Статья 44. Ответственность членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличного исполнительного органа общества, членов коллегиального исполнительного органа общества и управляющего
Комментарий к статье 44
Комментируемая статья устанавливает основание и условия привлечения к имущественной ответственности членов коллегиального органа управления (наблюдательного или иного совета; далее - совет директоров), членов коллегиального исполнительного органа (далее - правление), единоличного исполнительного органа общества <1> перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием).
--------------------------------
<1> Далее по тексту, где это релевантно, субъекты ответственности будут именоваться директорами.
В настоящее время ответственность директоров хозяйственных обществ регулируется также ст. 53.1 ГК РФ, которая была внесена в Гражданский кодекс Законом от 5 мая 2014 г. N 99-ФЗ и вступила в силу с 1 сентября 2014 г. На практике активно применяются правовые позиции, отраженные в Постановлении ВАС РФ N 62.
1. Пункт 1 ст. 44 Закона об ООО включает перечень лиц, которые могут быть субъектами ответственности за убытки, причиненные обществу. К их числу Закон относит членов совета директоров, членов правления, лицо, исполняющее полномочия единоличного исполнительного органа, включая управляющего <1>. При этом в соответствии с Гражданским кодексом, иными федеральными законами и исходя из судебного толкования, данного в п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ N 62, круг таких лиц шире, чем тот, что содержится в комментируемой норме. К числу субъектов, которые могут быть привлечены к гражданско-правовой ответственности за убытки, причиненные обществу с ограниченной ответственностью, наряду с членами органов управления относятся лица, имеющие фактическую возможность определять действия юридического лица (п. 3 ст. 53.1 ГК РФ), арбитражный управляющий (п. 2 ст. 57 ГК РФ), ликвидатор (члены ликвидационной комиссии) (п. 4 ст. 62 ГК РФ).
--------------------------------
<1> В комментируемой статье под управляющим также понимается управляющая организация, как это следует из п. 2.1 ст. 32 Закона об ООО.
К членам органов общества, единоличному исполнительному органу гражданско-правовая ответственность, установленная ст. 44 Закона об ООО, применима с момента приобретения ими соответствующего статуса - избрания или назначения в соответствующий орган.
1(1). Рассмотрим особенности ответственности директоров при множественности единоличного исполнительного органа.
Как следует из п. 1 ст. 53.1, п. 3 ст. 65.3 ГК РФ, уставом общества может быть предусмотрено предоставление полномочий единоличного исполнительного органа нескольким лицам, действующим совместно, или образование нескольких единоличных исполнительных органов, действующих независимо друг от друга. В качестве единоличного исполнительного органа корпорации правомочно выступать как физическое, так и юридическое лицо <1>.
--------------------------------
<1> О конструкции множественного единоличного исполнительного органа и порядке исполнения полномочий единоличного исполнительного органа несколькими лицами см. комментарий к ст. 40 Закона об ООО.
Вид юридической ответственности нескольких лиц, выполняющих полномочия единоличного исполнительного органа, за добросовестные и разумные действия в интересах общества зависит от конструкции множественного единоличного исполнительного органа (от того, как она определена в уставе хозяйственного общества) - совместно или раздельно лица, входящие в состав такого органа, исполняют свои полномочия. При совместной деятельности директоров эта ответственность будет солидарной; при раздельной - персональной для каждого директора.
1(2). Определенные особенности ответственности мы можем обозначить применительно к случаю передачи полномочий управляющему или управляющей организации. Возможность передать полномочия единоличного исполнительного органа управляющей организации или управляющему предусмотрена ст. 42 Закона об ООО. Особенности ответственности управляющей организации или управляющего состоят в том, что с ними заключается гражданско-правовой договор, который может содержать соответствующие положения об ответственности. Таким образом, на указанных лиц возлагается как договорная гражданско-правовая ответственность, так и вытекающая из корпоративных правоотношений за совершение ими недобросовестных или неразумных действий (бездействия) в отношении управляемого общества.
В случае если в действиях управляющей организации, привлеченной к имущественной ответственности в качестве единоличного исполнительного органа, виновно лицо, исполняющее обязанности единоличного исполнительного органа, то управляющая организация, ее участник или член ее совета директоров в свою очередь могут привлечь к ответственности своего директора, если будет доказано, что он действовал неразумно, недобросовестно в отношении управляющей организации, которая в том числе обязана качественно осуществлять функции единоличного исполнительного органа управляемого общества.
