Статья 13.1. Аукцион на право пользования участками недр
Комментарий к статье 13.1
1. Комментируемая статья вместе со ст. 14.1 была введена в настоящий Закон Федеральным законом от 30.04.2021 N 123-ФЗ с 1 января 2022 г.
Комитет Совета Федерации по аграрно-продовольственной политике и природопользованию указывал, что целью данных изменений является совершенствование процедуры торгов и правового механизма взимания платежей за право недропользования путем:
а) переведения торгов полностью в электронную форму;
б) отмены конкурсов и установления единственного способа проведения торгов на право недропользования - аукциона;
в) предоставления возможности пользования недрами второму участнику, если первый окажется недобросовестным;
г) введения реестра недобросовестных участников (см. комментарий к ст. 14.1);
д) разрешения выдачи лицензии на недропользование только после внесения окончательного разового платежа.
Все основания предоставления права пользования недрами можно разделить на волеизъявления органов государственной власти и результаты конкурентных способов предоставления права пользования недрами - аукционов (торгов) и до 2021 г. - конкурсов. Проведение торгов возможно в отношении как одного участка недр, так и группы участков.
Выбор конкурентных форм способов предоставления права пользования определенными участками недр, очевидно, преследует цель обеспечить наиболее рациональное, наиболее эффективное недропользование. В настоящее время управление государственным фондом недр осуществляется недостаточно эффективно, на что указывает сравнительно невысокий уровень достижения показателей по воспроизводству дефицитных и стратегических полезных ископаемых (он снизился с 63% в 2018 г. до 32% в 2020 г.), исполнения бюджетных назначений по геолого-разведочным работам (снизилось с 78,8% в 2018 г. до 72,3% в 2020 г.), недостаточность нормативно-правового регулирования в сфере недропользования и межведомственного взаимодействия <55>. При этом критическую значимость имеет риск продолжения использования не передовых технологий для геологического изучения, добычи и обогащения полезных ископаемых. Решение задачи по преодолению технологического отставания в недропользовании как раз и предполагает проведение аукционов и конкурсов.
--------------------------------
<55> Отчет о результатах контрольного мероприятия "Оценка эффективности управления государственным фондом недр в 2018 - 2019 годах и истекшем периоде 2020 года в целях устойчивого обеспечения базовых отраслей экономики страны видами минерального сырья, ресурсы которых недостаточны и обеспечиваются в том числе за счет импорта" утвержден Коллегией Счетной палаты Российской Федерации 26.02.2021.
В отношении применимости норм гражданского законодательства к отношениям в сфере аукционов на право пользования недрами существуют определенные противоречия научной доктрины и судебной практики. С одной стороны, юридическая природа любого природно-ресурсного аукциона (конкурса), например на право пользования недрами, отличается от природы аукциона (конкурса) как формы торгов, предусмотренных ГК РФ, хотя указанные процедуры и обладают рядом схожих признаков. Основные отличия заключаются в том, что предметом торгов в соответствии с ГК является заключение договора либо право на заключение договора. Предметом аукциона, предусмотренного комментируемым Законом, является доступ к недрам, т.е. приобретение права на пользование недрами <56>.
--------------------------------
<56> См.: Анисимов А.П., Дзагоев С.В., Кокоева Л.Т. Приобретение прав на земельные участки, находящиеся в публичной собственности: вопросы теории и практики / отв. ред. А.Я. Рыженков. М.: Новый индекс, 2009.
М.С. Никитин, в свою очередь, также указывает, что для возникновения права пользования недрами требуется издание властного акта органа государственной власти о предоставлении победителю конкурса (аукциона), тогда как победитель торгов в соответствии с ГК РФ приобретает права по договору либо право на заключение договора непосредственно в силу факта выигрыша торгов <57>.
--------------------------------
<57> См.: Никитин М.С. Возникновение и прекращение прав пользования недрами в российском законодательстве // Законодательство. 2002. N 1. С. 28 - 35.
