Статья 40. Единоличный исполнительный орган общества
Комментарий к статье 40
1.1. Абзац 1 п. 1 ст. 40 Закона об ООО определяет возможное наименование единоличного исполнительного органа общества с ограниченной ответственностью - генеральный директор, президент, оставляя перечень наименований открытым.
В обществе, где имеется совет директоров, избрание <1> исполнительных органов отнесено к альтернативной компетенции общего собрания и совета директоров.
--------------------------------
<1> Отметим, что в тексте Закона об ООО содержится слово "избрание", хотя вполне можно предположить, что единоличный исполнительный орган назначается безальтернативно (например, в обществе с одним участником). Таким образом, Закон об ООО в этой части не обеспечивает корректного наименования процедуры образования такого органа, различающей избрание из нескольких возможных кандидатур и назначение - безальтернативную по своей сути процедуру. В качестве рекомендации можно предложить релевантное наименование процедуры образования единоличного исполнительного органа (избрание или назначение) обозначать в уставе конкретного общества.
Единоличный исполнительный орган считается образованным с момента принятия соответствующего решения уполномоченным органом (общим собранием или советом директоров).
Как было указано в судебном акте, законодательство о юридических лицах, в частности п. 6 ст. 37, п. 1 ст. 40 Закона об ООО, связывает возникновение прав и обязанностей единоличного исполнительного органа с решением уполномоченного органа управления данного юридического лица, которое оформляется протоколом общего собрания участников или решением единственного участника общества <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 19 марта 2019 г. N Ф03-933/2019 по делу N А51-30298/2017.
Таким образом, Закон об ООО не связывает возникновение либо прекращение полномочий единоличного исполнительного органа с фактом внесения в государственный реестр сведений о нем <1>. Однако для третьих лиц действует принцип публичной достоверности реестра: лицо, добросовестно полагающееся на данные ЕГРЮЛ, вправе исходить из того, что они соответствуют действительности (п. 2 ст. 51 ГК РФ). Таким образом, презюмируется, что лицо, полагающееся на данные ЕГРЮЛ, не знало и не должно было знать о недостоверности таких данных. Риски, связанные с несвоевременным внесением сведений в ЕГРЮЛ, несет само общество, если только контрагент не действует недобросовестно.
--------------------------------
<1> См. об этом Постановления Президиума ВАС РФ от 14 февраля 2006 г. N 12580/05; ФАС Северо-Западного округа от 30 марта 2012 г. по делу N А56-21133/2011; Арбитражного суда Северо-Западного округа от 16 декабря 2014 г. по делу N А56-53611/2013; Арбитражного суда Московского округа от 16 июня 2016 г. N Ф05-2499/2016 по делу N А40-186130/2014; Арбитражного суда Дальневосточного округа от 22 января 2019 г. N Ф03-5687/2018 по делу N А24-2056/2018.
1.1(1). Применительно к сроку полномочий единоличного исполнительного органа в Законе об ООО содержится диспозитивная норма, согласно которой единоличный исполнительный орган избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества. При этом устав ООО может не определять срок образования такого органа. Следует отметить, что трудовое законодательство допускает заключение срочного трудового договора с руководителем организации (ст. 59 ТК РФ). Согласно ст. 275 ТК РФ срок действия трудового договора директора определяется уставом или соглашением сторон <1>.
--------------------------------
<1> Иными словами, возможна ситуация, когда уставом не предусмотрен срок образования единоличного исполнительного органа, а срочный трудовой договор заключен по соглашению сторон (ст. 59 ТК РФ) или сроки полномочий такого органа, указанные в уставе и трудовом договоре, не совпадают. Допускать такие ситуации на практике нежелательно.
1.1(2). Как быть, если срок, на который назначен единоличный исполнительный орган, истек, а директор продолжает исполнять обязанности в связи с тем, что общее собрание или совет директоров не приняли решение об образовании единоличного исполнительного органа?
Здесь для сравнения стоит отметить внесенное в п. 3 ст. 69 Закона об АО Законом от 29 июня 2015 г. N 210-ФЗ положение: если полномочия исполнительных органов общества ограничены определенным сроком и по истечении такого срока не принято решение об образовании новых исполнительных органов или решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации либо управляющему, то полномочия исполнительных органов общества действуют до принятия указанных решений.
В Законе об ООО нет подобной нормы, но в судебной практике последовательно применяется аналогия закона (п. 1 ст. 6 Закона об АО). Сложилась устойчивая правоприменительная практика: в случае необразования нового единоличного исполнительного органа полномочия ранее законно избранного (назначенного) исполнительного органа не прекращаются <1>.
--------------------------------
<1> См. Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 9 сентября 2008 г. по делу N А67-565/2008; ФАС Северо-Западного округа от 29 октября 2007 г. по делу N А13-2333/2007; Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2017 г. по делу N А10-2672/2017; Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 1 февраля 2017 г. N Ф04-6808/2016 по делу N А46-3752/2016; Арбитражного суда Дальневосточного округа от 7 мая 2018 г. N Ф03-1572/2018 по делу N А59-3787/2017.
Причиной такого подхода, с нашей точки зрения, является стремление законодателя к обеспечению стабильности имущественного оборота, защите публичного интереса, например, связанного с обязанностью общества по уплате налогов и других обязательных платежей. Риск необразования единоличного исполнительного органа по истечении срока полномочий предыдущего возлагается на самих участников, тем самым обеспечиваются интересы других лиц, которые не могут повлиять на сложившуюся ситуацию, - работников, контрагентов общества, публично-правовые интересы.
Как указано в одном из дел, "для прекращения полномочий ранее назначенного генерального директора общества требуется волеизъявление общего собрания участников общества. Федеральный закон от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" не содержит последствий истечения периода времени, на которое избрано конкретное лицо для осуществления полномочий исполнительного органа юридического лица, не предусматривает, что истечение срока полномочий исполнительного органа влечет автоматическое прекращение полномочий этого исполнительного органа. Иной подход к разрешению настоящего спора [по мнению суда] привел бы к возникновению ситуации, при которой у общества отсутствует единоличный исполнительный орган, что не допустимо в силу действующего корпоративного законодательства (пункт 4 статьи 32 Федерального закона N 14-ФЗ)" <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12 июля 2019 г. N Ф05-10565/2019 по делу N А40-200158/2018.
Сложившаяся судебная практика получила отражение в разъяснениях ФНС России: "Законом об ООО императивно не установлено, что истечение срока, на которое лицо избирается руководителем общества, влечет с соответствующей даты прекращение его полномочий как единоличного исполнительного органа; соответствующие действия отнесены к исключительной компетенции общего собрания участников общества. Таким образом, в ситуации, когда срок полномочий единоличного исполнительного органа истек и общим собранием участников общества не принято решение об избрании нового единоличного исполнительного органа, прежний руководитель общества продолжает выполнять функции единоличного исполнительного органа до избрания в установленном порядке нового руководителя" <1>.
--------------------------------
<1> Письмо ФНС России от 9 июля 2018 г. N ГД-4-14/13083 "О направлении Обзора судебной практики по спорам с участием регистрирующих органов N 2 (2018)".
1.1(3). В абз. 1 п. 1 ст. 40 содержится положение о том, что единоличный исполнительный орган ООО может быть избран не из числа его участников.
1.2. Абзац 2 п. 1 комментируемой статьи определяет лицо, которое от имени общества подписывает договор с директором. Таким лицом является председательствовавший на общем собрании участников общества, на котором избрано лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа, или участник общества, уполномоченный решением общего собрания участников, либо, если решение этих вопросов отнесено к компетенции совета директоров общества, председатель совета директоров или лицо, уполномоченное решением совета директоров. Заметим, что это исключительный случай, когда общество, выступая стороной договора, действует не в лице своего единоличного исполнительного органа или уполномоченного им лица.
1.2(1). Закон об ООО не предусматривает такого полномочия органов общества, как утверждение условий договора, заключаемого с единоличным исполнительным органом общества, кроме случая, когда полномочия такого органа переданы по договору управляющей организации (управляющему) (п. 3 ст. 42 Закона об ООО). Между тем нашей рекомендацией является закрепление в уставе ООО полномочия на утверждение условий договора с единоличным исполнительным органом за тем органом общества, который осуществляет его образование, - за общим собранием или советом директоров. Такое решение соответствует лучшей практике корпоративного управления <1> и будет способствовать правовой определенности в оформлении отношений с лицом, выполняющим полномочия единоличного исполнительного органа.
--------------------------------
<1> Как указано в п. 57 ККУ, "эффективный контроль совета директоров за деятельностью исполнительных органов предполагает закрепление в уставе общества положений, в соответствии с которыми вопросы об образовании исполнительных органов общества, прекращении их полномочий, утверждении условий договоров с членами исполнительных органов общества, включая условия о вознаграждении и иных выплатах, относятся к компетенции совета директоров" (письмо Банка России от 10 апреля 2014 г. N 06-52/2463 "О Кодексе корпоративного управления"). Рекомендации ККУ могут быть использованы не только публичными обществами, но и непубличными путем имплементации его положений в устав и внутренние документы хозяйственного общества.
