Статья 2.1. Участки недр федерального значения
Комментарий к статье 2.1
1. Согласно ч. 1 комментируемой статьи в целях обеспечения обороны страны и безопасности государства отдельные участки недр относятся к участкам недр федерального значения.
Значимость четкого определения этой категории обусловлена тем, что от квалификации того или иного участка недр в качестве участка недр федерального значения зависят основания и порядок возникновения и прекращения пользования им, круг потенциальных недропользователей. В частности, предоставление права пользования участком недр федерального значения ограничено по кругу лиц:
- разведка и добыча полезных ископаемых на таком участке недр юридическим лицом, находящимся под контролем иностранных инвесторов, или иностранным инвестором возможны исключительно на основании решения Правительства (ч. 2 ст. 6 комментируемого Закона);
- недропользование в целом, то есть не только разведку и добычу полезных ископаемых, но и другие виды пользования недрами, перечисленные в ст. 6 комментируемого Закона, на такого рода участках может осуществлять российское юридическое лицо, в том числе с иностранным участием или подконтрольное иностранным инвесторам по иным основаниям, если Правительство не введет дополнительные ограничения в перечне потенциальных недропользователей применительно к конкретному участку недр - путем ограничения участия в аукционе (ч. 2 и 3 ст. 9 комментируемого Закона).
Переход права пользования участком недр федерального значения также ограничен по кругу лиц (ч. 5 и 6 ст. 17.1).
Основанием для первичного предоставления права пользования участком недр федерального значения может быть (ст. 10.1 комментируемого Закона):
- постановление Правительства;
- решение создаваемой Правительством аукционной комиссии;
- решение Роснедр или территориального органа Роснедр - для выдачи так называемой операторской лицензии, предоставляющей право краткосрочного (сроком до одного года) пользования участком недр для осуществления юридическим лицом (оператором) деятельности на участке недр, право пользования которым досрочно прекращено.
Также Правительство принимает решение о проведении аукциона на право пользования участком недр федерального значения, определяет порядок его проведения, а также состав аукционной комиссии (ст. 13.1 комментируемого Закона). Решение может быть принято как в отношении каждого участка недр, так и в отношении их группы.
2. Установленные комментируемой статьей критерии отнесения участка недр к участкам недр федерального значения можно разделить на две категории: объективные и формальные.
Объективными критериями являются:
1) наличие полезных ископаемых определенного типа и объема.
В частности, к участкам недр федерального значения относятся участки недр:
- содержащие месторождения урана, особо чистого кварцевого сырья, редких земель иттриевой группы, никеля, кобальта, тантала, ниобия, бериллия, коренные месторождения алмазов, коренные (рудные) месторождения лития или металлов платиновой группы;
- с извлекаемыми запасами нефти от 70 млн тонн, с запасами газа от 50 млрд м3, с запасами золота от 50 тонн (коренные (рудные) месторождения), с запасами меди от 500 тыс. тонн.
Установленный комментируемой статьей порог для запасов золота рассматривается как очень низкий и не способствующий заинтересованности инвесторов в реализации проектов по эксплуатации месторождений золота <18>.
Использование критерия вида полезного ископаемого в качестве основания для отнесения того или иного участка недр к участкам недр федерального значения подвергается критике с указанием на то, что залежи одного вида полезных ископаемых могут находиться совместно с залежами полезных ископаемых иного вида - так называемые сопутствующие ископаемые <19>. Вместе с тем очевидно, что сам факт обнаружения запасов полезных ископаемых определенного вида в результате проведения государственной экспертизы промышленных запасов полезных ископаемых на определенном участке недр обусловит его отнесение к категории участков недр федерального значения. Таким образом, данный упрек представляется не вполне обоснованным;
2) расположение участков недр.
К участкам недр федерального значения относятся участки недр:
- расположенные на территории субъекта РФ или территориях субъектов РФ;
- внутренних морских вод, территориального моря, континентального шельфа Российской Федерации;
- при пользовании которыми необходимо использование земельных участков из состава земель обороны, безопасности.