Вместе с тем судебная практика основана на применении к отношениям, возникающим в сфере проведения конкурентных процедур, норм и принципов гражданского законодательства (см., например, Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 13.04.2021 N Ф02-1175/2021, Ф02-1277/2021, Ф02-1274/2021 по делу N А33-13996/2019).
Именно на этом основании судебной практикой отвергается юридическая квалификация решений аукционных (конкурсных) комиссий как индивидуальных властно-правовых актов.
Пример. Так, Арбитражный суд Дальневосточного округа в одном из своих постановлений в ответ на указание заявителя кассационной жалобы на нарушение порядка обжалования решения конкурсной комиссии указал, что, поскольку на момент судебного разбирательства правовой результат в виде предоставления недр в пользование победителю конкурса не наступил, процедуры подготовки и проведения конкурса в виде утверждения Порядка и условий проведения конкурса, регистрации и приема заявок на участие в конкурсе, принятия решения о приеме заявок на участие в конкурсе лицами, участвующими в деле, не оспариваются, следовательно, рассмотрение судами заявления в общем порядке (а не в порядке обжалования нормативных актов) соответствует избранному заявителем способу защиты нарушенного права (см., например, Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 16.12.2016 N Ф03-5378/2016 по делу N А73-1994/2016).
2. Комментируемая статья предусматривает, что аукцион проводится в электронной форме в порядке, предусмотренном Правительством РФ.
На момент подготовки настоящего комментария на портале проектов нормативных правовых актов опубликован проект постановления Правительства Российской Федерации "Об утверждении Порядка проведения аукциона на право пользования участком недр федерального значения, участком недр местного значения, а также участком недр, не отнесенным к участкам недр федерального или местного значения, в электронной форме", получивший в сентябре 2021 г. отрицательное заключение Минэкономразвития РФ в связи с избыточными требованиями к заявителям <58>.
--------------------------------
<58> URL: https://regulation.gov.ru/Projects/List?type=Grid#npa=118236 (дата обращения: 27.11.2021).
До вступления в силу новой редакции статьи порядок проведения аукционов регулировал Приказ Роснедр от 19.03.2020 N 110 "Об утверждении Административного регламента предоставления Федеральным агентством по недропользованию государственной услуги по организации проведения конкурсов и аукционов на право пользования недрами".
Также необходимо отметить то, что к отношениям участников и организаторов конкурентных способов предоставления права пользования недрами частично применимо Положение о порядке пользования недрами, утв. Постановлением Верховного Совета РФ от 15.07.1992 N 3314-1. Несмотря на то что это Положение утратило силу с 1 января 2022 г., в силу принципа отсутствия у федеральных законов обратной юридической силы его положения применяются к отношениям, имевшим место до 1 января 2022 г. Так, например, п. 10.8 указанного Положения запрещал проведение аукционов на право разработки месторождений питьевых подземных вод.
Условия проведения аукциона для заключения соглашений о разделе продукции определяются в соответствии с ФЗ "О соглашениях о разделе продукции".
3. Далее статья устанавливает организационные требования к проведению аукциона.
Его проведение обеспечивается оператором электронной площадки, работающим в соответствии с ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", и осуществляется посредством программно-аппаратных средств оператора. Перечень операторов утвержден распоряжением Правительства РФ от 12.07.2018 N 1447-р "Об утверждении перечней операторов электронных площадок и специализированных электронных площадок, предусмотренных Федеральными законами от 05.04.2013 N 44-ФЗ, от 18.07.2011 N 223-ФЗ".
Внесение задатка и сбора за участие в аукционе, соответственно, производится на счет оператора в банке, включенном в перечень, установленный законодательством о контрактной системе. В настоящее время такой Перечень установлен распоряжением Правительства РФ от 13.07.2018 N 1451-р "Об утверждении перечня банков в соответствии с частью 10 статьи 44 и частью 5 статьи 84.1 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ".