1.2(2). В арбитражной практике сложился подход, согласно которому в случаях, когда положения договора с директором соответствуют критериям крупной сделки или сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, такие условия надо согласовывать по правилам, установленным законом для соответствующей категории сделок <1> (см. подп. 1 п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 28) <2>. Как указано в данном Постановлении, при решении вопроса о том, нарушает ли интересы юридического лица заключение трудового договора, судам следует оценивать, насколько его условия отвечали обычным условиям трудовых договоров, заключаемых со специалистами аналогичной квалификации и соответствующего профессионального уровня, с учетом характера обязанностей сотрудника, в том числе о неразглашении информации, неконкуренции (после увольнения), масштаба и прибыльности бизнеса и т.п. <3>.
--------------------------------
<1> Арбитражные суды рассматривают споры о таких выплатах как корпоративные в соответствии со ст. 225.1 АПК РФ. При том что в практике судов общей юрисдикции, рассматривающих трудовые споры, такие выплаты квалифицируются как трудоправовые (вытекающие из трудового договора) и на них не распространяется режим крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность.
<2> Постановление Пленума ВАС РФ N 28 с принятием Постановления Пленума ВС РФ N 27 утратило силу, за исключением двух подпунктов п. 10, один из которых касается как раз возможности признания крупной сделкой трудового договора.
<3> О возможности квалификации отдельных условий трудового договора как крупной сделки и (или) сделки с заинтересованностью см., например, Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 27 июля 2017 г. N Ф01-2253/2017 по делу N А28-13037/2016. Суд пришел к выводу о недействительности отдельных пунктов трудового договора как нарушающих интересы общества.
В доктрине вопрос о возможности квалификации трудового договора или его отдельных условий является дискуссионным. См. об этом: Шиткина И.С. Что такое золотой парашют? В каких целях используется этот инструмент? Как его правильно применять? Всегда ли необходимо выплачивать золотой парашют? // Акционерное общество: вопросы корпоративного управления. 2013. N 1. С. 56 - 61; Кузнецова В.В. Труд руководителя организации. Правовое регулирование: монография / отв. ред. Ю.П. Орловский. М.: Контракт, 2016; СПС "".
Полагаем, что приведенное судебное толкование применимо к выплатам гражданско-правового характера, вытекающим из договора, заключенного с директором организации. При этом выплаты лицу, выполняющему полномочия единоличного исполнительного органа, при его увольнении могут иметь различную правовую природу и, с нашей точки зрения, подразделяются на три категории.
1. Выплаты, которые предусмотрены нормами трудового законодательства, - обязательные компенсации (п. 2 ст. 278, ст. 279 ТК РФ, согласно которым увольнение по решению уполномоченного органа влечет за собой выплату компенсации в случае отсутствия в действиях директора вины).
2. Выплаты, которые не предусмотрены трудовым законодательством в качестве обязательных, но вытекают из трудовых отношений и могут быть установлены по усмотрению сторон в трудовом договоре либо локальном нормативном акте организации. Эти компенсации, так же как и компенсации первой группы, имеют трудоправовой характер. Такого рода компенсация, с нашей точки зрения, может быть выплачена, например, при увольнении руководителя по п. 13 ч. 1 ст. 81 ТК РФ по основаниям, указанным в трудовом договоре, если эти основания не связаны с виновным поведением работника.
3. Выплаты, которые не предусмотрены трудовым законодательством, трудовым договором или локальными нормативными актами организации, а следуют из гражданско-правовых отношений между обществом и единоличным исполнительным органом. Например, выплата компенсации за принятие на себя обязательства воздерживаться от конкуренции с обществом, когда в соответствии с договором между директором и обществом предусмотрено, что после увольнения такой директор не будет иметь какую-либо активность в сфере деятельности общества (входить в состав органов управления коммерческих организаций - конкурентов, состоять на должностях в этих организациях, не заниматься собственным бизнесом в конкурентных обществу сферах и пр.) <1>.
--------------------------------
<1> Отметим, что вопрос о возможности заключения соглашения о неконкуренции носит спорный характер. Так, Минтруд России в письме от 19 октября 2017 г. N 14-2/В-942, сославшись на ч. 1 ст. 34, ч. 1 ст. 37, ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, ч. 2 ст. 9 ТК РФ, высказал мнение, что условие о неконкуренции, даже если оно будет включено в трудовой договор, не будет подлежать применению как противоречащее трудовому законодательству и ограничивающее права работника.
В зависимости от вида выплаты должен определяться режим согласования, осуществления компенсации, порядок ее обжалования.
Применительно к обязательным компенсациям, выплачиваемым в соответствии с трудовым законодательством, нужно отметить следующее. Из взаимосвязанных положений ст. 278 и 279 ТК РФ следует, что компенсация должна быть выплачена руководителю организации в случае досрочного прекращения трудового договора на основании решения компетентного органа управления при отсутствии в его действиях вины. Как определил Конституционный Суд РФ, выплаты по ст. 279 ТК РФ носят характер компенсации за ничем не обусловленное невиновное увольнение по желанию работодателя. Размер компенсации определяется в трудовом договоре, но не может быть ниже трехкратного среднего месячного заработка, за исключением случаев, предусмотренных Трудовым кодексом (ст. 279 ТК РФ).
В соответствии с п. 12 Постановления Пленума ВС РФ N 21 в случае отсутствия в трудовом договоре условия о выплате компенсации, подлежащего определению сторонами, или при возникновении спора о ее размере размер компенсации определяется судом исходя из целевого назначения данной выплаты, направленной на предоставление защиты от негативных последствий, которые могут наступить для уволенного руководителя организации в результате потери работы, но не ниже его трехкратного среднего месячного заработка (ч. 1 ст. 279 ТК РФ). При принятии решения о размере компенсации суду следует учитывать фактические обстоятельства дела: например, длительность периода работы уволенного лица в должности руководителя организации, время, остающееся до истечения срока действия трудового договора, трансформацию срочного трудового договора в трудовой договор, заключенный на неопределенный срок (ч. 4 ст. 58 ТК РФ), размер сумм (оплаты труда), которые увольняемый мог бы получить, продолжая работать в должности руководителя организации, дополнительные расходы, которые он может понести в результате прекращения трудового договора.
Действующим законодательством установлены ограничения размера компенсаций в связи с увольнением из организаций с государственным участием: предусмотренная ст. 279 ТК РФ компенсация руководителям государственных корпораций, государственных компаний, хозяйственных обществ, более 50% акций (долей) в уставном капитале которых находится в государственной или муниципальной собственности, руководителям государственных внебюджетных фондов Российской Федерации, государственных или муниципальных учреждений, государственных или муниципальных унитарных предприятий выплачивается в размере трехкратного среднего месячного заработка (ч. 2 ст. 349.3 ТК РФ).
С нашей точки зрения, выплата компенсации в соответствии со ст. 279 ТК РФ в силу своего трудоправового характера не подлежит согласованию, как бы это требовалось для гражданско-правовых сделок.
При этом суды должны применять подходы, направленные на пресечение злоупотребления правом при выплате компенсаций. Так, в п. 11 Постановления Пленума ВС РФ N 21 содержится положение о том, что в случае установления нарушения условиями трудового договора требований законодательства и иных нормативных правовых актов, в том числе общеправового принципа недопустимости злоупотребления правом, законных интересов организации, других работников, иных лиц (например, собственника имущества организации) суд вправе отказать в удовлетворении иска о взыскании с работодателя выплат в связи с прекращением трудового договора или уменьшить их размер <1>.
--------------------------------
<1> Об обоснованности размера компенсации см.: Кузнецова В.В. Труд руководителя организации. Правовое регулирование: монография / отв. ред. Ю.П. Орловский. М.: Контракт, 2016; СПС "".
В практике мы можем встретить неоправданно широкое толкование обязательных выплат в связи с прекращением трудового договора путем их распространения на другие основания увольнения, что нельзя считать правомерным. Так, если полномочия руководителя прекращаются в связи с истечением предусмотренного учредительными документами общества срока, на который руководитель был избран, компенсация выплачиваться не должна, что подтверждается правоприменительной практикой <1>. При увольнении директора по собственному желанию компенсация также не подлежит выплате, иначе будет создаваться возможность для разного рода злоупотреблений. Данная позиция также нашла отражение в судебной практике <2>. Не возникает оснований для выплаты компенсации по ст. 279 ТК РФ и при увольнении по соглашению сторон <3>, поскольку в этом случае выплата, причитающаяся директору, будет иметь иные причину и характер - она будет определена сторонами трудового договора в связи с обоюдным решением о его прекращении.
