возможность признания физического лица квалифицированным инвестором для получения возможности инвестирования с использованием инвестиционной платформы без ограничений, установленных ФЗ "О рынке ценных бумаг", регулирующим привлечение инвестиций с использованием инвестиционных платформ.
Законодательство, регламентирующее рынок ценных бумаг, презюмирует, что квалифицированный инвестор имеет все необходимые знания и соответствующий опыт, а также понимает алеаторный характер своих инвестиций.
Резюмируя изложенное, следует признать, что попытка законодательного регулирования краудфандинга и краудинвестинга была сведена лишь к закреплению сформированных на данный момент инвестиционных отношений, их введению в правовое поле.