4. Принятие решения о проведении аукциона, о составе аукционной комиссии осуществляется в зависимости от категории участка недр, являющегося предметом торгов:
1) Правительством РФ - в отношении участков недр федерального значения <59>;
2) органом государственной власти субъекта РФ - в отношении участков недр местного значения;
3) федеральным органом управления государственным фондом недр или его территориальными органами - в отношении участков недр, за исключением участков недр федерального или местного значения.
--------------------------------
<59> Так, Верховный Суд РФ в одном из своих определений признал недействительным аукцион, по результатам которого недропользователю - хозяйственному обществу было предоставлено право пользования участком недр местного значения для геологического изучения, разведки и добычи общераспространенного полезного ископаемого - строительного песка. Основанием для решения суда стало то, что земельный участок, под которым был расположен соответствующий участок недр, относился к землям обороны и безопасности (см. Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 10.06.2015 по делу N 306-КГ14-8481, А55-19946/2013). Отдельно следует отметить, что Верховный Суд РФ дал принципиально иную, нежели суды первой и кассационной инстанции, юридическую оценку тому обстоятельству, что спорный участок недр не был включен в соответствующий перечень. Как указал в цитируемом Определении Верховный Суд, данный факт не отменяет его принадлежность к участкам недр федерального значения, поскольку он соответствует критериям, установленным ч. 4 ст. 2.1 комментируемого Закона. Такое решение суда подтверждает сделанный ранее в комментарии к ст. 2.1 вывод о том, что отсутствие того или иного участка недр в перечне участков недр федерального значения не означает, что он не относится к таковым в силу соответствия объективным критериям, установленным комментируемой статьей (см. комментарий к ст. 2.1).
Федеральным органом управления государственным фондом недр является Минприроды, однако проведение в установленном порядке конкурсов и аукционов на право пользования недрами, а также принятие решений об утверждении итогов конкурсов или аукционов на право пользования участками недр в установленном законодательством РФ порядке отнесены к полномочиям Роснедр в соответствии с подп. 5.2.4 и 5.3.7 Положения о Федеральном агентстве по недропользованию (Роснедра), утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.06.2004 N 293.
5. Далее в комментируемой статье регламентирован в общем виде порядок проведения электронного аукциона.
1) Объявление о проведении аукциона должно быть заранее - за 45 дней до проведения аукциона - размещено на официальном сайте для размещения информации о проведении торгов одновременно с размещением на сайте электронной площадки.
Постановлением Правительства РФ от 10.09.2012 N 909 "Об определении официального сайта Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов и внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" в качестве официального сайта определен сайт www.torgi.gov.ru.
В объявлении должны быть указаны особенности порядка проведения аукциона, ограничения допуска к участию в аукционе и специальные требования к участникам, если они установлены Правительством РФ.
Согласно ч. 4 и 5 комментируемой статьи Правительство РФ вправе:
- устанавливать особенности порядка проведения аукциона на право пользования участком недр федерального значения, в том числе по представлению Минобороны и ФСБ ограничивать допуск к участию в таких аукционах российских юридических лиц с участием иностранных инвесторов. Данная норма представляет собой исключение из конституционного принципа национального режима, согласно которому иностранные субъекты имеют равные права с отечественными субъектами права;
- устанавливать специальные требования к участникам аукциона на право пользования участками недр в целях реализации документов стратегического планирования, соблюдения интересов населения, проживающего на соответствующей территории, и всех граждан Российской Федерации.
2) Аукционная комиссия ведет протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе. Протокол должен содержать сведения:
- о заявителях, допущенных к участию в аукционе и признанных участниками аукциона;
- датах подачи заявок, внесенных задатках;
- заявителях, не допущенных к участию в аукционе, с указанием причин отказа в допуске к участию в нем.
Заявитель, допущенный к участию в аукционе, становится участником аукциона с даты подписания членами аукционной комиссии протокола рассмотрения заявок.