--------------------------------
<1> См., например, Определение Санкт-Петербургского городского суда от 13 декабря 2010 г. N 33-16755; Определение Судебной коллегии по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 30 июля 2020 г. по делу N 88-16132/2020; Апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 22 июня 2016 г. по делу N 33-4776/2016.
<2> См., например, Апелляционные определения Московского городского суда от 1 ноября 2018 г. по делу N 33-48056/2018, от 30 августа 2016 г. по делу N 33-33009/2016.
<3> См., например, Апелляционное определение Московского городского суда от 14 сентября 2018 г. N 33-31182/2018.
Для защиты интересов общества, его участников в связи с выплатой "золотых парашютов" рекомендуем следующее:
1) установить природу выплаты (вытекает ли она из трудовых отношений и, соответственно, является трудоправовой или вытекает из отношений гражданско-правового характера и имеет гражданско-правовую природу) - для определения правового режима, подлежащего применению к данной выплате;
2) для снижения рисков оспаривания договора, заключаемого с директором, включить в компетенцию совета директоров общества полномочия по определению (утверждению) условий такого договора <1>;
3) при решении вопроса об определении (утверждении) условий договора с директором с целью предотвращения конфликта интересов из голосования следует исключить лицо, претендующее на должность директора. При этом данное лицо, будучи участником общества, не может быть отстранено от участия в голосовании по вопросу избрания себя единоличным исполнительным органом. Пленум ВС РФ в п. 5 Постановления N 27 подчеркнул: решение об образовании единоличного исполнительного органа, в том числе о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей компании (управляющему) и избрании членов коллегиальных органов, не требует отдельного одобрения в порядке, установленном для одобрения крупных сделок или сделок с заинтересованностью.
--------------------------------
<1> См. комментарий к ст. 33 Закона об ООО.
В одном из дел суд отметил, что генеральный директор, являясь участником общества, имела право голосовать на собрании по всем вопросам повестки дня принадлежащими ей голосами (в том числе по вопросу о досрочном прекращении полномочий генерального директора), и пришел к верному выводу, что избрание генерального директора общества не является сделкой с заинтересованностью <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 31 января 2017 г. N Ф08-9956/2016 по делу N А32-15308/2016.
В рамках другого дела суд справедливо указал, что дополнительное соглашение к трудовому договору, которым был увеличен оклад директору, являвшемуся участником общества, а также положение о премировании директора должно одобряться как сделка с заинтересованностью <1>;
4) если в договоре с директором содержится обязанность общества произвести в пользу директора значительные по размеру компенсационные выплаты при досрочном расторжении договора, выходящие за пределы обычных трудоправовых выплат, то эти условия следует определить в договоре как гражданско-правовые и в случае наличия других законных оснований утверждать соответствующие условия такого договора в порядке, установленном законодательством для крупных сделок и сделок с заинтересованностью. Нарушение порядка одобрения такого условия договора может стать основанием для подачи иска о его признании (в части выплаты "золотого парашюта") недействительным;
5) при принятии решения о досрочном прекращении полномочий директора по решению уполномоченного органа (п. 2 ст. 278 ТК РФ) следует иметь в виду, что прекращение трудового договора без указания причин влечет за собой выплату обязательной компенсации в соответствии со ст. 279 ТК РФ - в размере, предусмотренном в трудовом договоре, но не меньшем чем трехкратная средняя заработная плата. В случае виновного поведения директора в решении совета директоров (общего собрания) хозяйственного общества о досрочном прекращении полномочий следует указывать соответствующую причину;
6) для прекращения трудового договора с директором при наличии в его действиях противоправности можно использовать основания расторжения трудового договора по инициативе работодателя, связанные с наличием в его действиях правонарушения, и в этом случае законно избежать компенсационных выплат. Как следует из ст. 181.1 ТК РФ, не могут предусматриваться выплата работникам выходных пособий, компенсаций и (или) назначение им каких-либо иных выплат в любой форме в случаях увольнения работников по основаниям, которые относятся к дисциплинарным взысканиям (ч. 3 ст. 192 ТК РФ), или прекращения трудовых договоров с работниками по установленным ТК РФ, другими федеральными законами основаниям, если это связано с совершением работниками виновных действий (бездействия).
--------------------------------
<1> Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 24 января 2019 г. N Ф06-41685/2018 по делу N А65-9528/2018.
2. Пункт 2 ст. 40 Закона об ООО определяет, что в качестве единоличного исполнительного органа общества может выступать только физическое лицо, за исключением случая, предусмотренного ст. 42 этого Закона, когда полномочия единоличного исполнительного органа может выполнять управляющая организация.
Следует отметить, что комментируемая норма устарела с принятием Закона от 5 мая 2014 г. N 99-ФЗ, который, в частности, ввел возможную модель множественного единоличного исполнительного органа (абз. 3 п. 1 ст. 53, абз. 1 п. 3 ст. 65.3 ГК РФ). Указанные статьи Гражданского кодекса содержат нормы прямого действия, они применяются независимо от внесения соответствующих изменений в Закон об ООО <1>, поэтому возможно возникновение ситуаций, когда у общества с ограниченной ответственностью будет несколько директоров, некоторые из которых физические, а некоторые - юридические лица.
--------------------------------
<1> О приоритете положений ГК РФ см. ст. 3 Закона от 5 мая 2014 г. N 99-ФЗ.
Таким образом, в настоящее время, с учетом изменившегося законодательства, единоличный исполнительный орган ООО может быть представлен в нескольких правовых моделях, и право принять решение о выборе модели управления предоставлено самому обществу, при этом Закон не устанавливает обстоятельства, которые должны учитываться при выборе того или иного варианта.
Единоличный исполнительный орган ООО может быть образован как:
1) физическое лицо (директор, генеральный директор, президент), которое состоит в трудовых отношениях с хозяйственным обществом;
2) управляющая организация или управляющий (индивидуальный предприниматель), которым передаются полномочия единоличного исполнительного органа на основании заключаемого с ними договора, носящего гражданско-правовой характер <1>;
3) множественный единоличный исполнительный орган.
--------------------------------
<1> См. подробнее комментарий к ст. 42 Закона об ООО.
2(1). Чаще всего единоличный исполнительный орган в ООО представлен в формате первой модели - как физическое лицо, состоящее в штате организации в должности ее руководителя. На такого директора распространяются особенности регулирования труда, установленные гл. 43 ТК РФ, а также другими нормами ТК РФ, обращенными к руководителю организации. Согласно ст. 273 ТК РФ руководителем организации является физическое лицо, которое в соответствии с Трудовым кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов РФ, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, учредительными документами юридического лица (организации) и локальными нормативными актами осуществляет руководство этой организацией, в том числе выполняет функции ее единоличного исполнительного органа <1>.
--------------------------------
<1> Статья 278 ТК РФ содержит исключение из общего правила, в соответствии с которым на единоличный исполнительный орган не распространяются положения гл. 43 ТК РФ. Оно относится к случаям, когда такой орган является единственным участником организации. При этом надо иметь в виду, что в Определении ВАС РФ от 5 июня 2009 г. N 6362/09 по делу N А51-6093/2008,20-161 высказана правовая позиция, согласно которой в случае, если руководителем организации является ее единственный учредитель, трудовые отношения с лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества в качестве генерального директора, как с работником оформляются не трудовым договором, а решением единственного участника. При этом отсутствие заключенного трудового договора с руководителем организации не означает отсутствия трудовых отношений. На основании этого в указанном Определении сделан вывод, что выплаты в пользу руководителя организации, в том числе являющегося единственным учредителем (участником) организации, рассматриваются как выплаты, производимые в рамках трудовых отношений. Эта позиция поддержана в письме Минфина России от 20 ноября 2019 г. N 03-12-13/89698.
Проблема регулирования деятельности лица, выполняющего полномочия единоличного исполнительного органа, корпоративным законодательством, в частности ГК РФ, Законом об ООО, в соотношении трудовым законодательством была предметом многих исследований <1>. С нашей точки зрения, труд руководителя регулируется нормами трудового законодательства, в то время как образование и деятельность единоличного исполнительного органа общества регулируются положениями корпоративного законодательства. Такой подход согласуется с Постановлением Пленума ВС РФ N 21.
--------------------------------
<1> См., например: Карабельников Б.Р. Трудовые отношения в хозяйственных обществах. М.: ФБК-Пресс, 2003; СПС ""; Пашин В.М. Правовой статус единоличного исполнительного органа хозяйственного общества: мнимый конфликт гражданского и трудового права // Законодательство. 2006. N 5; СПС "Гарант"; Могилевский С.Д. Общество с ограниченной ответственностью: законодательство и практика его применения. М.: Статут, 2010; СПС ""; Мартиросян Э.В. Правовое положение руководителя организации // Трудовое право. 2000. N 1. С. 12; Бушева С.Г. Орган юридического лица: правовой статус и соотношение со смежными институтами // Законодательство. 2005. N 3; СПС "Гарант"; Кузнецова В.В. Труд руководителя организации. Правовое регулирование: монография / отв. ред. Ю.П. Орловский; СПС ""; Цепов Г.В. Цивилистические начала деятельности руководителя // Закон. 2019. N 11; СПС ""; Лалетина А.С., Косякин И.А. Дуализм корпоративного и трудового права в статусе генерального директора // Трудовое право в России и за рубежом. 2019. N 4; СПС "".
