Статья 38. Решение общего собрания участников общества, принимаемое путем проведения заочного голосования (опросным путем)
Комментарий к статье 38
1.1. Предпочтительным для формирования волеизъявления участников и защиты их прав, конечно, является проведение заседаний общих собраний. Однако в ряде случаев для минимизации организационных и временных затрат на проведение корпоративных мероприятий используется заочное голосование.
Как следует из п. 1 ст. 38 Закона об ООО, решение общего собрания участников общества может быть принято путем проведения заочного голосования (опросным путем), т.е. без проведения собрания (совместного присутствия участников общества для обсуждения вопросов повестки дня и принятия решений по вопросам, поставленным на голосование).
Согласно п. 1.1 ст. 181.2 ГК РФ (с учетом изменений, внесенных Законом от 28 июня 2021 г. N 225-ФЗ) решение собрания может быть принято без проведения заседания (заочное голосование) посредством отправки, в том числе с помощью электронных либо иных технических средств, не менее чем 50% от общего числа участников соответствующего гражданско-правового сообщества документов, содержащих сведения об их голосовании <1>.
--------------------------------
<1> Название документа, который заполняет участник при заочном голосовании, не имеет значения, главное, чтобы в нем была явно выражена воля участника по вопросу повестки дня общего собрания.
11(1). С момента внесения изменений в ст. 181.2 ГК РФ Законом от 28 июня 2021 г. N 255-ФЗ в законодательстве получила закрепление смешанная (очно-заочная) форма голосования. Согласно п. 1.2 указанной статьи законом, единогласным решением участников гражданско-правового сообщества или уставом юридического лица может быть предусмотрено совмещение голосования на заседании и заочного голосования.
Коренное отличие проведения заседания общего собрания (в том числе с помощью использования информационных и телекоммуникационных технологий) и в очно-заочной форме (в частности, с использованием бюллетеней для голосования) от заочного голосования заключается в том, что в первых двух случаях у участника всегда есть выбор варианта личного присутствия на собрании, а при заочной форме такой возможности нет, поскольку совместное присутствие в этом случае вообще не предполагается, что исключает для участников общества возможность принимать участие в обсуждении вопросов повестки дня.
Отметим, что в корпоративной практике и ранее использовались три формы голосования на общих собраниях:
- очная (совместное присутствие);
- заочная (опросным путем);
- смешанная (очно-заочная).
В смешанной очно-заочной форме фактически проводятся общие собрания, когда участники наряду с личным участием могут направить бюллетени для голосования.
Согласно п. 105 Постановления Пленума ВС РФ N 25 решения собраний могут приниматься посредством очного или заочного голосования. Если специальным законодательством не предусмотрены особые требования к форме проведения голосования и участниками гражданско-правового сообщества такие требования также не устанавливались (в частности, порядок проведения собрания не определен в уставе), то голосование может проводиться как в очной, так и в заочной или смешанной (очно-заочной) форме. Таким образом, и ранее судебное толкование допускало очно-заочную форму проведения общих собраний гражданско-правового сообщества. При этом Закон об ООО не знает такого понятия, как "смешанная очно-заочная форма голосования".
Введение п. 1.2 в ст. 181.2 ГК РФ представляется целесообразным, поскольку преодолевает правовую неопределенность, закрепляет сложившуюся практику и предоставляет участникам корпорации возможность выбора. Проблема совмещения голосования на заседании и заочного голосования в обществе с ограниченной ответственностью до внесения изменений в Закон об ООО может быть решена путем единогласного решения участников или уставом общества.
Таким образом, в уставе общества с ограниченной ответственностью, принятым единогласно, в текущий момент может быть предусмотрена форма очно-заочного голосования.
1.1(2). В.А. Лаптев, рассматривая сущность заочного голосования, обращает внимание на то, что "без очного участия членов корпорации общее собрание может рассматриваться как юридическая фикция или правовой прием, поскольку голосование опросным путем трудно обозначить "собранием" <1>. Отметим, что решения собрания, принятые путем совместного присутствия и путем заочного голосования, уравнены по своей правовой силе и порядок их обжалования одинаков (ст. 43 Закона об ООО).
--------------------------------
<1> Лаптев В.А. Корпоративное право: правовая организация корпоративных систем: монография. М.: Проспект, 2019; СПС "".
1.1(3). В п. 1 комментируемой ст. 38 Закона об ООО предполагается, что заочное голосование может проводиться путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи. При этом важно, чтобы избранный способ связи обеспечивал аутентичность передаваемых и принимаемых сообщений и их документальное подтверждение.
