Комментарий к статье 1. Предмет регулирования настоящего Федерального закона
Комментарий к статье 1
1. Федеральный закон от 2 августа 2019 г. N 259-ФЗ "О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" стал правовой основой для дальнейших изменений российского законодательства, связанных с развитием краудфандинга, созданием новейшего правового института - цифровых финансовых активов, закрепленного в Федеральном законе от 31 июля 2020 г. N 259-ФЗ "О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" и других нормативных правовых актах.
Обобщение регуляторных подходов в области краудфандинга содержится в документах международной организации регуляторов на рынке ценных бумаг (ИОСКО): Рабочем документе "Краудфандинг: быстрорастущая индустрия" (Crowdfunding: An Infant Industry Growing Fast, 2014), а также документе, отражающем результаты опроса разных юрисдикций "Краудфандинг. Отчет по результатам опроса 2015 г.".
Актуальность настоящего Комментария обусловлена крайней недостаточностью сопутствующего правового регулирования, отсутствием соответствующей судебной практики и противоречивостью доктринальных подходов по основным аспектам применения настоящего Федерального закона.
Многие правовые термины, категории, инструменты, иные аспекты инвестирования с использованием соответствующих платформ в Законе не раскрыты детально и подробно; при его доработке не были учтены отдельные существенные замечания, изложенные профильными комитетами Государственной Думы, в результате чего сложные юридические вопросы остались без необходимой детализации.
Несмотря на то что с даты принятия комментируемого Закона прошло несколько лет, к нему до сих пор не разработано достаточное подзаконное правовое пространство. Отсутствуют качественные комментарии и методические указания регулятора, подходы судебной практики и научные концепции по вопросам функционирования инвестиционных платформ, поскольку их разработка обусловлена необходимостью сопутствующего толкования законодательства о цифровых финансовых активах, в отношении которого также существует некоторая правовая неопределенность.
Вышеизложенные обстоятельства создают определенные сложности в правоприменении и тормозят развитие финансового инструмента, способного стать одним из драйверов отечественной экономики.
В связи с вышеизложенным в настоящем Комментарии авторами была предпринята попытка осмыслить важнейшие положения рассматриваемого Федерального закона, выявить пробелы и коллизии, наметить пути их разрешения и основные направления дальнейшего развития законодательства в рассматриваемой области, в том числе и с учетом имеющегося зарубежного опыта регулирования схожих правоотношений.
2. Комментируемая Комментарий к статье определяет предмет правового регулирования настоящего Федерального закона, то есть общественные отношения, на которые распространяется действие его норм. К таким общественным отношениям относятся отношения, возникающие в связи с инвестированием и привлечением инвестиций с использованием инвестиционных платформ.
Необходимо отметить, что предмет правового регулирования изложен в комментируемой статье достаточно подробно. В соответствии с ч. 1 комментируемой статьи настоящий Федеральный закон:
- регулирует отношения, возникающие в связи с инвестированием и привлечением инвестиций с использованием инвестиционных платформ;
- определяет правовые основы деятельности операторов инвестиционных платформ;
- регулирует возникновение и обращение утилитарных цифровых прав;
- регулирует выдачу и обращение ценных бумаг, удостоверяющих утилитарные цифровые права.
3. В первую очередь необходимо отметить, что, как видно из содержания комментируемой статьи, одни отношения закон регулирует, а в отношении других определяет правовые основы.
Представляется, что законодатель не случайно разделил предмет регулирования именно таким образом. Вопросам инвестиционных отношений, как и вопросам ценных бумаг, посвящено достаточно большое количество нормативных актов, регулирующих связанные с ними общественные отношения. Например, Федеральный закон от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" среди всех инвестиционных отношений регулирует именно отношения, связанные с государственными гарантиями прав иностранных инвесторов при осуществлении ими инвестиций на территории Российской Федерации, а действие ФЗ "Об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений" распространяется на отношения, связанные с инвестиционной деятельностью, осуществляемой в форме капитальных вложений. Таким образом, и комментируемый Закон из всей области инвестиционных отношений регулирует именно те, которые возникают с использованием инвестиционных платформ.
Что касается деятельности операторов инвестиционных платформ, то до введения в действие комментируемого Закона понятие "оператор инвестиционной платформы" просто отсутствовало в законодательстве нашей страны, впрочем, как и определение самой платформы. Поскольку комментируемый Закон является первым нормативным актом для инвестиционных платформ и изменения в другие законы, связанные с внесением в них норм о таких платформах, базируются именно на нем, то, по мнению законодателя, комментируемый Закон не просто регулирует описанные в нем отношения, но и определяет их правовые основы. Затем уже, определив правовые основы деятельности операторов, регулирует всю остальную деятельность инвестиционных платформ, в том числе возникновение и обращение утилитарных цифровых прав, а также выдачу и обращение ценных бумаг, удостоверяющих утилитарные цифровые права.