Представляется, что все возникающие на практике противоречия при применении норм корпоративного и трудового законодательства по отношению к лицу, исполняющему обязанности единоличного исполнительного органа (а они неизбежны в силу его двойственной правовой природы), необходимо решать исходя из того, к какой сфере правового регулирования относятся соответствующие отношения: к сфере трудовых отношений (например, предоставление отпуска, трудовых льгот и гарантий) - в этом случае следует применять трудовое законодательство, или к сфере, регулируемой корпоративным законодательством (например, порядок образования, приостановления и прекращения полномочий единоличного исполнительного органа, реализации от его имени правоспособности юридического лица), - в этом случае следует применять корпоративное законодательство <1>.
--------------------------------
<1> См. подробнее комментарий к п. 4 ниже.
2(2). Применительно к множественному единоличному исполнительному органу необходимо отметить следующее. В соответствии с абз. 3 п. 1 ст. 53 ГК РФ учредительным документом может быть предусмотрено, что полномочия выступать от имени юридического лица предоставлены нескольким лицам, действующим совместно или независимо друг от друга. Сведения об этом подлежат включению в ЕГРЮЛ. По отношению к корпорациям в абз. 1 п. 3 ст. 65.3 ГК РФ также установлено, что в качестве единоличного исполнительного органа корпорации может выступать как физическое, так и юридическое лицо. Как было отмечено выше, указанные положения ГК РФ являются нормами прямого действия, и поэтому с 1 сентября 2014 г. в обществах с ограниченной ответственностью может быть несколько директоров. При этом с 1 сентября 2020 г. вступили в силу изменения в Закон о регистрации юридических лиц: в случае, если полномочия без доверенности действовать от имени юридического лица предоставлены нескольким лицам, в отношении каждого такого лица дополнительно указываются сведения о том, действуют такие лица совместно или независимо друг от друга (подп. "л" п. 1 ст. 5 Закона о регистрации юридических лиц).
Таким образом, как это непосредственно следует из ГК РФ и Закона о регистрации юридических лиц, возможны две базовые модели множественного единоличного исполнительного органа: совместное или раздельное (независимо друг от друга) осуществление полномочий директорами. Способ реализации полномочий определяет и вид юридической ответственности директоров: при совместном осуществлении полномочий несколькими директорами ответственность будет солидарной, а при раздельном - персональной.
Совместное осуществление полномочий ("принцип двух ключей") имеет целью предотвращение ошибок или злоупотреблений со стороны директоров, позволяет более эффективно реализовать контроль со стороны участников. Чаще всего эта модель используется в обществе с несколькими участниками, где каждый доверяет управление обществом "своему" директору, хотя несколько директоров может быть назначено и в "компании одного лица", когда участник желает обезопасить систему управления, создав систему "сдержек и противовесов".
Примером совместного осуществления полномочий является следующий случай. В рамках дела о расторжении предварительного договора суд не признал акт сверки по предварительному договору, подписанный со стороны ответчика только одним директором, надлежащим доказательством, подтверждающим признание ответчиком задолженности перед истцом, исходя из следующего: согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, полномочия выступать от имени ответчика предоставлены двум лицам и "любой документ, подписываемый исполнительным органом от имени общества, должен содержать подписи двух генеральных директоров. Отсутствие подписи одного из генеральных директоров на документе влечет за собой недействительность данного документа" <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2018 г. N 10АП-11320/2018 по делу N А41-24352/18.
При раздельном осуществлении полномочий, как это следует из п. 24 Постановления Пленума ВС РФ N 25, директора осуществляют полномочия самостоятельно (независимо друг от друга) по всем вопросам компетенции единоличного исполнительного органа - любой из директоров может действовать от имени общества по любому вопросу компетенции единоличного исполнительного органа.
Заметим, что в указанном пункте Постановления Пленума N 25 Верховный Суд РФ предусмотрел и возможность "иного распределения полномочий". Например, в уставе общества может содержаться положение, согласно которому каждый из директоров имеет свою компетенцию, определенную уставом. Такая модель управления получила распространение в группах компаний (холдингах), где в дочерних обществах полномочия единоличного исполнительного органа выполняет юридическое лицо - основное общество или подконтрольная ему организация, которая осуществляет функции стратегического управления, и физическое лицо, состоящее в штате дочернего общества, на которое возлагаются функции операционного руководства бизнес-единицей.
2(2.1). Буквальное толкование положений законодательства (абз. 3 п. 1 ст. 53; п. 3 ст. 65.3 ГК РФ; подп. "л" п. 1 ст. 5 Закона о регистрации юридических лиц) свидетельствует о том, что директора должны действовать либо совместно, либо раздельно. Подобное регулирование делает непривлекательным использование механизма множественного единоличного исполнительного органа. Совместная реализация полномочий директорами имеет ценность при принятии решений не по всем, а только по наиболее важным вопросам, входящим в компетенцию единоличного исполнительного органа.
В связи с этим на практике возникла так называемая гибридная модель, когда принятие решения по наиболее существенным вопросам компетенции единоличного исполнительного органа осуществляется совместным волеизъявлением всех директоров, а по остальным вопросам директора действуют независимо друг от друга <1>.
--------------------------------
<1> См. об этом, например: Никологорская Е.И. Предоставление полномочий единоличного исполнительного органа корпорации нескольким лицам: правовое регулирование и практика применения // Законы России: опыт, анализ, практика. 2020. N 10; СПС "".
Зададимся вопросом: легитимна ли эта гибридная модель единоличного исполнительного органа в российской правовой системе или же законодатель, используя при описании вариантов множественного единоличного исполнительного органа (в абз. 3 п. 1 ст. 53, абз. 1 п. 3 ст. 65.3 ГК РФ и в подп. "л" п. 1 ст. 5 Закона о регистрации юридических лиц) союз "или", подразумевает строгую дихотомию: либо совместное осуществление полномочий, либо раздельное, и другие варианты невозможны?
По мнению Е.В. Глухова, не существует законодательных ограничений насчет того, чтобы предусмотреть в уставе хозяйственного общества конструкцию, при которой директора действуют раздельно по всем вопросам компетенции, кроме определенных сделок, при заключении которых они действуют исключительно совместно. Также автор не видит препятствий для другой конструкции: один из генеральных директоров, представляя общество в отношениях с третьими лицами, действует единолично по всем вопросам его хозяйственной деятельности, кроме некоторых сделок (определенного типа или со стоимостью выше согласованного порога существенности), которые совершаются только совместно со вторым генеральным директором <1>.
--------------------------------
<1> Глухов Е.В. Корпоративный договор: подготовка и согласование при создании совместного предприятия. М.: М-Логос, 2017; СПС "".
2(2.2). Исходя из сложившейся практики российских хозяйственных обществ с двумя директорами можно сконструировать следующие варианты распределения компетенции множественного единоличного исполнительного органа:
А. Несколько директоров действуют совместно по всем вопросам компетенции единоличного исполнительного органа.
Б. Несколько единоличных исполнительных органов действуют независимо друг от друга, компетенция каждого из них соответствует компетенции единоличного исполнительного органа - любой из директоров может действовать от имени общества по любому вопросу компетенции единоличного исполнительного органа.
В. Несколько единоличных исполнительных органов действуют независимо друг от друга, при этом у каждого директора своя компетенция, не "дублирующая" компетенцию другого директора.
Г. Несколько единоличных исполнительных органов действуют независимо друг от друга, при этом по некоторым вопросам компетенция директоров совпадает, однако для каждого единоличного исполнительного органа или для одного из них предусмотрен ряд вопросов, составляющих его исключительную компетенцию.
Д. Несколько единоличных исполнительных органов действуют независимо друг от друга, однако по ряду наиболее значимых вопросов предусматривается совместное осуществление полномочий (как правило, это сделки, предметом которых являются существенные активы).
Варианты А - В являются моделями, непосредственно вытекающими из действующего законодательства, варианты Г и Д относятся к так называемой гибридной модели. Гибридная модель непосредственно не предусмотрена действующим законодательством, но вытекает из толкования, представленного в п. 24 Постановления Пленума ВС РФ N 25. Предусматривая возможность "иного распределения полномочий" между директорами, Верховный Суд РФ, по сути, выполняет нормотворческую функцию, отвечая на запрос бизнес-сообщества о гибком формате распределения полномочий между двумя директорами.