1(3). Отдельного рассмотрения также заслуживают особенности ответственности лица, временно исполняющего обязанности единоличного исполнительного органа. Здесь речь идет именно о лице, временно исполняющем обязанности единоличного исполнительного органа в связи с отсутствием директора, постоянно исполняющего обязанности, т.е. о так называемом оперативном замещении, когда директор временно нетрудоспособен, убыл в отпуск или по другим причинам не может временно исполнять свои обязанности. Этот случай не следует смешивать с образованием временного единоличного исполнительного органа, предусмотренного Законом об АО <1>.
--------------------------------
<1> В соответствии с п. 4 ст. 69 Закона об АО временный единоличный исполнительный орган может быть назначен в случае приостановления полномочий единоличного исполнительного органа акционерного общества в связи с созывом общего собрания акционеров, на повестку которого вынесен вопрос о досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа. Совершенно очевидно, что временный единоличный исполнительный орган, создаваемый в соответствии с Законом об АО, является субъектом ответственности, подобно членам органов управления, за действия добросовестные и разумные, совершенные в интересах общества (п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ N 62).
Как следует из обычаев делового оборота, лицо, временно исполняющее обязанности единоличного исполнительного органа, действует на основании распорядительного документа о временном назначении (приказа директора, решения уполномоченного органа управления) в сфере административных отношений и выданной ему единоличным исполнительным органом доверенности в сфере гражданско-правовых отношений <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее о правовой природе, основаниях и порядке исполнения полномочий временно исполняющим обязанности директора см.: Шиткина И.С. И снова о ВРИО // ЭЖ-Юрист. 2017. N 10; СПС "".
Директор, выдавший доверенность временно исполняющему обязанности, несет ответственность за выдачу доверенности, поскольку именно он принимает решение о том, кому и в каком объеме целесообразно предоставить полномочия действовать от имени юридического лица.
Такой вывод основан на правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, согласно которой в случаях недобросовестного и (или) неразумного осуществления обязанностей по выбору и контролю за действиями (бездействием) представителей, контрагентов по гражданско-правовым договорам, работников юридического лица, а также ненадлежащей организации системы управления юридическим лицом директор отвечает перед юридическим лицом за причиненные в результате этого убытки (п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ N 62).
Как отмечено в одном из судебных актов, тот факт, что договор купли-продажи, по которому имущество общества было продано по заниженной цене, подписан не самим директором, а временно исполняющим его обязанности лицом (главным инженером общества), не был принят судами в качестве обстоятельства, освобождающего директора от ответственности, с учетом несения им ответственности за законность и эффективность своей деятельности, возложенной на него как на единоличный исполнительный орган общества <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 20 июня 2018 г. N Ф07-6243/2018 по делу N А56-56137/2017. См. также Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2014 г. по делу N А58-6045/2012.
В другом деле суд обратил внимание на то, что по смыслу абз. 2 п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ N 62 при оценке добросовестности и разумности действий (бездействия) директора по выбору и контролю за действиями представителей, контрагентов по гражданско-правовым договорам, работников юридического лица суды должны учитывать помимо прочего и то, не были ли направлены действия директора на уклонение от ответственности путем привлечения третьих лиц <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 26 сентября 2019 г. по делу N А43-33905/2018.
Должно ли лицо, временно исполняющее обязанности единоличного исполнительного органа, действовать в интересах общества добросовестно под риском привлечения к корпоративной ответственности?
Формально временно исполняющий обязанности действует в имущественном обороте на основании доверенности и не является членом органов общества. Как отмечено в одном из судебных актов, "временно исполняющий обязанности ЕИО, наделенный полномочиями на основании приказа ЕИО, не является лицом, которое имеет право без доверенности действовать от имени общества, в том числе представлять его интересы и совершать сделки" <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19 ноября 2020 г. по делу N А41-107987/2015.
Однако, как можно видеть из практики судов, временно исполняющий обязанности может быть привлечен к корпоративной ответственности (ответственности за добросовестность и разумность действий в интересах общества) <1>. Так, судебная коллегия не поддержала вывод нижестоящего суда о том, что П. не является надлежащим ответчиком по заявленному истцами требованию о взыскании возмещения убытков по основанию, что ему было поручено временное исполнение обязанностей генерального директора на время отсутствия последнего. Определяющим в данном случае, по мнению суда, является обстоятельство, было ли данное лицо уполномочено выступать от имени общества, при осуществлении этих прав и исполнении обязанностей действовало ли оно недобросовестно или неразумно, соответствовали или нет его действия (бездействие) обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску, причинены ли его действиями убытки обществу <2>.