Выполнение требования обеспечения аутентичности сообщений означает, что не должно быть сомнений в источнике и адресате сообщения. Документальным подтверждением получения сообщений могут быть уведомление о вручении, отметка о передаче телефонограммы, отчет о передаче факсограммы, подтверждение получения электронного сообщения и т.п. Порядок вручения уведомлений о вручении почтовых и телеграфных сообщений урегулирован Приказом Минкомсвязи России от 31 июля 2014 г. N 234 "Об утверждении Правил оказания услуг почтовой связи" и Постановлением Правительства РФ от 15 апреля 2005 г. N 222 "Об утверждении Правил оказания услуг телеграфной связи".
Отношения в области использования электронных подписей при совершении гражданско-правовых сделок, оказании государственных и муниципальных услуг, исполнении государственных и муниципальных функций, при совершении иных юридически значимых действий, в том числе в случаях, установленных другими федеральными законами, регулирует Закон об электронной подписи.
1.1(4). Перечень способов организации заочного голосования и подсчета голосов является открытым. Главное, чтобы он позволял достоверно определить лицо, выразившее волю.
Для сравнения: в абз. 3 п. 1 ст. 58 Закона об АО указано, что принявшими участие в общем собрании акционеров, проводимом в форме заочного голосования, считаются акционеры, зарегистрировавшиеся для участия в нем, в том числе на указанном в сообщении о проведении общего собрания акционеров сайте в сети Интернет, а также акционеры, бюллетени которых получены или электронная форма бюллетеней которых заполнена на указанном в таком сообщении сайте в сети Интернет не позднее двух дней до даты проведения общего собрания акционеров.
При определении заочной формы голосования в уставе общества с ограниченной ответственностью должен устанавливаться порядок подсчета голосов участников.
В силу п. 1.1 ст. 181.2 ГК РФ решение собрания может быть принято заочным голосованием не менее чем 50% от общего числа участников соответствующего гражданско-правового сообщества. При этом решение считается принятым, если за него проголосовало большинство направивших эти документы участников гражданско-правового сообщества.
В практике рассматривался случай, когда участники общества выразили намерение участвовать в собрании путем заочного голосования, потом известили общество об участии в собрании путем заочного голосования, однако бюллетени в общество доставлены не были. Разделом 4 Положения общества о порядке проведения общего собрания участников путем заочного голосования на участника, принимавшего участие в общем собрания путем заочного голосования, была возложена обязанность направить в адрес общества документ в произвольной форме, в котором указывались бы принятые им решения по каждому вопросу повестки дня общего собрания. В связи с отсутствием бюллетеней в обществе в установленную дату протоколом общего собрания была установлена неявка истцов на собрание. В дальнейшем требование истцов об обязании оформить и выдать протокол общего собрания участников общества было отклонено судом <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16 августа 2018 г. N Ф05-12578/2018 по делу N А40-117481/17.
1.2. В ряде случаев законодатель вводит прямой запрет на использование заочной формы голосования, который связан с отсутствием у участников возможности обсуждать вопросы повестки дня. В силу абз. 2 п. 1 ст. 38 Закона об ООО решение общего собрания участников общества по вопросам, указанным в подп. 6 п. 2 ст. 33 Закона (утверждение годовых отчетов и годовых бухгалтерских балансов), не может быть принято путем проведения заочного голосования (опросным путем).
Заметим, что в связи с распространением пандемии COVID-19 действие абз. 2 п. 1 ст. 38 приостановлено до 31 декабря 2021 г. включительно <1>. Таким образом, в 2021 г. очередное (годовое) общее собрание участников ООО по данным вопросам по решению исполнительного органа может быть проведено в форме заочного голосования.
--------------------------------
<1> Федеральный закон от 24 февраля 2021 г. N 17-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О международных компаниях и международных фондах" и о приостановлении действия отдельных положений Федерального закона "Об акционерных обществах" и Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью".
Одним из первых связанных с пандемией коронавируса стал спор об оспаривании отказа генерального директора созвать внеочередное общее собрание по требованию одного из участников. Истец-участник потребовал, чтобы суд обязал ООО провести внеочередное очное собрание участников. Целью проведения собрания было назначение аудиторской проверки для последующего выкупа долей у остальных участников общества. Арбитражный суд Амурской области принял во внимание, что все участники общества, кроме истца, - граждане КНР. В связи с пандемией коронавируса граница с этой страной была закрыта, очное собрание провести было невозможно. Суд отказал в иске, сославшись на то, что общее собрание может быть проведено после открытия границ <1>. Здесь следует отметить, что к моменту наступления срока проведения очередного общего собрания границы открыты не были, при этом лица, попавшие в подобное положение, могут воспользоваться указанными изменениями в Законе об ООО, предоставляющими возможность проведения годового собрания участников в заочной форме.