Подчеркнем, что отразить такое "гибридное распределение" полномочий в ЕГРЮЛ не представляется возможным. Согласно Приказу ФНС России от 31 августа 2020 г. N ЕД-7-14/617@, которым утверждены формы представляемых в регистрирующий орган документов, если учредительным документом юридического лица предусмотрено, что полномочия выступать от имени юридического лица предоставлены нескольким лицам, то в заявлении указывается одно из двух значений: они действуют совместно или независимо друг от друга <1>.
--------------------------------
<1> Приказ ФНС России от 31 августа 2020 г. N ЕД-7-14/617@ "Об утверждении форм и требований к оформлению документов, представляемых в регистрирующий орган при государственной регистрации юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и крестьянских (фермерских) хозяйств" (зарегистрирован в Минюсте России 15 сентября 2020 г. N 59872).
В настоящее время судебная практика применения норм о распределении компетенции между двумя директорами пока отсутствует, однако полагаем, что она пойдет по пути обеспечения стабильности имущественного оборота, сохраняя совершенные директорами сделки и предоставляя участникам обществ, в интересах которых установлены соответствующие ограничения, право досрочно прекращать полномочия превысивших свою компетенцию директоров, предъявлять к таким лицам требования о привлечении их к имущественной ответственности.
Такой вывод следует из сформулированной Верховным Судом РФ правовой позиции. Согласно п. 24 Постановления Пленума ВС РФ N 25 "если учредительным документом юридического лица предусмотрено, что полномочия выступать от его имени предоставлены нескольким лицам, то в отсутствие в ЕГРЮЛ сведений о совместном осуществлении или ином распределении полномочий предполагается, что они действуют раздельно и осуществляют полномочия самостоятельно по всем вопросам компетенции соответствующего органа юридического лица (пункт 1 статьи 53 ГК РФ). Например, если в соответствии с пунктом 3 статьи 65.3 ГК РФ в корпорации образовано несколько единоличных исполнительных органов, предполагается, что они действуют независимо по всем вопросам компетенции" <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 24 Постановления Пленума ВС РФ N 25.
Такой прокредиторский подход сдерживает применение правового механизма множественного единоличного исполнительного органа, поскольку делает его неэффективным для участников. Однако несмотря на то, что по общему правилу контрагент не должен проверять устав на предмет наличия ограничений директора, в некоторых случаях суды при рассмотрении конкретных дел в сфере предпринимательской деятельности приходят к выводу о том, что контрагент должен быть знаком с уставом другой стороны договора <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее об этом см. в п. 3.1(4) комментария к рассматриваемой статье.
2(2.3). Какие последствия могут возникнуть в случаях, если в ЕГРЮЛ предусмотрен один из вариантов множественности (совместное или раздельное выполнение директорами своих полномочий), а в уставе установлена гибридная модель? Отметим, что такая ситуация вполне возможна в связи с тем, что органы ФНС России не осуществляют экспертизу устава и его соответствия сведениям, предоставляемым в ЕГРЮЛ.
С достаточной степенью уверенности можно предположить, что если в ЕГРЮЛ будет указано, что директора действуют совместно, то контрагент будет настаивать на том, чтобы договор был подписан всеми директорами, даже если в уставе предусмотрены их полномочия действовать совместно только по определенным вопросам. Если же в ЕГРЮЛ будут содержаться сведения о том, что директора действуют раздельно, то предполагается, что для контрагента будет достаточно подписи одного из директоров по любому вопросу. И даже в случае, если в уставе будет указано, что ряд определенных вопросов эти директора должны решать совместно, по общему правилу третьи лица не обязаны об этом знать.
Как указал суд в одном из дел, признавая надлежаще направленной претензию, адресованную одному из директоров, "в соответствии с частью 3 статьи 65.3 ГК РФ уставом корпорации может быть предусмотрено предоставление полномочий единоличного исполнительного органа нескольким лицам, действующим совместно, или образование нескольких единоличных исполнительных органов, действующих независимо друг от друга (абзац третий пункта 1 ст. 53). Таким образом, указанные в ЕГРЮЛ лица, имеющие право без доверенности действовать от имени юридического лица, для сведений контрагентов признаются равнозначными лицами, осуществляющими текущее руководство деятельностью ответчика" <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2020 г. N 08АП-11055/2020 по делу N А70-7708/2020. См. также Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2021 г. N 09АП-1683/2021 по делу N А40-127278/2020.
В другом деле, исследовав выписку из ЕГРЮЛ в отношении ООО "СибирьАгроИнвест", суд апелляционной инстанции установил, что в ней содержатся сведения о наличии у ООО "СибирьАгроИнвест" двух генеральных директоров (Овчеренко В.Ф. и Кобцева А.В.), каждому из которых предоставлено право действовать от имени общества без доверенности. Указание на порядок принятия ими как генеральным директоратом ООО "СибирьАгроИнвест" решений, установленный п. 10.1 ст. 10 устава общества [в указанных пунктах устава как раз и содержатся положения о совместном осуществлении полномочий. - И.Ш.], в ЕГРЮЛ не содержится. В связи с этим, по мнению суда, в настоящем случае "для третьих лиц предполагается, что Овчеренко В.Ф. и Кобцев А.В. действуют раздельно и осуществляют полномочия самостоятельно по всем вопросам компетенции Генерального директората ООО "СибирьАгроИнвест" <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2020 г. N 08АП-8247/2020, 08АП-8248/2020 по делу N А46-12539/2018.
Поэтому в случае указания в ЕГРЮЛ на осуществление директорами полномочий независимо друг от друга, если директор единолично совершит сделку, которая, согласно уставу общества, должна быть совершена всеми директорами или совершение которой было отнесено к компетенции другого директора, оспорить ее заключение можно будет, только если удастся доказать, что контрагент знал или должен был знать об ограничении полномочий директора, содержащихся в уставе общества.
2(2.4). Отметим, что в зарубежном законодательстве совокупность директоров чаще всего образует коллегиальный орган компании, именуемый в зависимости от традиций правовой системы правлением или советом директоров. В соответствии с российским законодательством множественный единоличный исполнительный орган теоретически может быть образован наряду с созданием коллегиального органа управления (совета директоров (наблюдательного совета)) и (или) коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции) с иным персональным составом, чем лица, образующие единоличный исполнительный орган. Чем отличается порядок принятия решений несколькими директорами, образующими единоличный исполнительный орган, и коллегиальным исполнительным органом? Решение в системе "двух директоров", выполняющих полномочия единоличного исполнительного органа совместно, должно быть принято каждым из них - без этого оно не будет считаться принятым. Решение же коллегиального органа управления будет принято в случае, если за него проголосовало большинство членов этого коллегиального органа, если иное количество голосов не предусмотрено уставом общества.
3. Пункт 3 ст. 40 Закона об ООО очерчивает круг полномочий единоличного исполнительного органа.
3(1). Компетенция единоличного исполнительного органа - остаточная, т.е. этот орган может осуществлять любые полномочия в сфере текущей деятельности хозяйственного общества, за исключением отнесенных законодательством и уставом к компетенции общего собрания акционеров (участников) и совета директоров. Исходя из этого уставы хозяйственных обществ, как правило, содержат широкий и незакрытый перечень вопросов, которые относятся к ведению единоличного исполнительного органа.
3(2). Как следует из комментируемой нормы, директор является волеизъявляющим органом общества и действует от имени общества без доверенности, в том числе представляет его интересы и совершает сделки. Порядок оформления доверенности от имени юридического лица содержится в п. 4 ст. 185.1 ГК РФ. Доверенность от имени юридического лица выдается за подписью его руководителя или иного лица, уполномоченного на это в соответствии с законом и учредительными документами, и не требует нотариального оформления. Не требует нотариального оформления и доверенность, выдаваемая юридическими лицами в порядке передоверия (п. 3 ст. 187 ГК РФ).
Выдача доверенности не освобождает единоличный исполнительный орган от ответственности за деятельность лица, которому выдана доверенность. Такой подход следует из обязанности директора действовать добросовестно и разумно в интересах юридического лица (п. 3 ст. 53, п. 1 ст. 44 Закона об ООО), в том числе и при выдаче доверенности.
Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал: "В отсутствие какого-либо обоснования подобные действия единоличного исполнительного органа [выдача доверенности с объемом полномочий, фактически равным своим], не обусловленные характером и масштабом хозяйственной деятельности общества, не могут быть признаны разумными, то есть соответствующими обычной деловой практике. В этом случае при отсутствии объективных обстоятельств, свидетельствующих о разумной возможности делегирования своих полномочий, директор должен доказать, что его действия по передаче своих полномочий другому лицу были добросовестными и разумными, а не ограничиваться формальной ссылкой на наличие у него безусловного права передавать такие полномочия любому лицу" <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 21 января 2014 г. N 9324/13. Об ответственности директора за выдачу доверенности см. также Постановления Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 12 февраля 2020 г. N Ф02-7351/2019 по делу N А58-5731/2017; Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2014 г. по делу N А58-6045/2012.