--------------------------------
<1> См. Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 8 сентября 2011 г. по делу N А11-4908/2009; Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 6 ноября 2015 г. N Ф04-25782/2015 по делу N А27-23078/2014.
<2> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 2 февраля 2017 г. N Ф05-21909/2016 по делу N А40-215235/2015.
Касаясь перспектив развития законодательства, с нашей точки зрения, в Законе об ООО следует закрепить положение о том, что на период временного отсутствия директора возможно назначать временный единоличный исполнительный орган, который будет уполномочен действовать от имени общества на основании закона и устава. На такое лицо, как и на других членов органов управления, действующих от имени общества без доверенности, должна быть возложена обязанность действовать добросовестно и разумно в интересах общества и соответственно такое лицо, выполняющее полномочия временного единоличного исполнительного органа, может быть привлечено к корпоративной ответственности.
1(4). Применительно к ответственности лиц, которые фактически определяют действия юридического лица, нужно отметить следующее. Несмотря на то что эти лица не упоминаются непосредственно в ст. 44 Закона об ООО, фактически контролирующие общество с ограниченной ответственностью лица могут быть привлечены к гражданско-правовой ответственности в соответствии с правилами п. 3 ст. 53.1 ГК РФ <1>. Лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, выступающим от имени юридического лица, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу. В случае совместного причинения убытков юридическому лицу члены органов управления и лица, имеющие фактический контроль, обязаны возместить убытки солидарно (п. 4 ст. 53.1 ГК РФ).
--------------------------------
<1> Следует отметить, что ответственность фактически контролирующих лиц получила широкое распространение в банкротной практике в соответствии с гл. III.2 Закона о банкротстве. О понятии и особенностях ответственности фактически контролирующих лиц в сфере корпоративных отношений см. подробнее: Шиткина И.С. Ответственность фактически контролирующих лиц в корпоративном праве // Закон. 2018. N 6; СПС "".
Сущность фактического контроля заключается в наличии неформализованного (не основанного на формально-юридических основаниях) "господства" юридического или физического лица над подконтрольным лицом <1>, в исключении или подавлении де-факто контролирующим лицом воли подконтрольного лица, в способности контролирующего лица определять решения подконтрольного лица. При квалификации фактического контроля в корпоративной сфере речь может идти среди прочего о так называемых бенефициарных владельцах <2>, фактических получателях дохода <3>.
--------------------------------
<1> Исходя из буквы и смысла закона подконтрольным лицом может быть только юридическое лицо. См., например, п. 1 ст. 45 Закона об ООО.
<2> Термин используется, например, в ст. 3 Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма".
<3> Термин применяется в налоговом законодательстве (см., например, ст. 312 НК РФ).
С учетом конкретных обстоятельств в каждом случае судом могут применяться различные критерии, свидетельствующие о наличии у лица фактического контроля.
О наличии фактического контроля применительно к обществу с ограниченной ответственностью, в частности, могут свидетельствовать:
- фактическое участие в руководстве юридическим лицом - принятие контролирующим лицом ключевых решений (например, согласование кандидатур на руководящие должности, принятие решений о совершении значимых сделок, контроль финансовых операций, участие в корпоративных действиях и событиях, переговорах с контрагентами, инвесторами, кредиторами, представителями органов власти, персоналом и иными лицами);
- функционирование органов управления общества на формальной основе, когда воля участников общества и (или) членов органов управления в значительной степени подавляется контролирующим лицом. Влияние контролирующего лица на членов органов управления осуществляется путем выдачи им указаний, распоряжений, согласования принимаемых ими управленческих решений, установления подотчетности органов управления контролирующему лицу;
- использование номинальных лиц для де-юре контроля общества в целях сокрытия де-факто контролирующего лица. В качестве номинальных лиц могут использоваться как близкие родственники (родители, дети, братья, сестры, супруги, иные родственники), так и другие лица (бывшие подчиненные, работники юридического лица, партнеры, управляющие активами), пользующиеся доверием контролирующего лица;
- неучастие (устранение от дел) участников и (или) членов органов управления в деятельности общества и максимальная передача ими вопросов своей компетенции фактически контролирующему лицу.