--------------------------------
<1> См.: решение Арбитражного суда Амурской области от 2 марта 2020 г. по делу N А04-665/2020. URL: https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/e8dab32e-877e-465f-9e59-59b3a7cfd329/1ede86f4-ed1b-4129-919a-55ce178e64a5/A04-665-2020_20200302_Reshenie.pdf?isAddStamp=True (дата обращения: 30.03.2021).
Применительно к ограничению возможности принятия решений путем заочного голосования полагаем, что в уставе общества, исходя из специфики бизнеса, состава участников и иных особенностей конкретного общества, может быть расширен перечень вопросов, решения по которым не могут приниматься путем заочного голосования.
2. Допуская проведение заочного голосования, законодатель исключает применение к порядку проведения собрания в такой форме обычных требований, установленных в ст. 36 и 37 Закона об ООО. Порядок созыва и проведения общего собрания участников общества для принятия решения путем заочного голосования будет отличаться от порядка созыва и проведения заседания собрания участников общества с ограниченной ответственностью.
В случае проведения общего собрания в заочной форме не применяются правила, предусмотренные ст. 37 Закона об ООО: о регистрации участников общества, прибывших для участия в общем собрании (п. 2) <1>; о времени открытия общего собрания участников общества (п. 3); о лице, открывающем общее собрание участников общества (п. 4); о выборе председательствующего на общем собрании участников общества (п. 5); об ограничении проведения голосования по вопросам повестки дня, не указанным в уведомлении о созыве общего собрания участников общества, и (или) об изменениях в повестке дня (п. 7).
--------------------------------
<1> Как следует из прямого указания Закона, в случае проведения общего собрания в заочной форме не применяются правила п. 2 ст. 36 Закона об ООО. Может создаться впечатление, что все положения этого пункта, включая возможность действовать через представителя, неприменимы к общему собранию, проводимому заочным путем. По нашему мнению, предоставленное п. 2 ст. 37 Закона право участников общества участвовать в общем собрании через своих представителей при проведении заочного голосования ограничено быть не может исходя из общих правил о представительстве в гражданско-правовых отношениях.
Также не применяются правила ст. 36 Закона об ООО в части определения сроков, связанных с созывом и проведением общего собрания: срок уведомления каждого участника общества о созыве общего собрания участников общества (п. 1); срок внесения участниками общества предложений о включении в повестку дня общего собрания участников общества дополнительных вопросов (п. 2); срок уведомления каждого участника общества об изменениях, внесенных в повестку дня общего собрания участников общества (п. 2); срок, в течение которого всем участникам общества должны быть предоставлены информация и материалы при подготовке общего собрания участников общества (п. 3).
3. Исключение применения правил о порядке созыва и проведения общего собрания участников ООО в заочной форме не означает, что такого порядка нет вообще. Пункт 3 ст. 38 Закона об ООО требует, чтобы порядок проведения заочного голосования был определен внутренним документом общества. В Законе перечислено, что должен содержать внутренний документ, определяющий порядок проведения общего собрания в заочной форме:
- обязательность сообщения всем участникам общества предлагаемой повестки дня;
- возможность ознакомления всех участников общества до начала голосования со всеми необходимыми информацией и материалами;
- возможность вносить предложения о включении в повестку дня дополнительных вопросов;
- обязательность сообщения всем участникам общества до начала голосования измененной повестки дня;
- срок окончания процедуры голосования.
3(1). Порядок созыва и проведения заочного собрания может быть оформлен отдельным внутренним документом в соответствии с п. 3 ст. 38 Закона об ООО либо содержаться в общем положении о порядке проведения общего собрания участников общества. В любом случае утверждение такого внутреннего документа должно быть отнесено к компетенции общего собрания участников в соответствии с подп. 8 п. 2 ст. 33 Закона об ООО (утверждение или принятие документов, регулирующих организацию деятельности общества (внутренних документов общества)) и п. 5 ст. 52 ГК РФ (утверждение регулирующих корпоративные отношения и не являющихся учредительными документами общества внутреннего регламента или иных внутренних документов юридического лица).