Заслуживающие оценки судебные акты применительно к полномочиям директора были приняты судами в отношении объема полномочий, которые могут быть переданы по доверенности. Суд, установив, что выданной директором доверенностью фактически переданы полномочия директора ООО "МЭЛТ", удовлетворил исковые требования о признании ее недействительной, указав: "Без решения общего собрания участников общества передача прав на управление обществом в объеме полномочий единоличного исполнительного органа законом не допускается" <1>. Приведенная позиция противоречит интересам бизнеса, зачастую нуждающегося в назначении на период временного отсутствия директора лица, исполняющего по доверенности его обязанности с полным объемом предоставленных директору полномочий. Заметим также, что действующее законодательство не содержит запрета на передачу по доверенности всего объема полномочий единоличного исполнительного органа, при этом возлагая на директора, выдавшего доверенность, ответственность за проявление должной осмотрительности и разумности за ее выдачу <2>.
--------------------------------
<1> См. Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 6 февраля 2020 г. N Ф06-46495/2019 по делу N А65-24597/2018. Такой же вывод содержится в Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11 апреля 2017 г. N Ф08-1950/2017 по делу N А63-1694/2016.
<2> Об ответственности в связи с выдачей доверенности см. подробнее п. 1(3) комментария к ст. 44 Закона об ООО.
3(3). Пункт 3 ст. 40 Закона об ООО описывает полномочия единоличного исполнительного органа в различных сферах, а не только в гражданско-правовой. Так, комментируемая норма закрепляет полномочия директора в сфере трудовых правоотношений: издание приказов о назначении на должности работников общества, об их переводе и увольнении, применение мер поощрения и наложение дисциплинарных взысканий.
3.1. Пункт 3.1 рассматриваемой статьи стал результатом изменений, внесенных в Закон об ООО Законом от 3 июля 2016 г. N 343-ФЗ <1>, существенно реформировавшим порядок совершения в хозяйственных обществах крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность. Комментируемая норма регулирует порядок совершения сделок с так называемой уставной экстраординарностью <2>.
--------------------------------
<1> Вступил в силу с 1 января 2017 г.
<2> "Уставной экстраординарностью" мы называем случаи, когда виды и порядок совершения сделок определяются не законом, а уставом общества. См. об этом подробнее: Шиткина И.С. Сделки хозяйственных обществ, требующие корпоративного согласования: монография. М.: Статут, 2020.
Сделки, особый порядок совершения которых предусмотрен уставом общества, крупными не являются, и соответственно к ним не применяется режим одобрения, установленный для крупных сделок. Касательно той ситуации, когда общества в своих уставах распространяли режим крупных сделок на более широкий круг сделок, в п. 19 Постановления Пленума ВС РФ N 27 дано следующее разъяснение: положения уставов хозяйственных обществ, распространяющие порядок одобрения крупных сделок на иные виды сделок, следует рассматривать как способ установления необходимости получения согласия совета директоров общества или общего собрания участников (акционеров) на совершение определенных сделок (п. 3.1 ст. 40 Закона об ООО).
Таким образом, к сделкам с уставными ограничениями применяется процедура согласования (одобрения), которая определена уставом общества. Как следует из п. 3.1 ст. 40 Закона об ООО, такая сделка может быть одобрена советом директоров или общим собранием участников общества с ограниченной ответственностью количеством голосов, определенным в уставе.
3.1(1). В отношении видов сделок, особый порядок совершения которых предусмотрен уставом общества, следует отметить, что такие сделки являются существенными для общества и обычно выделяются по следующим параметрам:
- исходя из предмета сделки (например, отчуждение недвижимого имущества, основных средств, акций (долей) в уставном капитале других организаций и пр.);
- исходя из цены имущества, являющегося предметом сделки, определяемой в соотношении со стоимостью активов хозяйственного общества или в твердой сумме.
Кодекс корпоративного управления <1> рекомендует уставом общества предусматривать механизмы отнесения к компетенции совета директоров вопросов об одобрении сделок, которые не отвечают установленным законодательством критериям крупных сделок, но имеют существенное значение для общества, по крайней мере:
"1) сделки по продаже акций (долей) подконтрольных обществу юридических лиц, имеющих для него существенное значение, в результате совершения которых общество утрачивает контроль над такими юридическими лицами;
2) сделки с имуществом общества или подконтрольных ему юридических лиц (в том числе взаимосвязанных сделок, совершенных обществом, одним и (или) несколькими подконтрольными ему юридическими лицами), стоимость которого превышает указанную в уставе общества сумму или которое имеет существенное значение для хозяйственной деятельности общества;
3) создание подконтрольного обществу юридического лица, имеющего существенное значение для деятельности общества".
--------------------------------
<1> Перечень рекомендуемых ККУ к одобрению сделок содержится в разд. VII "Существенные корпоративные действия".
3.1(2). В связи с тем, что необходимость согласования сделки, выходящей за пределы уставных ограничений, может совпадать с требованием о согласовании сделки в качестве сделки с заинтересованностью, и для того, чтобы исключить корпоративные процедуры согласования одной и той же сделки по двум основаниям, мы рекомендуем включать в уставы следующее положение: "В случае если сделка с предусмотренными настоящим уставом ограничениями также требует согласования по какому-либо иному основанию, указанному в законе, то применяются процедуры, установленные законом". Так обществу удастся избежать процедуры двойного согласования сделки, возможно, разными органами, разным количеством голосов.
3.1(3). Поскольку сделки, в отношении которых специальный режим совершения предусмотрен уставом общества, имеют особую правовую природу, отличную от крупных сделок и сделок с заинтересованностью, применительно к ним установлены специальные основания и правила обжалования. Как указано в п. 3.1 ст. 40 Закона об ООО, при отсутствии согласия или последующего одобрения сделки уполномоченным органом общества она может быть оспорена лицами, указанными в абз. 1 п. 4 ст. 46 Закона об ООО, в порядке и по основаниям, которые установлены п. 1 ст. 174 ГК РФ.
Иск об оспаривании может быть предъявлен обществом, членом совета директоров общества, его участником или участниками, владеющими в совокупности не менее чем 1% от общего числа голосов общества с ограниченной ответственностью.
3.1(4). В предмет доказывания при предъявлении иска о признании сделки с уставными ограничениями недействительной входят:
- наличие в уставе ограничений компетенции единоличного исполнительного органа;
- наличие доказательств, что единоличный исполнительный орган вышел за пределы установленных ограничений <1>;
- отсутствие как предварительного согласия, так и последующего одобрения коллегиального органа управления (совета директоров, общего собрания) на совершение сделки;
- наличие доказательств, что другая сторона по сделке знала или должна была знать о наличии ограничения, содержащегося в уставе.
--------------------------------
<1> Так, удовлетворяя требования истца о признании сделки недействительной, суд указал, что при совершении сделки - подписании предварительного договора об отчуждении исключительного права на товарные знаки исполнительный орган ООО вышел за пределы ограничений, определенных уставом общества, положениями которого предусматривалось, что одобрение любых договоров, посредством которых осуществляется распоряжение исключительным правом на товарный знак, осуществляется при обязательном согласовании с советом директоров (см. Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2018 г. по делу N А55-17965/2018).
Отметим, что еще задолго до внесения изменений в законы о хозяйственных обществах Законом от 3 июля 2016 г. N 343-ФЗ сложилась устойчивая правоприменительная практика прокредиторского характера, не вменяющая в обязанность контрагента изучение положений устава <1>.
--------------------------------
<1> См. Постановление Пленума ВАС РФ от 14 мая 1998 г. N 9 "О некоторых вопросах применения ст. 174 Гражданского кодекса Российской Федерации при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок". Указанный документ активно использовался в правоприменительной практике. Он утратил силу в связи с принятием Постановления Пленума ВС РФ N 25, которое содержит аналогичное толкование.
Согласно п. 22 Постановления Пленума ВС РФ N 25 по общему правилу закон не устанавливает обязанности лица, не входящего в состав органов юридического лица и не являющегося его учредителем или участником (далее в комментарии к п. 3.1 - третье лицо), по проверке учредительного документа юридического лица с целью выявления ограничений или разграничения полномочий единоличного исполнительного органа юридического лица или нескольких единоличных исполнительных органов, действующих независимо друг от друга либо совместно.