3) Победителем аукциона признается участник, предложивший наибольший размер разового платежа за пользование участком недр.
Таким образом, единственным критерием выявления победителя аукциона на предоставление права пользования недрами является размер разового платежа за право пользования участком недр <60>. Порядок его уплаты регулируется ст. 40 настоящего Закона (см. комментарий к ст. 40).
--------------------------------
<60> Низкий размер минимального стартового значения платежа может приводить к большим потерям государства. С другой стороны, высокий платеж уменьшает конкуренцию и может привести к срыву аукциона (Иутина М.М. Управление процессами недропользования на ранних стадиях подготовки освоения углеводородных ресурсов: автореф. дис. ... к. э. н. М., 2013. С. 11).
Говоря о разовых платежах за пользование недрами, Закон устанавливает способы определения их минимальных и окончательных размеров. Минимальные (стартовые) размеры не могут быть меньше 10% от суммы налога на добычу полезных ископаемых в расчете на среднегодовую мощность соответствующего недропользователя. Окончательные размеры разовых платежей за пользование недрами устанавливаются по результатам аукциона.
Право пользования участком недр может быть предоставлено не только победителю аукциона, но и его единственному участнику, если аукцион признается несостоявшимся по следующим причинам:
- в аукционе участвовал только один заявитель;
- заявителей было несколько, но только один представил заявку, соответствующую требованиям комментируемого Закона и условиям объявленного аукциона.
В этом случае право пользования данным участком недр предоставляется указанному участнику с оформлением ему лицензии на пользование недрами на условиях такого аукциона. Размер разового платежа за пользование участком недр должен быть не ниже, чем размер, установленный условиями аукциона, увеличенный на шаг аукциона.
Отметим, что до 2021 г. правила были иными: недропользовательская лицензия могла быть выдана единственному участнику конкурса, признанного несостоявшимся в связи с поступлением заявки от единственного участника <61>, но в отношении аукционов такой возможности, напротив, не было предусмотрено <62>.
--------------------------------
<61> Стоит заметить, что применение этой нормы на практике давало возможность для злоупотреблений со стороны организаторов конкурса путем установления изначально завышенных критериев отбора будущего недропользователя из числа участников конкурса на получение права пользования недрами.
<62> См., например, Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 20.11.2018 N Ф02-5075/2018 по делу N А33-773/2018: заявитель соответствующего требования буквально истолковал положение ч. 14 комментируемой статьи в ранее действовавшей редакции, действительно характеризующейся определенным юридико-техническим недостатком, однако суды указали на то, что норма ч. 14 комментируемой статьи направлена на регулирование иных правоотношений, а упоминание в ней аукционов суть не более чем случайность.
Решение о предоставлении права пользования участком недр оформляется соответственно протоколом о результатах аукциона или протоколом рассмотрения заявок на участие в аукционе. В нем указываются:
- сведения о лице, получившем право пользования участком недр (наименование, реквизиты юридического лица или Ф.И.О., данные документа, удостоверяющего личность индивидуального предпринимателя или иностранного гражданина);
- окончательный размер разового платежа за пользование участком недр, а также срок его уплаты.
4) Если победитель аукциона не внесет окончательный размер разового платежа в установленный срок, победителем признают другого участника - предложившего второй по величине размер разового платежа за пользование недрами.
Размер платежа должен быть не ниже, чем размер, установленный условиями аукциона, увеличенный на шаг аукциона.
Данная норма является предупредительной для намеренных срывов аукционов и позволит без мероприятий по отзыву лицензии объявлять победителем второго участника с установлением платежа, увеличенного на шаг. Это будет способствовать более эффективному освоению участков недр и отсутствию задержек бюджетных поступлений.
5) Лицензия на пользование недрами выдается:
- не ранее чем через 10 дней со дня подписания протокола о результатах аукциона или протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе, если аукцион признан несостоявшимся;
- и только после уплаты окончательного размера разового платежа за пользование недрами.
