Статья 42. Передача полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющему
Комментарий к статье 42
1. Пункт 1 ст. 42 Закона об ООО устанавливает, что полномочия единоличного исполнительного органа хозяйственного общества могут быть переданы по договору управляющему. При этом полномочия единоличного исполнительного органа ООО могут быть переданы и управляющей организации: в соответствии с подп. 2 п. 2.1 ст. 32 Закона об ООО уставом общества к компетенции совета директоров (наблюдательного совета общества) может быть отнесено образование исполнительных органов общества и досрочное прекращение их полномочий, а также принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю (далее - управляющий), утверждение такого управляющего и условий договора с ним. Из приведенной нормы мы можем сделать следующие выводы:
а) принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества коммерческой организации или управляющему, утверждение таких лиц относятся к альтернативной компетенции общего собрания или совета директоров (если таковой создается в обществе);
б) с такими лицами заключается договор, условия которого утверждаются общим собранием или советом директоров, в зависимости от того, как это предусмотрено уставом общества;
в) управляющей организацией может выступать коммерческая организация любой организационно-правовой формы. Отметим, что в качестве единоличного исполнительного органа, как правило, выступают хозяйственные общества. В нашей практике не встречались коммерческие организации других организационно-правовых форм, которым передавались бы полномочия единоличного исполнительного органа другой организации;
г) в качестве управляющего может выступать индивидуальный предприниматель;
д) последующее использование в Законе об ООО понятия "управляющий" объединяет как собственно управляющего (индивидуального предпринимателя), так и управляющую организацию, поскольку в подп. 2 п. 2.1 ст. 32 Закона об ООО использован прием законодательной техники, позволяющий сокращать изложение текста правовых норм в результате того, что управляющая организация или управляющий далее именуются в Законе как управляющий <1>.
--------------------------------
<1> Для целей комментирования ст. 42 мы будем использовать один из терминов ("управляющий" и "управляющая организация") там, где различие между ними не имеет значения.
Наиболее распространена ситуация, когда полномочия единоличного исполнительного органа хозяйственного общества передаются именно управляющей организации, поскольку она может выполнять не только собственно организационно-распорядительные функции единоличного исполнительного органа, но и, обладая соответствующими компетенциями, осуществлять комплекс управленческих услуг, например юридическое обеспечение, финансовый менеджмент, бухгалтерский учет, экономическое сопровождение, инвестиционный консалтинг и пр.
1(1). Передача полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации или управляющему, хотя не упомянута непосредственно в ГК РФ, не противоречит ему, поскольку п. 3 ст. 65.3 ГК РФ содержит диспозитивное регулирование модели единоличного исполнительного органа.
Изменения, внесенные в ГК РФ Законом от 5 мая 2014 г. N 99-ФЗ в отношении "множественности" единоличного исполнительного органа <1>, позволяют по-новому моделировать использование управляющей организации в структуре органов хозяйственного общества, иначе рассмотреть объем полномочий, передаваемых управляющей организации. Полагаем, что в настоящее время управляющая организация может быть использована в системе "множественного" единоличного исполнительного органа и при этом ей может быть передана часть полномочий этого органа, а не полный объем полномочий, как предусмотрено действующим Законом об ООО.
--------------------------------
<1> См. подробнее комментарий к ст. 40 Закона об ООО.
В случае когда полномочия единоличного исполнительного органа выполняет одна управляющая организация или управляющий, вопросы компетенции единоличного исполнительного органа передаются таким лицам в полном объеме, определенном действующим законодательством и уставом хозяйственного общества для единоличного исполнительного органа. Подобной точки зрения придерживаются также С.Д. Могилевский, О.В. Осипенко <1>.
--------------------------------
<1> См.: Могилевский С.Д. Управляющая организация хозяйственного общества: вопросы теории и практики // Гражданин и право. 2003. N 4. С. 101; Осипенко О.В. Управляющая компания в системе корпоративного руководства акционерным обществом // Журнал для акционеров. 2003. N 6 (7). С. 51.
1(2). Востребованность такого способа реализации компетенции единоличного исполнительного органа, как передача его полномочий управляющему или управляющей организации, обусловлена рядом причин, среди которых можно назвать распространенность холдинговых структур (групп компаний), в которых функции управляющей организации передаются либо самому основному обществу, либо подконтрольной ему организации. В этом случае основное общество получает возможность дополнительного контроля в отношении дочерних обществ через механизмы непосредственного управления их текущей производственно-хозяйственной деятельностью. Преимуществом передачи функций единоличного исполнительного органа дочерних обществ управляющей организации является достигаемая этим экономия управленческих расходов для холдинга в целом, поскольку одна управляющая организация может выполнять функции единоличного исполнительного органа нескольких обществ. Также централизация управленческих полномочий у одного лица в группе компаний обеспечивает достижение единообразия в управлении всеми дочерними обществами и тем самым способствует повышению эффективности деятельности всей группы.