Как разъясняется в указанном Постановлении, третьи лица, полагающиеся на данные ЕГРЮЛ о лицах, уполномоченных выступать от имени юридического лица, по общему правилу вправе исходить из неограниченности этих полномочий (абз. 2 п. 2 ст. 51 и п. 1 ст. 174 ГК РФ). Положения учредительного документа, определяющие условия осуществления полномочий лиц, выступающих от имени юридического лица, в том числе о совместном осуществлении отдельных полномочий, не могут влиять на права третьих лиц и служить основанием для признания сделки, совершенной с нарушением этих положений, недействительной, за исключением случая, когда будет доказано, что другая сторона сделки в момент совершения сделки знала или заведомо должна была знать об установленных учредительным документом ограничениях полномочий на ее совершение (п. 1 ст. 174 ГК РФ). Бремя доказывания того, что третье лицо знало или должно было знать о таких ограничениях, возлагается на лиц, в интересах которых они установлены (п. 1 ст. 174 ГК РФ).
Ссылка в договоре, заключенном от имени организации, на то, что лицо, заключающее сделку, действует на основании устава данного юридического лица, должна оцениваться судом с учетом конкретных обстоятельств заключения договора и в совокупности с другими доказательствами по делу. Такое доказательство, как и любое другое, не может иметь для суда заранее установленной силы и свидетельствовать о том, что другая сторона сделки знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях.
Подобная позиция нашла подтверждение в п. 6 Обзора судебной практики от 25 декабря 2019 г., в соответствии с которым опубликование учредительного документа юридического лица, в том числе в сети Интернет, само по себе не создает презумпцию знания контрагентом его содержания. В Обзоре приводится одно из дел, при разрешении которого суд кассационной инстанции посчитал ошибочным вывод суда апелляционной инстанции, согласно которому в случае, если устав общества размещен в сети Интернет, другая сторона сделки, действуя добросовестно и разумно, должна была с ним ознакомиться. Суд кассационной инстанции сослался на то, что такое решение возлагает на другую сторону сделки обязанность изучать устав общества и перекладывает на нее бремя доказывания того, что она не знала и не должна была знать о его содержании, только в силу того, что учредительный документ размещен в сети Интернет и является неверным.
Из этого можно заключить, что обязанность изучать устав контрагента при заключении с ним гражданско-правового договора отсутствует. Однако при наличии такой возможности целесообразно проявить должную степень заботливости и осмотрительности и ознакомиться с уставом до заключения договора, особенно если речь идет о долгосрочных договорах, договорах на значительную сумму или связанных с приобретением или отчуждением активов высокой стоимости или имеющих важное значение для субъекта по иным причинам.
Следует отметить, что при наличии неоднократно высказанной высшим судебным органом позиции, что третьи лица по общему правилу не должны изучать устав контрагента, от проявления ими осмотрительности зависит оценка их добросовестности. Правоприменительная практика знает примеры, когда осуществляющие предпринимательскую деятельность третьи лица признаются недобросовестными в связи с неизучением устава контрагента, поскольку они должны действовать с должной степенью разумности и осмотрительности <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 14 марта 2017 г. N Ф09-597/17 по делу N А60-33692/2016. См. также Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2018 г. по делу N А41-23517/17; Постановления Арбитражного суда Центрального округа от 10 марта 2017 г. по делу N А54-680/2015; от 3 августа 2017 г. по делу N А68-1499/2016.
Как подчеркивает Е.В. Глухов, "[в] общем случае согласно п. 1 ст. 174 ГК РФ указанные сделки могут быть признаны недействительными, если будет доказано, что другая сторона (контрагент по сделке) знала или должна была знать о совершении сделки без необходимого одобрения. На практике доказать знание контрагента о совершении сделки генеральным директором общества без необходимых одобрений чрезвычайно сложно, даже если заверение контрагента о его ознакомлении с содержанием устава общества будет содержаться в заключенном обществом и соответствующим контрагентом договоре. Фактически, исходя из сложившейся на настоящий момент практики российских судов, партнерам по СП [совместное предприятие] в большинстве случаев не следует рассчитывать на успешное оспаривание сделки, которая была совершена генеральным директором общества без получения необходимых предварительных одобрений вышестоящих органов управления общества вопреки положениям устава (случаи успешного оспаривания таких сделок единичны)" <1>.
--------------------------------
<1> Глухов Е.В. Корпоративный договор: подготовка и согласование при создании совместного предприятия. [Электронное издание]. М.: М-Логос, 2017; СПС "".
Мы советуем как можно детальнее описывать в уставе основания для определения необходимости согласования (одобрения) сделки органами управления общества, а также обеспечивать ознакомление третьих лиц с существующими ограничениями единоличного исполнительного органа корпорации на заключение подобных сделок (например, путем ознакомления третьего лица с содержанием устава и пр.) <1>.
--------------------------------
<1> См. об этом же: Лаптев В.А. Корпоративное право: правовая организация корпоративных систем: монография. М.: Проспект, 2019; СПС "".
4. Пункт 4 ст. 40 Закона об ООО предусматривает различные средства регламентации отношений между обществом и единоличным исполнительным органом в части обеспечения порядка его деятельности и принятия им решений - устав, внутренние документы общества, а также договор, заключенный между обществом и лицом, осуществляющим функции его единоличного исполнительного органа.
Закон называет средства регламентации отношений с директором, при этом очевидно, что каждое из них - устав, внутренние документы, договор с директором имеет собственный предмет регулирования. Так, например, в силу императивной нормы п. 2 ст. 12 Закона об ООО сведения о составе и компетенции органов общества, в том числе о порядке принятия органами общества решений, должен содержать устав общества. Действительно, компетенция органов общества должна быть определена его уставом, поскольку третьи лица не имеют доступа ко внутренним документам и договору, заключенному между единоличным исполнительным органом и обществом.
4(1). В соответствии с п. 5 ст. 52 ГК РФ учредители (участники) юридического лица вправе утвердить регулирующие корпоративные отношения (п. 1 ст. 2) и не являющиеся учредительными документами внутренний регламент и иные внутренние документы юридического лица.
Внутренние документы общества:
- основаны на законодательстве и иных правовых актах, не должны противоречить им;
- обязательны для всех участников корпоративных отношений;
- утверждаются компетентными органами управления корпорации;
- содержат общие предписания и рассчитаны на многократное применение;
- учитываются судебными и иными правоохранительными органами при рассмотрении споров, вытекающих из внутренней деятельности корпорации <1>.
--------------------------------
<1> См.: Шиткина И.С. Регулирование деятельности коммерческих организаций внутренними (локальными) документами. М.: Городец, 2003; СПС "".
Отметим, что положения о единоличном исполнительном органе общества на практике принимаются гораздо реже, чем положения о других органах (общем собрании, совете директоров, правлении). И это понятно, поскольку регулятором отношений с единоличным исполнительным органом помимо устава общества является также индивидуальный договор.
4(2). Как следует из п. 4 комментируемой статьи, порядок деятельности единоличного исполнительного органа общества и принятия им решений устанавливается наряду с уставом общества и внутренними документами общества, также договором, заключенным между обществом и лицом, осуществляющим функции его единоличного исполнительного органа.
Правовая природа такого договора определяется субъектом, осуществляющим полномочия единоличного исполнительного органа. Если это юридическое лицо в составе множественного единоличного исполнительного органа, или управляющая организация, или управляющий (индивидуальный предприниматель) выполняют полномочия единоличного исполнительного органа, то с такими лицами заключается гражданско-правовой договор.
4(2.1). Вопрос о правовой природе договора, заключаемого с физическим лицом - директором, состоящим в штате общества, неоднократно был предметом дискуссий.
Специалисты в области трудового права в целом полагают, что природа отношений с руководителем организации трудоправовая <1>. Возражая против трудовой природы отношений с единоличным исполнительным органом, Э.В. Мартиросян эмоционально отмечает: "Человек с печатью в руках, имеющий право сделать любую бумагу, по которой обязанности будет нести юридическое лицо, не может иметь статус наемного работника, поскольку он представляет юридическое лицо и распоряжается его имуществом. А это предмет правового регулирования гражданского права" <2>. Гражданско-правовую природу управленческих отношений между юридическим лицом и лицами, входящими в состав органов юридического лица, признает О.В. Гутников <3>. Особенно активно позицию наличия гражданско-правовых отношений между лицом, выполняющим полномочия единоличного исполнительного органа, и обществом отстаивают специалисты, разделяющие представительскую концепцию органа юридического лица. Так, например, Г.В. Цепов выражает уверенность в том, что юридическое лицо и лицо, выполняющее функции его органа, - разные лица, а отношения между ними в части наделения и осуществления полномочий действовать от имени и в интересах юридического лица являются гражданско-правовыми <4>.
--------------------------------
<1> См., например: Трудовое право России: учебник / отв. ред. Ю.П. Орловский, А.Ф. Нуртдинова. 2-е изд. М., 2008 (§ 5 гл. XVI, автор главы - В.В. Глазырин); СПС "".
<2> Мартиросян Э.В. Правовое положение руководителя организации // Трудовое право. 2000. N 1. С. 12.
<3> Гутников О.В. Корпоративная ответственность в гражданском праве: монография. М., 2019. С. 148. О гражданско-правовой природе отношений между единоличным исполнительным органом и организацией см. также: Андреев В.К., Лаптев В.А. Корпоративное право современной России: монография. М., 2020. С. 146 - 147.