4. Первоначально законопроект назывался "Проект Федерального закона "Об альтернативных способах привлечения инвестирования (краудфандинге)" и был разработан в рамках реализации положений ч. 4 гл. IV Стратегии развития малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации на период до 2030 г., утв. распоряжением Правительства от 2 июня 2016 г. N 1083-р. В целях реализации указанной Стратегии должны быть предложены решения, связанные с развитием альтернативного источника финансирования проектов субъектов малого и среднего предпринимательства на ранних стадиях развития (в первую очередь высокотехнологичных компаний) - коллективного финансирования (краудфандинга и краудинвестинга).
В дальнейшем проект Закона достаточно сильно изменился. Так, из текста и названия исчезло само понятие "краудфандинг", а также понятие "розничное финансирование", которое, по мнение лиц, внесших законопроект, и определяет краудфандинг <1>.
--------------------------------
<1> См.: СОЗД ГАС "Законотворчество". URL: https://sozd.duma.gov.ru/bill/419090-7 (дата обращения: 01.09.2021).
Несмотря на то что действующее законодательство не содержит понятие "краудфандинг", этот термин достаточно широко распространен как в зарубежных практиках, так и в отечественной юридической науке <2>. Представляется целесообразным использовать общепринятое название описанных в комментируемом Законе правоотношений.
--------------------------------
<2> См.: Bogdanova O. Real Estate Crowdfunding in Finland: The Drivers of Campaign Success and the Industry Development. 2018. URL: https://www.theseus.fi/bitstream/handle/10024/142164/MT_real%20estate%20crowdfunding_final.pdf?sequence=1&isAllowed=y (дата обращения: 01.09.2021); Bradford C.S. Crowdfunding and the Federal Securities LAWs // College of LAW, Faculty Publications. 2012. N 119. URL: https://digital-commons.unl.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1118&context=LAWfacpub (дата обращения: 01.09.2021); Габов А.В. Правовое регулирование краудфандинга в России. Белгород, 2020. 348 с.; Руковишников С.В. Краудфандинг как конкурирующий с венчурным финансированием инновационный инструмент привлечения инвестиций // Современная конкуренция. 2017. Т. 11. N 3(63). С. 77 - 78.
5. Понятие инвестиций для целей комментируемого Закона дано в ст. 2, в соответствии с которой под инвестициями понимаются денежные средства, используемые в целях получения прибыли или достижения иного полезного эффекта путем приобретения предусмотренных комментируемым Законом ценных бумаг или цифровых прав либо путем предоставления займа. Инвестиции для целей комментируемого Закона ограничены денежными средствами, в отличие от других законов, регулирующих инвестиционные отношения. Необходимо отметить, что действующее законодательство не имеет единого подхода к определению понятия инвестиции.
Так, в соответствии со ст. 1 ФЗ "Об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений" под инвестициями понимаются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. Такое же определение содержится и в Федеральном законе от 1 апреля 2020 г. N 69-ФЗ "О защите и поощрении капиталовложений в Российской Федерации". Как видно из этих определений, под инвестициями во всех трех Законах понимается предмет инвестирования, то есть непосредственно то, что будет вкладываться в дело. Вместе с тем на этом не ограничивается трактовка понятия инвестиций в законодательных актах.
Согласно ст. 2 Федерального закона от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" под иностранной инвестицией понимается вложение иностранного капитала, осуществляемое иностранным инвестором непосредственно и самостоятельно, в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации. Под инвестициями в данном случае понимается не имущество, вкладываемое в дело, а сам процесс вложения этого имущества.
Нет единого мнения относительно понятия инвестиции и в юридической науке <3>.
--------------------------------
<3> См., например: Шпинев Ю.С. К вопросу об определении понятия инвестиции в законодательстве и науке // Вестник Костромского государственного университета. 2020. Т. 26. N 2. С. 217 - 223.
6. Новеллой в законодательстве является понятие "инвестирование", которое вводится в комментируемую статью. Исходя из смысла статьи под инвестированием авторы Закона понимают процесс вложения денежных средств и иного имущества с целью получения прибыли или иного положительного эффекта.
По мнению А.В. Белицкой, инвестирование представляет собой, как правило, единовременное или краткосрочное вложение инвестиций субъектом, который может быть как зарегистрированным, так и не зарегистрированным в установленном законом порядке <4>. По мнению Н.Г. Семилютиной, инвестированием является акт отчуждения собственником (инвестором) денежных средств (или, в особых случаях, - иного имущества, подлежащего денежной оценке) с целью последующего получения дохода <5>.