2. Пункт 2 комментируемой статьи определяет способ реализации правоспособности обществом, передавшим полномочия единоличного исполнительного органа управляющему.
Как следует из указанной нормы, общество, полномочия единоличного исполнительного органа которого переданы управляющему, осуществляет гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через управляющего. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 1 июня 2010 г. N 18170/09 указано, что "действия управляющей организации в качестве органа юридического лица являются действиями самого юридического лица".
Управляющий (управляющая организация) по существу наделяется компетенцией исполнительного органа общества, и действия такого управляющего признаются действиями управляемого общества по вопросам, касающимся как внутреннего управления юридическим лицом, так и реализации правоспособности юридического лица в имущественном обороте.
Является ли управляющая организация или управляющий органом общества, если понимать орган исходя из преобладающей органической теории как структурно обособленную часть юридического лица, реализующую предусмотренные законом и уставом полномочия?
С.Д. Могилевский задается по сути тем же вопросом (становится ли управляющая организация при передаче ей полномочий единоличного исполнительного органа хозяйственного общества органом управляемой организации) и делает правильный, на наш взгляд, вывод: здесь мы "имеем дело с уникальной ситуацией, когда управляющая организация не является органом юридического лица, а лишь играет эту роль, реализуя полномочия, полученные от органа этого юридического лица" <1>.
--------------------------------
<1> Могилевский С.Д. Управляющая организация хозяйственного общества: вопросы теории и практики // Гражданин и право. 2003. N 4. С. 100.
Мнение Д.В. Ломакина аналогично: управляющая организация или управляющий не становятся органами общества, так же как доверительный управляющий не приобретает статус собственника в отношении переданного в доверительное управление имущества <1>.
--------------------------------
<1> Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М.: Статут, 2008. С. 299.
Поскольку в своих убеждениях мы исходим из органической теории юридического лица, полагаем, что управляющая организация не является собственно органом хозяйственного общества - ей передаются полномочия единоличного исполнительного органа, которые она выполняет на основании решения о ее образовании, устава управляемого общества и в соответствии с заключенным с ней гражданско-правовым договором.
2(1). От имени управляемого общества без доверенности может действовать или управляющий (индивидуальный предприниматель), или единоличный исполнительный орган управляющей организации, а по доверенности, выданной этими лицами, - любое другое лицо, как состоящее, так и не состоящее в штате управляемой организации или управляемого общества.
Если говорить о действии управляемого общества в имущественном обороте, то права, обязанности и ответственность по гражданско-правовым обязательствам приобретает именно управляемое общество. Оно же является субъектом публично-правовых отношений, например, плательщиком налогов.
Управляющая организация или управляющий выполняют полномочия единоличного исполнительного органа, и в случае привлечения их к гражданско-правовой ответственности будут применяться нормы ст. 53.1 ГК и ст. 44 Закона об ООО.
2(2). Управляющий или управляющая организация осуществляет организационно-распорядительные полномочия, присущие исполнительному органу: руководит текущей деятельностью общества, заключает от имени общества сделки, выдает доверенности, осуществляет функции работодателя по отношению к работникам общества, представляет общество как налогоплательщика.
Как следует из сложившейся практики, управляющая организация также выполняет для управляемых обществ комплекс услуг, связанных со стратегическим менеджментом, бюджетированием, инвестиционной, кадровой политикой, включая системы мотивации, внутреннего контроля и внутреннего аудита. В ведении управляющей организации могут находиться услуги по правовому обеспечению, управлению активами, бухгалтерскому и налоговому учету, маркетинговой политике <1>. Именно в связи с этим на практике чаще всего мы можем встретить управляющую организацию, а не управляющего (индивидуального предпринимателя), хотя и такой вариант возможен, поскольку индивидуальный предприниматель также имеет право нанять работников для выполнения соответствующих функций.
--------------------------------
<1> Подробно о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации см.: Шиткина И.С. Договор с управляющей организацией, выполняющей функции единоличного исполнительного органа дочернего общества // Хозяйство и право. 2006. N 3; СПС "".