<4> Цепов Г.В. Цивилистические начала деятельности руководителя // Закон. 2011. N 11. С. 135.
Обоснованной нам представляется позиция С.Д. Могилевского, который пишет: "Мы имеем дело с правовым феноменом, когда единоличный исполнительный орган выступает в качестве некоего двуликого Януса, одновременно являясь и органом, и наемным работником. В отношении работника применяются нормы трудового права, но деятельность единоличного исполнительного органа, как, впрочем, и любого другого органа хозяйственного общества, например общего собрания или совета директоров, регулируется нормами корпоративного права. Поэтому каждый раз, пытаясь определить отраслевую принадлежность правовых регуляторов, необходимо понимать то, что будет ими регулироваться: труд физического лица как наемного работника или деятельность органа юридического лица как его организационно обособленной части. Смешение этих вопросов неминуемо приведет к путанице в использовании данных регуляторов и, как следствие, к ошибкам" <1>.
--------------------------------
<1> Могилевский С.Д. Общество с ограниченной ответственностью: законодательство и практика его применения. М.: Статут, 2010; СПС "".
Аналогичную точку зрения об отраслевой подчиненности отношений директора и организации высказывает В.М. Пашин: "Там, где физическое лицо выступает в ипостаси органа хозяйственного общества, его отношения с обществом регулируются гражданским правом, а там, где физическое лицо выступает в качестве работника - наемного менеджера, - трудовым правом... Гражданское и трудовое право регулируют в данном случае два разных типа правоотношений между физическим лицом и хозяйственным обществом..." <1>.
--------------------------------
<1> Пашин В.М. Правовой статус единоличного исполнительного органа хозяйственного общества: мнимый конфликт гражданского и трудового права // Законодательство. 2006. N 5; СПС "Гарант".
Действительно, между физическим лицом - директором и хозяйственным обществом возникают как трудовые отношения <1>, субъектами которых являются общество как работодатель и директор как руководитель организации по должности, так и корпоративные, сторонами которых выступают общество как корпорация и ее единоличный исполнительный орган. Для целей правильного применения норм соответствующей отраслевой принадлежности главное - определить характер отношений, возникающих между директором и обществом.
--------------------------------
<1> Постановление Пленума ВС РФ N 21 разъясняет вопросы регулирования труда руководителя и членов коллегиального исполнительного органа организации. В соответствии с п. 1 этого Постановления регулирование труда руководителя организации осуществляется ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, учредительными документами организации, локальными нормативными актами, трудовым договором (часть первая ст. 273, ст. 274 ТК РФ).
Возникает вопрос: о каком же договоре, определяющем порядок деятельности директора и принятия им решений, идет речь в п. 4 комментируемой статьи?
4(2.2). В части правовой природы договора с директором, состоящим в штате организации, были высказаны различные мнения. В частности, что такой договор носит смешанный, полиотраслевой (т.е. многоотраслевой) характер <1>. По мнению Д.В. Огородова и М.Ю. Челышева, "Полиотраслевой смешанный договор - это не механическое соединение условий всех мыслимых договоров в один документ, а органичное "встраивание" отдельных условий в структуру "инородного" договора. В частности, когда говорится о сочетании условий трудового и гражданского договоров, то речь идет об отдельных, подчеркнем, отдельных условиях гражданско-правового характера, вкрапленных в общую структуру трудового договора, при этом не посягающих на ключевые начала трудового права. Комбинируя в одном договоре условия, происходящие из разных отраслей права, недопустимо искажать сущность отраслевого договора. Условия гражданско-правового характера могут быть направлены на дополнительное решение цивилистических вопросов, которые связаны со спецификой труда конкретного работника, но не на лишение его прав и гарантий, предусмотренных трудовым законодательством" <2>.
--------------------------------
<1> Огородов Д.В., Челышев М.Ю. Конструкция смешанного договора в гражданском (частном) праве // Сделки: проблемы теории и практики: сб. статей / отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2008. С. 310 - 355.
<2> См.: Огородов Д.В., Челышев М.Ю. К вопросу о видах смешанных договоров в частном праве // СПС "".
Сторонником данной концепции является и В.В. Долинская, отмечавшая, что на основе буквального толкования ч. 2 и 3 п. 3 ст. 69 Закона об АО, ст. 274 ТК РФ, а также применения по аналогии Примерного трудового договора с руководителем федерального государственного унитарного предприятия, утвержденного Приказом Минэкономразвития России от 2 марта 2005 г. N 49, можно рекомендовать конструкцию этого договора как межотраслевого, содержащего элементы гражданско-правового и трудового договора <1>.
--------------------------------
<1> Долинская В.В. Акционерное право: основные положения и тенденции: монография. М.: Волтерс Клувер, 2006; СПС "".
Как правильно отмечали М.И. Брагинский и В.В. Витрянский <1>, следует различать договор как письменный документ, как юридический факт и как систему договорных правоотношений (прав и обязанностей), которые порождает этот юридически факт. Договор как документ - материальный носитель информации может включать в себя договоренности разной отраслевой принадлежности, однако смешанных, разноотраслевых правоотношений не существует.
--------------------------------
<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: общие положения. М., 1997. С. 9 - 15, 116 - 121, 222 - 273.
Поэтому трудовой договор является основанием возникновения трудового правоотношения, в то время как условия гражданско-правового характера - основанием возникновения именно гражданско-правовых отношений <1>.
--------------------------------
<1> Огородов Д.В., Челышев М.Ю. Некоторые дискуссионные проблемы учения о смешанных договорах // Правоведение. 2007. N 6. С. 62.
Приведенная точка зрения, по сути, заключается в том, что трудовые и корпоративные отношения могут регулироваться в одном документе, подписываемом между директором и уполномоченным от общества лицом. Именно такой способ - подписание одного документа, регулирующего и трудовые, и гражданские отношения, практикуется в российских хозяйственных обществах.
Судебная практика не отрицает данного подхода. Так, в п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" указано: "Если возник спор по поводу неисполнения либо ненадлежащего исполнения условий трудового договора, носящих гражданско-правовой характер (например, о предоставлении жилого помещения, о выплате работнику суммы на приобретение жилого помещения), то, несмотря на то, что эти условия включены в содержание трудового договора, они по своему характеру являются гражданско-правовыми обязательствами работодателя и, следовательно, подсудность такого спора (районному суду или мировому судье) следует определять исходя из общих правил определения подсудности дел, установленных статьями 23 - 24 ГПК РФ".
Завершая рассмотрение вопроса о правовой природе договора с директором, важно подчеркнуть, что трудовой договор с единоличным исполнительным органом не является основанием приобретения лицом статуса такого органа. Основанием является решение компетентного органа управления об образовании единоличного исполнительного органа (общего собрания или совета директоров), которое предоставляет ему возможность реализовывать правоспособность юридического лица даже до заключения трудового договора или вообще при его отсутствии. Трудовые отношения возникают в этом случае на основании фактического допущения работника к работе (абз. 3 ст. 16 ТК РФ).
4(2.3). Также важно еще раз подчеркнуть, что договор с директором не должен содержать положения о компетенции единоличного исполнительного органа и порядке принятия им решений, поскольку эти вопросы в соответствии с императивной нормой закона (п. 2 ст. 12 Закона об ООО) должны быть урегулированы в уставе общества. Этот же вывод касается и срока полномочий единоличного исполнительного органа, с той лишь разницей, что срок может быть предусмотрен уставом общества и (или) решением об избрании (назначении) директора. Отметим, что сроки полномочий единоличного исполнительного органа и договора, заключенного с директором как работником, могут не совпадать <1>. Срок гражданско-правового договора с юридическим лицом или управляющим также необязательно должен совпадать со сроком полномочий единоличного исполнительного органа. Это обстоятельство ставит под сомнение целесообразность запроса некоторых контрагентов о содержании условий договора с директором. При этом мы рекомендуем синхронизировать сроки полномочий единоличного исполнительного органа в уставе, решении о его образовании и договоре, чтобы избежать сложности в практической деятельности.
--------------------------------
<1> Согласно ст. 275 ТК РФ в случае, когда в соответствии с ч. 2 ст. 59 ТК РФ с руководителем организации заключается срочный трудовой договор, срок действия которого определяется учредительными документами организации или соглашением сторон. Таким образом, можно предположить, что срок полномочий директора будет определен соглашением сторон, тогда как устав вообще может не предусматривать срока образования единоличного исполнительного органа или предусматривать иной срок, чем трудовой договор.
Договор с директором может дублировать отдельные положения устава и (или) решения об образовании единоличного исполнительного органа, но не должен противоречить им, поскольку не имеет правоустанавливающего значения в этой части. Положения договора, заключаемого с лицом, выполняющим полномочия единоличного исполнительного органа, не имеют значения для третьих лиц.