--------------------------------
<18> См.: Раскрывая потенциал золотодобывающей отрасли: Исследование потенциального социально-экономического эффекта от повышения "стратегического" порога для месторождений золота в России Ключевые факты и выводы. Корпорация "Кинросс Голд" [Электронный ресурс]. URL: https://fiac.ru/ru/pdf/Раскрывая%20потенциал%20золотодобывающей%20отрасли (дата обращения: 01.11.2021).
<19> См.: Шарафутдинов Е.А. Недропользование как объект уголовно-правовой охраны: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2017. С. 76.
Если объективные критерии меняются, участки недр, переставшие им соответствовать, из перечня не исключаются. Поэтому, когда потребовалось исключить из перечня участков недр федерального значения участки недр, содержащие месторождения лития, не относящиеся к коренным (рудным) месторождениям, потребовалось принятие отдельного Федерального закона от 08.06.2020 N 179-ФЗ "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "О недрах" в части совершенствования добычи полезных ископаемых, не относящихся к углеводородному сырью, из подземных вод, попутных вод и вод, используемых для собственных производственных и технологических нужд, при разведке и добыче углеводородного сырья".
Формальным критерием является факт включения участка недр в официальный перечень, опубликованный в "Российской газете". Порядок официального опубликования перечня участков недр федерального значения в официальном издании Российской Федерации утвержден Постановлением Правительства РФ от 07.11.2008 N 823.
Некоторыми специалистами отмечается, что при ознакомлении с установленным комментируемой статьей порядком отнесения участков недр к категории участков недр федерального значения напрашивается вывод о приоритете формального критерия над объективным - для внесения участка в Перечень участков недр федерального значения достаточно включения его в соответствующий перечень <20>. Однако такой вывод является поспешным - оба критерия отнесения участков недр к участкам недр федерального значения носят взаимодополняющий характер. Отсутствие того или иного участка недр в Перечне участков недр федерального значения не означает, что он не относится к таковым в силу соответствия объективным критериям, установленным комментируемой статьей.
--------------------------------
<20> См.: Османкина И. Обзор правовых позиций в определениях Конституционного Суда России // Сравнительное конституционное обозрение. 2020. N 4. С. 161 - 169.
Данный вывод подтверждается судебной практикой.
Пример 1. Верховный Суд РФ оставил в силе Решение Ярославского областного суда от 28.12.2015 о признании недействующим п. 8 Перечня участков недр местного значения Ярославской области, в соответствии с которым в Перечень было включено месторождение песчано-гравийных материалов. Данное месторождение, хотя и отсутствует в Перечне участков недр федерального значения Роснедр, относится к таковым, так как при его пользовании необходимо использование земельных участков из состава земель обороны, безопасности (см. Апелляционное определение Судебной коллегии по административным делам Верховного Суда РФ от 27.04.2016 N 8-АПГ16-2).
Пример 2. То обстоятельство, что спорный земельный участок не включен в Перечень участков недр федерального значения, не отменяет его принадлежности к участкам недр федерального значения, поскольку он соответствует критериям, установленным ч. 4 комментируемой статьи (см. Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 10.06.2015 по делу N 306-КГ14-8481, А55-19946/2013).
Неверен и противоположный вывод - о том, что включение в предусмотренный Перечень имеет исключительно информационное, но не правоустанавливающее значение <21>. Данный вывод прямо противоречит ч. 4 комментируемой статьи, согласно которой участки недр федерального значения, сведения о которых содержатся в Перечне, сохраняют этот статус даже несмотря на изменения требований комментируемой статьи к участкам недр федерального значения.