2(3). Выполнение полномочий единоличного исполнительного органа не является ни исключительным, ни лицензируемым видом деятельности. В тех случаях, когда в отношении единоличного исполнительного органа предъявляются определенные квалификационные требования, такие требования являются обязательными для управляющего или управляющей организации.
Интересный вопрос, связанный с лицензированием отдельных видов деятельности, поставила О.М. Олейник: "Представим себе ситуацию, что речь идет об управлении организацией, осуществляющей, например, медицинскую, банковскую, строительную или страховую деятельность. Должна ли управляющая организация иметь лицензию на эту деятельность в таком случае?"
С нашей точки зрения, О.М. Олейник делает правильный вывод: "Допуск к деятельности должен быть у той организации, которая эту деятельность непосредственно осуществляет, а не у управляющей организации" <1>.
--------------------------------
<1> Олейник О.М. Договор о передаче полномочий исполнительного органа общества: проблемы квалификации и применения // Закон. 2015. N 12. С. 150 - 158.
2(4). Важнейшей особенностью механизма передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющему или управляющей организации является сочетание в нем обязательственных и корпоративных начал, поскольку управляющая организация выступает как бы в двух ролях: во-первых, как сторона по гражданско-правовому договору, а во-вторых, как участник внутрикорпоративных отношений.
Н.В. Козлова по этому поводу пишет: "Думается, что между юридическим лицом и гражданином либо организацией, выполняющей функции единоличного исполнительного органа... существуют гражданско-правовые корпоративные отношения. Элементом содержания указанных отношений являются права корпоративной власти и обязанности корпоративного подчинения, которые они как самостоятельные и независимые субъекты гражданского права добровольно передают по отношению друг к другу в соответствии с законом, учредительными документами юридического лица и заключенными между ними договорами" <1>.
--------------------------------
<1> Козлова Н.В. Гражданско-правовой статус органов юридического лица // Хозяйство и право. 2004. N 8. С. 47.
Полномочия управляющей организации как органа управляемого общества возникают с момента принятия полномочным органом общества решения об образовании такого органа, а не с момента внесения об этом сведений в ЕГРЮЛ и тем более не с момента заключения гражданско-правового договора с управляющей организацией <1>.
--------------------------------
<1> См. об этом комментарий к п. 1 ст. 40 Закона об ООО.
2(5). Правовая природа договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации является предметом научных дискуссий и получила соответствующую оценку в правоприменительной практике.
По поводу квалификации такого договора высказывались различные точки зрения. Согласно одной из них этот договор наиболее близок к агентскому договору, в котором агент действует от имени и за счет принципала <1>.
--------------------------------
<1> Степанов Д. Компания, управляющая хозяйственным обществом // Хозяйство и право. 2000. N 10. С. 48.
Д.И. Степанов, являясь сторонником указанного подхода, полагает, что именно агентский договор позволяет указывать общие полномочия агента, а не их конкретный перечень, при этом предмет агентского договора составляет совершение как юридических, так и фактических действий <1>. Точка зрения цитируемого автора базируется на ошибочной, на наш взгляд, позиции признания органа юридического лица его представителем. Действия органа юридического лица тождественны действиям самого этого юридического лица.
--------------------------------
<1> Там же.
С квалификацией договора с управляющей организацией как агентского не согласна также Н.В. Козлова, приводящая пять отличий этого договора от классического агентского <1>.
--------------------------------
<1> Козлова Н.В. Гражданско-правовой статус органов юридического лица // Хозяйство и право. 2004. N 8. С. 51 - 52.
Совершенно очевидно, что договор между управляющей организацией и управляемым обществом не является договором доверительного управления имуществом, поскольку речь здесь идет не об управлении имуществом, а об управлении субъектом права - организацией. Управляющая организация, хотя и имеет в пределах полномочий, установленных уставом общества, право на распоряжение имуществом управляемого общества, но действует при этом от его имени. В.А. Дозорцев также подчеркивал, что доверительное управление имуществом следует отличать от управления организациями, когда управление имуществом осуществляется лишь косвенно, через уставные органы управления организацией <1>.
--------------------------------
<1> См.: Дозорцев В.А. Доверительное управление имуществом (глава 53) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 2: Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М.: МЦФЭР, 1996. С. 533.