Положения о порядке проведения общего собрания опросным путем могут содержаться и в уставе общества, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 12 Закона об ООО устав общества с ограниченной ответственностью может содержать любые положения, не противоречащие требованиям Закона. При этом наиболее оптимальным решением, чтобы не перегружать устав процедурными положениями, имеющими значение только для внутренней организации деятельности общества, является закрепление правил проведения заочного общего собрания во внутреннем документе общества.
Положения внутреннего документа или устава общества о проведении общего собрания путем проведения заочного голосования не могут противоречить императивным нормам закона. Принявшими участие в таком собрании считаются участники, бюллетени которых получены до даты окончания приема бюллетеней. Решение собрания оформляется протоколом.
Решение собрания в заочной форме может быть принято только в случае отправки не менее чем 50% от общего числа участников сообщества документов, содержащих сведения об их голосовании, при этом решение считается принятым, если за него проголосовало большинство участников, направивших эти документы. Данные требования коррелируют с положениями ГК РФ.
В целом принятие решений путем опроса подчиняется общим правилам о принятии решений собраний в обществе с ограниченной ответственностью. В этом смысле весьма показательным является пример судебного спора, согласно материалам которого участник с долей размером в 99,69% голосов на общем собрании участников ООО, проводившемся в заочной форме, принял решение о внесении вкладов в имущество общества и потребовал от миноритария исполнения корпоративного обязательства по внесению вклада в имущество. Суды встали на сторону миноритарного участника общества, поскольку было доказано, что он участия в собраниях в заочной форме не принимал. При таких обстоятельствах суды пришли к выводу, что оспариваемые решения были приняты в нарушение правила, установленного п. 1 ст. 27 Закона об ООО, при отсутствии требуемого Законом кворума, что стало основанием для отказа в удовлетворении требований <1>.
--------------------------------
<1> Определение ВС РФ от 6 августа 2018 г. N 308-ЭС18-10579 по делу N А32-22325/17.
3(2). В практике по-разному решается вопрос о том, можно ли проводить собрание в заочной форме, если такая возможность прямо не предусмотрена в уставе или внутреннем документе общества. По смыслу п. 105 Постановления Пленума ВС РФ N 25, если в законе или уставе нет ограничений и прямых запретов, то голосование может проводиться как в очной, так и в заочной или смешанной (очно-заочной) форме.
В некоторых случаях суды занимают иную позицию, ссылаясь, в частности, на то, что "порядок проведения заочного голосования внутренним документом не определен". При этом отсутствие регламентации порядка проведения общего собрания являлось лишь одним из оснований для признания решения общего собрания недействительным. Суд также указал, что доказательств извещения и информирования истца о проведении заочного голосования не представлено, итоги заочного голосования участников общества нарушают права истца на участие в управлении делами общества, противоречат уставу общества и законодательству РФ <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Московского округа от 18 сентября 2013 г. по делу N А40-109459/12-137-1017.
В другом деле участник ООО обратился в суд с иском об оспаривании решения, принятого путем заочного голосования, и указал, что порядок проведения общего собрания опросным путем не предусмотрен уставом общества. Однако в удовлетворении требования о признании недействительным принятого общим собранием участников решения судом было отказано, поскольку, по мнению суда, принадлежащее участнику право на управление обществом может быть реализовано путем принятия решения общего собрания участников общества без проведения собрания, опросным путем, а участнику была "предоставлена возможность реализовать право на возможность ознакомления до начала голосования с необходимой информацией, при проведении собрания обеспечена фактическая реализация прав участника, оспариваемые решения приняты при наличии кворума" <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25 августа 2016 г. N Ф04-3038/2016 по делу N А27-23605/2015.
Аналогичную позицию суд занял и в другом деле. В удовлетворении требования о признании недействительным решения общего собрания участников общества-банкрота об избрании представителя участников общества в деле о банкротстве было отказано, поскольку "Закон не содержит прямого запрета на принятие решений путем заочного голосования в отсутствие внутреннего документа, регламентирующего порядок проведения такого голосования, при этом общий порядок уведомления участников о проведении собрания, требования к оформлению протокола и направлению его копий участникам общества соблюдены" <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 8 июля 2019 г. N Ф09-3597/19 по делу N А60-44699/2018.