--------------------------------
<21> Роснедра, отвечая на вопрос о том, относится ли участок недр, содержащий подземные воды, к участкам недр федерального значения на основании п. 4 ч. 3 ст. 2.1 комментируемого Закона, сделали данный попутный вывод, на основании чего решили, что "отсутствие участка недр в данном перечне не влечет для него утраты статуса участка недр федерального значения" (Роснедра: официальный сайт. 2018. URL: http://www.rosnedra.gov.ru (дата обращения: 01.11.2021)). Если окончательный вывод не вызывает возражений, то промежуточный, как представляется, вводит в заблуждение.
Другим юридически значимым критерием классификации участков недр федерального значения является разделение их на участки недр федерального значения континентального шельфа России, а равно расположенные на территории Российской Федерации и простирающиеся на ее континентальный шельф <22> и остальные участки недр федерального значения.
--------------------------------
<22> Согласно положениям ч. 1 ст. 67 Конституции пространство континентального шельфа не входит в объем понятия "территория Российской Федерации", в силу ч. 2 той же статьи Российская Федерация обладает в отношении данного пространства суверенными правами (в том числе над ресурсами недр) и юрисдикцией. В понятие же "территория РФ" указанными нормами Конституции РФ включены территории ее субъектов, внутренние воды и территориальное море, воздушное пространство над ними.
Пользователями первых могут быть исключительно те российские юридические лица, которые имеют как минимум пятилетний опыт освоения участков недр континентального шельфа Российской Федерации и в отношении которых Российская Федерация имеет право корпоративного участия в объеме более чем 50% и (или) имеет право прямо или косвенно распоряжаться более чем 50% от общего числа голосующих акций (долей). К тому же Правительство может установить дополнительные ограничения допуска к участию в аукционах на право пользования такими участками недр российских юридических лиц с участием иностранных инвесторов или установить дополнительные требования к таким лицам. Отдельно следует отметить, что в отношении российских юридических лиц, подконтрольных иностранному инвестору на иных основаниях, нежели наличие у него прав участия в их уставном капитале, Правительство такими полномочиями не обладает.
Пользователями же остальных участков недр континентального шельфа могут являться любые российские юридические лица.
О.А. Романова и В.Б. Агафонов справедливо указывают на то, что настоящий Закон не определяет, с какого момента участок недр, отвечающий критериям, установленным в комментируемой статье, приобретает статус федерального значения <23>. Судебная практика указывает на то, что комментируемая статья не содержит указания на то, что участок недр федерального значения приобретает соответствующий статус только с момента его включения в соответствующий перечень при условии наличия признаков, установленных законом для квалификации участков недр федерального значения в качестве таковых (см., например, Определение Верховного Суда РФ от 09.11.2015 N 478-ПЭК15 по делу N А55-19946/2013; Апелляционное определение Судебной коллегии по административным делам Верховного Суда РФ от 27.04.2016 N 8-АПГ16-2; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 07.04.2017 N Ф05-275/2016 по делу N А40-57975/2015).
--------------------------------
<23> См.: Природоресурсное законодательство в условиях модернизации экономики России: современные проблемы развития: монография / В.Б. Агафонов, В.К. Быковский, Г.В. Выпханова и др.; под ред. Н.Г. Жаворонковой. М.: Норма, Инфра-М, 2014.
Действительно, если участок недр, включенный в перечень, приобретает такой статус с момента вступления в юридическую силу изменений в соответствующий перечень, то участок недр, соответствующий материальным критериям, - с момента установления факта открытия месторождения. В соответствии с п. 11 Инструкции о порядке установления факта открытия месторождений полезных ископаемых, утв. Приказом Минприроды России от 11.11.2004 N 689, он устанавливается со дня подачи заявки об установлении факта открытия такого месторождения в Роснедра или территориальные органы Роснедр. Очевидно, что эта дата и должна рассматриваться как дата приобретения участком недр, отвечающим объективным критериям участка недр федерального значения, этого статуса.