Определяя правовую природу договора между управляющей организацией и хозяйственным обществом, О.В. Осипенко пишет: "В специальной литературе устоялось мнение о том, что такой договор основан на принципе свободы договора (ст. 421 ГК РФ), точнее, комбинации полной свободы (условия договора определяются по усмотрению сторон) и идеи смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ). При этом ключевыми элементами комбинируемых гражданско-правовых конструкций являются агентирование (гл. 52 ГК РФ) и возмездное оказание услуг (гл. 39 ГК РФ)" <1>.
--------------------------------
<1> Осипенко О.В. Управляющая компания в системе корпоративного руководства акционерным обществом // Журнал для акционеров. 2003. N 6 (7). С. 45.
Е.В. Тычинская полагает, что договор о реализации полномочий единоличного исполнительного органа может быть квалифицирован как интегрированный договор, соединяющий в себе обязательства из договоров поручения (гл. 49 ГК РФ) и возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ). Но это не просто механическое соединение элементов двух известных договоров. Результатом такой интеграции стало появление качественно нового, сложного по структуре договора с единым комплексным предметом.
По мнению указанного автора, существующее на сегодняшний день весьма лаконичное законодательное регулирование договорных отношений по реализации полномочий единоличного исполнительного органа хозяйственного общества не является оправданным. Рассматриваемый договор нуждается в установлении для него специального правового режима исходя из особенностей его предмета, что требует включения в гражданское законодательство корпуса соответствующих норм <1>.
--------------------------------
<1> Тычинская Е.В. Договор о реализации функций единоличного исполнительного органа хозяйственного общества / под ред. Л.Ю. Михеевой. М.: Статут, 2012; СПС "".
Многие авторы квалифицируют договор между управляющей организацией, выполняющей функции единоличного исполнительного органа, и управляемой организацией как договор возмездного оказания услуг <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Степанов П.В. Правовая квалификация отношений, возникающих между единоличным исполнительным органом и акционерным обществом // Хозяйство и право. 2002. N 12. С. 95; Могилевский С.Д. Органы управления хозяйственными обществами: правовой аспект: дис. ... д-ра юрид. наук. М.: Дело, 2001. С. 292.
Так, А. Дягилев пишет: "По своей правовой природе договор на управление сходен с договором на оказание услуг. Хотя может возникнуть мнение, что данный договор содержит элементы наделения управляющей организации достаточно обширными властными полномочиями в отношении управляемой организации, например, в отношении приема и увольнения сотрудников, принятия решения о заключении сделок, принятия решения по вопросам текущей деятельности управляемой организации, издания локальных нормативных актов и т.п. Ведь сама суть управления основана на властном подчинении одной стороны другой. Однако предоставление таких полномочий от имени управляемого субъекта является актом его волеизъявления" <1>.
--------------------------------
<1> Дягилев А. Директор передает полномочия // Бизнес-адвокат. 2003. N 19. С. 3.
О.В. Гутников, напротив, полагает, что "управленческое, субординационное начало соответствующего договора, придающее ему основные отличительные особенности, как правило, недооценивается, в связи с чем это договорное отношение пытаются вписать в уже известные модели обязательственных договоров, что представляется в корне неверным. Существо договора на осуществление функций единоличного исполнительного органа заключается в том, что одно лицо (управляющая компания, управляющий) действует в качестве органа управления (директора) управляемой организации и управляет ее деятельностью по всем вопросам компетенции такого органа, представляя собой по существу управленческий договор" <1>.
--------------------------------
<1> Гутников О.В. Корпоративная ответственность в гражданском праве: монография. М.: ИЗиСП; Контракт, 2019; СПС "".
"Договор на управление, - пишет Ю.С. Харитонова, - является договором sui generis: передача компетенции не должна признаваться услугой - это вид договора по управлению, имеющий частноправовой, а не публично-правовой характер".
Ю.С. Харитонова также отмечает, что "предметом договора между корпорацией и управляющей организацией является деятельность последней по осуществлению функций единоличного исполнительного органа. Речь идет о том, что предметом договора является передача не отдельных полномочий на совершение юридических и фактических действий, а прав и обязанностей соответствующего органа юридического лица управляющей компании. Таким образом, права и обязанности, передаваемые управляющей компании, и составляют предмет договора об управлении. Обязанностью управляющего становится ведение оперативно-хозяйственной деятельности общества" <1>.
--------------------------------
<1> Гражданский кодекс Российской Федерации. Постатейный комментарий к главам 1 - 5 / под ред. д. ю. н., проф. Л.В. Санниковой. М.: Статут, 2015 (автор комментария к ст. 65.3 - Ю.С. Харитонова); СПС "".