Преобладающей является практика, согласно которой принятие решения общего собрания участников общества без заседания собрания (опросным путем) считается правомерным, даже если такой порядок проведения заочного голосования не предусмотрен уставом общества или его внутренним документом, поскольку возможность заочного голосования непосредственно вытекает из закона, однако при этом права участника на участие в управлении обществом не должны быть ущемлены.
3(3). В силу п. 4 ст. 181.2 ГК РФ с учетом изменений, внесенных Законом от 28 июня 2021 г. N 225-ФЗ, в протоколе общего собрания гражданско-правового сообщества о результатах заочного голосования должны быть указаны:
1) дата и время проведения заседания, место проведения заседания и (или) способ дистанционного участия членов гражданско-правового сообщества в заседании, а в случаях заочного голосования - дата, до которой принимались документы, содержащие сведения о голосовании членов гражданско-правового сообщества, и способ отправки этих документов;
2) сведения о лицах, принявших участие в заседании, и (или) о лицах, направивших документы, содержащие сведения о голосовании;
3) результаты голосования по каждому вопросу повестки дня;
4) сведения о лицах, проводивших подсчет голосов, если подсчет голосов был поручен определенным лицам;
5) сведения о лицах, голосовавших против принятия решения собрания и потребовавших внести запись об этом в протокол;
6) сведения о ходе проведения заседания или о ходе голосования, если участник гражданско-правового сообщества требует их внести в протокол;
7) сведения о лицах, подписавших протокол.
Тем самым установлены единообразные требования к составлению протокола заседания общего собрания и заочного голосования. Верховный Суд РФ в п. 104 Постановления Пленума N 25 разъяснил, что нормы гл. 9.1 ГК РФ к решениям собраний применяются в части, не урегулированной специальными законами, или в части, конкретизирующей их положения, например, о сведениях, указываемых в протоколе (подп. 3 - 5 ст. 181.2 ГК РФ). Таким образом, на порядок проведения голосования на общем собрании участников общества с ограниченной ответственностью приоритетно распространяются положения специального Закона об ООО. Однако поскольку в Законе об ООО не конкретизировано, что должен содержать протокол общего собрания участников ООО, проводимого в заочной форме, такой протокол следует составлять с учетом требований п. 4 ст. 181.2 ГК РФ.
3(4). Решения, принятые путем заочного голосования, не подлежат нотариальному подтверждению. Нотариус не может удостоверить принятие общим собранием участников хозяйственного общества решения и состав участников общества, присутствовавших при его принятии, если решения принимались в форме заочного голосования. Буквально трактуя норму ст. 67.1 ГК РФ, нотариусу для совершения указанного нотариального действия необходимо физическое присутствие участников в месте проведения собрания.
Риски, связанные с проведением заочного голосования, наглядно демонстрирует судебная практика. Например, при проведении общего собрания участников общества "Родная Нива" путем заочного голосования, по результатам которого было принято решение о внесении изменений в устав общества, были выявлены нарушения в связи с заменой текста новой редакции устава общества "Родная Нива". Текст устава, утвержденного оспариваемым решением общего собрания, значительно отличался от текста проекта устава данного общества, направленного истцам с уведомлением о проведении собрания путем заочного голосования. При таких обстоятельствах суды пришли к верному выводу, что решение общего собрания участников общества принято с нарушением требований закона и повлекло нарушение прав истцов на участие в управлении делами хозяйственного общества <1>.
--------------------------------
<1> Определение ВАС РФ от 13 октября 2011 г. N ВАС-12984/11 по делу N А14-10367/2010-243/20.
В другом случае суды выявили нарушение порядка заочного голосования, так как бюллетени для голосования не были заранее направлены в общество, итоги голосования были подведены лично одним из его участников на основании бюллетеней, подписанных не всеми его участниками, а протокол собрания не был оформлен генеральным директором <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 9 октября 2017 г. N Ф01-3940/2017 по делу N А28-11077/2016.
Злоупотребления при проведении заочного голосования возможны не только со стороны общества, но и со стороны участников. Так, участник общества, получив посредством курьерской службы "DHL" извещение о проведении общего собрания путем заочного голосования (опросным путем), а также повестку дня, направил обществу электронное письмо, в котором указал на то, что извещение не соответствует требованиям закона, а потом утверждал, что документы для заочного голосования не были им получены. В дальнейшем этот участник попытался предъявить к обществу требование о признании решений общего собрания участников общества не имеющими юридической силы. В удовлетворении требования судом было отказано, поскольку нарушений при подготовке и проведении собрания установлено не было <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 16 июня 2014 г. по делу N А19-10131/2013.