3. В соответствии с ч. 5 комментируемой статьи Правительство вправе отказать в предоставлении права недропользования на участке недр федерального значения. Это право может быть реализовано в отношении недропользователя - юридического лица, в уставном капитале которого присутствует доля участия иностранных инвесторов, или недропользователя - иностранного инвестора.
Смысл данной нормы состоит во введении протекционистских мер, направленных на противодействие получению иностранными выгодополучателями (бенефициарами) контроля за ресурсами недр, представляющими особую ценность, и над участками недр, значимыми для целей обороны и безопасности.
В силу прямого указания ч. 7 комментируемой статьи в настоящем Законе понятие "иностранный инвестор" используется в значении, указанном в ч. 2 ст. 3 Федерального закона от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства". Иностранным инвестором признаются:
- иностранное юридическое лицо или иная организация, личным законом которых является право государства его учреждения при условии наличия у такой организации права осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;
- иностранный гражданин или гражданин РФ, имеющий наряду с российским гражданством гражданство иностранного государства;
- иностранное государство;
- международная организация, уполномоченная на осуществление инвестиций на территории РФ международным договором России;
- организация (не обязательно являющаяся юридическим лицом), подконтрольная лицам, входящим в одну из вышеперечисленных категорий.
Несмотря на то что перечень лиц, признаваемых иностранными инвесторами для целей комментируемой статьи, достаточно широк, в силу прямого указания ч. 2 и 3 ст. 9 настоящего Закона такие категории иностранных инвесторов, как иностранные юридические лица, иные иностранные организации, физические лица, государства и международные организации, априори не могут быть пользователями участков недр континентального шельфа, а международная организация не может быть недропользователем в силу отсутствия у нее по общему правилу статуса субъекта предпринимательской деятельности в силу ч. 1 ст. 9 настоящего Закона. Однако это не исключает возможности наличия у них корпоративных прав в отношении российского юридического лица - недропользователя.
Таким образом, иностранных инвесторов с точки зрения права пользования участками недр федерального значения юридически можно разделить на две категории:
1) те, кто может иметь права участия в российском юридическом лице (или иным образом его контролировать);
2) те, кто может осуществлять пользование недрами непосредственно.
К последним могут относиться только российские юридические лица.
Юридически значимый объем участия иностранных инвесторов в уставном капитале юридического лица в российском законодательстве не определен. Это означает, что к таковым может быть отнесено любое юридическое лицо, в котором иностранный инвестор имеет любую долю участия.
Также Правительство вправе прекратить уже предоставленное право пользования недрами на участке недр федерального значения. Из буквального смысла ч. 5 комментируемой статьи следует, что данные правомочия могут быть реализованы Правительством исключительно при проведении разведочных работ и при условии открытия месторождения полезных ископаемых именно этими субъектами. Наконец, реализация данного права обусловлена возникновением угрозы обороне страны и безопасности государства.
Производство разведочных работ является составной частью геолого-разведочных работ, которые также включают в себя:
- геологическую съемку - изучение геологического строения верхних частей земной коры и выявление его перспектив в отношении минерально-сырьевых ресурсов;
- поисковые работы - отыскание новых месторождений полезных ископаемых.
Собственно разведочные работы состоят в установлении количества и качества полезных ископаемых, находящихся в пространстве участка недр. Таким образом, разведочные работы на участке недр могут проводиться и во время добычи полезных ископаемых на нем.
Факт открытия месторождения полезных ископаемых должен быть установлен в порядке, предусмотренном Инструкцией о порядке установления факта открытия месторождений полезных ископаемых, утв. Приказом Минприроды России от 11.11.2004 N 689. Факт открытия устанавливается Роснедрами (территориальным органом Роснедр) на основании заявления, подаваемого заявителем, проводившим работы по геологическому изучению недр в соответствии с выданной лицензией, то есть самим же пользователем недр, проводящим разведку.