Согласимся с правовой позицией, высказанной в одном из судебных актов: "договор о передаче полномочий управляющей организации (управляющему) представляет собой прямо не поименованное в Гражданском кодексе (но и не запрещенное действующим законодательством) соглашение, предметом которого являются действия управляющей организации (управляющего) по оказанию юридическому лицу (обществу) юридико-фактических услуг" <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 19 июня 2013 г. по делу N А53-27161/2012.
Основными условиями договора по усмотрению сторон могут быть права и обязанности управляющей организации, распределение функций между управляющей организацией и управляемым обществом, порядок осуществления управляющей организацией полномочий исполнительного органа, включая выдачу доверенностей, отчетность управляющей организации перед органами управления управляемого общества - советом директоров и общим собранием участников; стоимость и порядок оплаты услуг, срок договора, основания для досрочного прекращения договора, ответственность сторон за ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательств.
2(6). Практический интерес представляет отражение местонахождения общества с ограниченной ответственностью, полномочия которого переданы управляющей организации, находящейся в другом регионе по отношению к управляемому обществу. Как следует из п. 2 ст. 54 ГК РФ, государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, уполномоченных выступать от имени юридического лица в силу закона, иного правового акта или учредительного документа, если иное не установлено Законом о регистрации юридических лиц.
Минфин России в своем письме, отвечая на вопрос об определении адреса юридического лица, полномочия постоянно действующего исполнительного органа которого переданы управляющей организации, сообщил, что в случае передачи полномочий постоянно действующего исполнительного органа юридического лица управляющей организации адрес юридического лица может быть в пределах места нахождения управляющей организации, в том числе совпадать с адресом управляющей организации <1>. Представляется, что в этом случае по месту осуществления деятельности управляемого общества должно быть зарегистрировано обособленное структурное подразделение для налоговых целей в соответствии со ст. 11 НК РФ.
--------------------------------
<1> Письмо Минфина России от 20 марта 2020 г. N 03-12-13/21525.
3(1). Положение п. 3 ст. 42 Закона об ООО диспозитивно определяет лицо, которое может подписать от имени общества договор с управляющим. Таким лицом может быть председательствующий в органе общества, компетентном в соответствии с уставом на утверждение договора с управляющим, или иное лицо, уполномоченное на подписание договора этим органом. Если полномочие на утверждение договора имеет общее собрание, то подписать договор с управляющим наряду с председателем собрания может уполномоченный общим собранием участник общества. Если договор с управляющим утверждается советом директоров, наряду с председателем совета директоров подписать договор с управляющим имеет право лицо, уполномоченное советом директоров общества.
На практике может возникать вопрос о порядке подписания актов выполненных работ по договору оказания услуг с управляющей организацией или управляющим. Как разъяснила Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ, приемка оказанных услуг осуществляется в том же порядке - лицом, наделенным соответствующими полномочиями решением общего собрания участников управляемого общества, либо решением его совета директоров (наблюдательного совета). Иной подход, допускающий участие управляющей организации при сдаче-приемке услуг как на стороне заказчика, так и на стороне исполнителя, противоречит существу отношений возмездного оказания услуг, поскольку влечет за собой совпадение заказчика и исполнителя в одном лице и свидетельствует об очевидном конфликте интересов <1>.
--------------------------------
<1> Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 1 февраля 2018 г. N 301-ЭС17-16245 по делу N А31-12051/2015.
3(2). Закон об ООО не содержит процедуры передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации.
Следует отметить, что при наличии прочих оснований договор передачи полномочий единоличному исполнительному органу требует согласования с антимонопольными органами (подп. 8 ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции), а также корпоративного согласования как крупная сделка и (или) сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, при наличии прочих квалифицирующих признаков таких сделок (ст. 45, 46 Закона об ООО). При квалификации сделки с заинтересованностью по критерию права управляющего или управляющей организации распоряжаться в управляемом обществе более чем 50% голосов, такой управляющий (управляющая организация) имеют право голосовать за свое избрание в качестве единоличного исполнительного органа, но должны быть отстранены от участия в голосовании по вопросу согласования условий договора как сделки с заинтересованностью. Такой подход вытекает из п. 5 Постановления Пленума ВС РФ N 27, в соответствии с которым решение об образовании единоличного исполнительного органа, в том числе о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей компании (управляющему) не требует отдельного одобрения в порядке, установленном для одобрения крупных сделок или сделок с заинтересованностью. При этом такое заинтересованное лицо будет исключено из голосования по вопросу согласования договора о передаче ему полномочий единоличного исполнительного органа.