--------------------------------
<4> См.: Белицкая А.В. Правовое обеспечение государственной инвестиционной политики: Дис. ... д-ра юр. наук. М., 2018. С. 66 - 77.
<5> См.: Семилютина Н.Г. Формирование правовой модели российского рынка финансовых услуг: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2005. С. 16.
А.В. Майфат понимает инвестирование как некую процедуру отчуждения имущества с целью получения прибавочного продукта, прибыли. При этом ученый отмечает, что юридическая конструкция инвестирования нацелена на то, чтобы обеспечить не только интересы организатора инвестирования и инвесторов, но и в конечном итоге интересы всего общества, заинтересованного в росте экономики и производства, который невозможно себе представить без частных инвестиций <6>.
--------------------------------
<6> См.: Майфат А.В. Гражданско-правовые конструкции инвестирования: Дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2006. С. 67.
Представляется обоснованным мнение А.В. Белицкой, что инвестиционная деятельность - категория, отличная от понятия инвестирования тем, что она характеризуется систематическим характером вложения инвестиций, как правило, на долгосрочный период (само понятие деятельности предполагает некоторую систематичность) <7>. Действительно, с этой позиции употребление законодателем понятия "инвестирование" становится более понятным, поскольку участие в краудфандинге в основном предполагает если не разовый, то уж точно не систематический характер.
--------------------------------
<7> См.: Белицкая А.В. Там же.
7. Новеллами законодательства являются также понятия "инвестиционная платформа", "оператор инвестиционной платформы", а также "утилитарные цифровые права", определения которых даны в ст. 2 комментируемого Закона.
Под инвестиционной платформой понимается информационная система в сети Интернет, используемая для заключения с помощью информационных технологий и технических средств этой информационной системы договоров инвестирования, доступ к которой предоставляется оператором инвестиционной платформы.
В свою очередь, к оператору инвестиционной платформы Закон относит хозяйственное общество, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации, осуществляющее деятельность по организации привлечения инвестиций и включенное Банком России в реестр операторов инвестиционных платформ.
Под утилитарными цифровыми правами согласно ст. 11 комментируемого Закона понимаются следующие цифровые права:
- право требовать передачи вещи (вещей);
- право требовать передачи исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и (или) прав использования результатов интеллектуальной деятельности;
- право требовать выполнения работ и (или) оказания услуг.
При этом утилитарными цифровыми правами они признаются в случае, если изначально возникли в качестве цифрового права на основании договора о приобретении утилитарного цифрового права, заключенного с использованием инвестиционной платформы, в соответствии с правилами комментируемого Закона.
Подробнее об этих понятиях см. комментарий к ст. 2.
8. Согласно ч. 2 комментируемой статьи действие настоящего Федерального закона не распространяется на отношения, возникающие в связи с инвестированием способами, не предусмотренными настоящим Федеральным законом.
Способы инвестирования с использованием инвестиционной платформы раскрыты в ст. 5 комментируемого Закона. В соответствии с ней инвестирование с использованием инвестиционной платформы может осуществляться следующими способами:
- путем предоставления займов;
- путем приобретения эмиссионных ценных бумаг (далее - ценные бумаги), размещаемых с использованием инвестиционной платформы, за исключением ценных бумаг кредитных организаций, некредитных финансовых организаций, а также структурных облигаций и предназначенных для квалифицированных инвесторов ценных бумаг;
- путем приобретения утилитарных цифровых прав;
- путем приобретения цифровых финансовых активов.
По мнению ряда авторов, такое описание предмета закона позволяет утверждать, что в будущем либо потребуется принятие специальных законов, где будут регулироваться отношения, не охваченные анализируемым актом, либо изменения будут вноситься непосредственно в комментируемый Закон и он со временем станет основным законом, комплексно регулирующим рассматриваемую сферу <8>.
--------------------------------
<8> См.: Габов А.В., Хаванова И.А. Краудфандинг: законодательное оформление WEB-модели финансирования в контексте правовой доктрины и зарубежного опыта // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2020. Вып. 47. С. 28 - 44.
9. Несмотря на то что комментируемый Закон был принят относительно недавно и широкая практика, как правоприменительная, так и судебная, еще не сформировались, уже появляются судебные решения, ссылающиеся на его статьи.
Пример. В мотивировочной части решения Арбитражного суда г. Москвы от 11 декабря 2020 г. N А40-134531/2020, оставленного без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2021 г. N 09АП-76988/20, указано, что договор займа был заключен на инвестиционной платформе "Поток", доступной в сети Интернет по адресу: http://potok.digital, а деятельность инвестиционной платформы регулируется настоящим Федеральным законом.