Очевидно, что факт открытия такого месторождения невыгоден недропользователю, подпадающему под действие комментируемой статьи, если, конечно, он сам не заинтересован в том, чтобы избавиться от проблемного участка недр.
Подаче заявки об открытии месторождения должно предшествовать проведение государственной экспертизы промышленной значимости запасов полезных ископаемых, которая определит факт подпадания исследуемого участка недр под объективные критерии, установленные комментируемой статьей.
В этой связи недропользователи не заинтересованы и в проведении полного геологического изучения предоставленного в пользование участка недр, основанного на таком принципе недропользования, как принцип полноты геологического изучения (п. 2 ч. 1 ст. 23 комментируемого Закона) <24>.
--------------------------------
<24> См.: Цуранова А.И. Правовой механизм обеспечения рационального использования недр при геологическом изучении, разведке и добыче полезных ископаемых: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М. 2014. С. 120.
Порядок принятия решения о прекращении права пользования участком недр федерального значения по совмещенной лицензии определен Постановлением Правительства РФ от 16.09.2008 N 697.
4. Часть 6 комментируемой статьи предусматривает выплату вознаграждения и компенсации лицам, получившим отказ в предоставлении права пользования участком недр на основании ч. 5 настоящей статьи. Компенсации подлежат расходы на поиск и оценку открытого месторождения полезных ископаемых и сумма уплаченного в соответствии с условиями совмещенной лицензии разового платежа за право пользования участком недр.
Согласно Положению, утв. Постановлением Правительства РФ от 10.03.2009 N 206, возмещаются расходы:
а) на проведение общих и детальных поисков открытого месторождения полезных ископаемых, в том числе поисковых работ при геологической съемке;
б) на проведение работ по поиску и оценке открытого месторождения полезных ископаемых, в том числе тематических и иных исследований, связанных с геологическим изучением участка недр федерального значения и оценкой его перспектив;
в) на осуществление мероприятий по установлению факта открытия месторождения полезных ископаемых и постановке его запасов на государственный баланс;
г) на компенсацию инвестором иным лицам их расходов, осуществленных на поиск и оценку открытого месторождения полезных ископаемых после выдачи инвестору лицензии на пользование участком недр;
д) на осуществление иных документально подтвержденных работ, проведенных на предоставленном инвестору в пользование участке недр федерального значения;
е) на выплату процентов, начисленных по долговым обязательствам, связанным с получением и использованием инвестором кредитных и заемных средств для финансирования работ (по кредитам, в том числе товарным и коммерческим кредитам, займам и иным заимствованиям независимо от формы их оформления), предельная величина которых равна ставке рефинансирования, увеличенной в 1,1 раза, - при оформлении долгового обязательства в рублях и равной 15% - по долговым обязательствам в иностранной валюте.
Не входят в перечень расходов, подлежащих компенсации, расходы, которые:
а) ранее были возмещены государством инвестору;
б) отнесены в состав расходов, связанных с извлечением полученных инвестором доходов и учтенных при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций в соответствии с гл. 25 НК, до даты их возмещения;
в) связаны с поиском и оценкой открытого месторождения полезных ископаемых иными лицами до даты выдачи инвестору лицензии на пользование участком недр, при выполнении условий которой инвестор эти расходы осуществил;
г) осуществлены инвестором и связаны с получением и использованием им кредитных и заемных средств для финансирования работ.
Расходы должны быть подтверждены документально и реально понесены недропользователем. Это соответствует общей практике разрешения судами споров о возмещении расходов (см., например, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2012 N 09АП-12492/2012 по делу N А40-107021/11-28-925, Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2011 по делу N А41-39151/10, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 05.04.2021 N Ф05-2915/2021 по делу N А40-229492/2019).
Данные выплаты осуществляется за счет федерального бюджета.
Обращает на себя внимание то, что при принятии решения о прекращении права пользования участком недр компенсации не выплачиваются, хотя потери, очевидно, гораздо больше, чем при отказе в предоставлении права пользования недрами.