С учетом различных обстоятельств в каждом конкретном случае могут наличествовать и другие признаки, свидетельствующие об осуществлении лицом фактического контроля.
Для привлечения к гражданско-правовой ответственности за фактический контроль должен быть доказан полный состав правонарушения, как и в случае привлечения к ответственности реальных директоров, т.е. в совокупности должны быть доказаны следующие обстоятельства: противоправность поведения ответчика как причинителя вреда, вина, наличие и размер понесенных убытков, а также причинно-следственная связь между незаконными действиями (бездействием) ответчика и возникшими убытками.
Применительно к фактически контролирующему лицу также должна быть доказана фактическая возможность определять действия юридического лица, включая возможность давать обязательные для исполнения указания. При доказывании фактической возможности контролирующего лица определять действия подконтрольного лица важно доказать, что в силу наличия определенных фактических обстоятельств подконтрольное лицо зависимо от контролирующего. Этим указания контролирующего лица должны быть отграничены от предоставляемых (в том числе внешними консультантами) советов, консультаций, рекомендаций, которые не характеризуются признаками принудительности или обязательности для лиц, которым они даются.
Поскольку перечень оснований установления контроля не формализован (впрочем, он не может и не должен быть формализован в законодательстве, иначе он перестал бы исполнять имеющееся у этого института предназначение), фактический контроль определяется судом в каждом конкретном деле <1>.
--------------------------------
<1> По нашему мнению, в корпоративной сфере стандарт доказывания наличия фактического контроля должен быть более высоким, чем в банкротных процедурах, закрепленных нормами специального Закона о банкротстве и направленных на защиту интересов кредиторов, публичных интересов, а не только субъектов внутренних (корпоративных) отношений. Отказывая в удовлетворении исковых требований о привлечении участника общества к ответственности за убытки на основании п. 3 ст. 53.1 ГК РФ, суды отмечают, что "Постановление Пленума N 53 [Постановление Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве"] определяет контролирующих должника лиц для целей восстановления нарушенных прав кредиторов должника путем привлечения таких лиц к субсидиарной ответственности в рамках дела о несостоятельности (банкротстве), а не в целях защиты корпоративных прав в рамках способа защиты, предусмотренного статьей 53.1 ГК РФ".
При привлечении к ответственности контролирующих лиц суды должны исходить из оценки реального влияния таких лиц на формирование воли юридического лица. Практика применения п. 3 ст. 53.1 ГК РФ в части удовлетворения исков о привлечении к ответственности фактически контролирующих лиц не является значительной <1>, что, с нашей точки зрения, следует оценить как положительное явление для инвестиционного климата и развития предпринимательства.
--------------------------------
<1> См., например, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2018 г. N 09АП-548/2018 по делу N А40-112808/17. Об отказе в удовлетворении исковых требований о привлечении к ответственности на основании п. 3 ст. 53.1 ГК РФ см. также, например, Постановления Арбитражного суда Северо-Западного округа от 24 апреля 2017 г. N Ф07-2062/2017 по делу N А56-22790/2016; Арбитражного суда Поволжского округа от 15 августа 2019 г. N Ф06-48393/2019 по делу N А55-32033/2017; Арбитражного суда Московского округа от 12 февраля 2020 г. N Ф05-25876/2019 по делу N А40-275769/2018; от 4 сентября 2019 г. N Ф05-14484/2019 по делу N А40-307241/2018.
Вместе с тем в судебной практике все же можно встретить примеры удовлетворения исков о привлечении к ответственности фактически контролирующих общество с ограниченной ответственностью лиц. Так, в одном деле суд признал участника общества, являвшегося исполнительным директором (не являлся единоличным исполнительным органом), лицом, имеющим фактическую возможность определять действия общества исходя из факта владения таким участником 50%-ной долей в уставном капитале общества (второму участнику также принадлежала 50%-ная доля). О наличии контроля, по мнению суда, также свидетельствовали условия трудового договора, согласно которым на этого участника как на исполнительного директора возлагались трудовые обязанности, в том числе организовывать управление финансовыми ресурсами, определять источники финансирования деятельности общества, организовывать деятельность работников финансового управления, вести переговоры с банками, организовывать работы по проведению финансового анализа, а также иные работы по организации финансовой деятельности предприятия. В данном деле исковые требования о привлечении к имущественной ответственности такого участника как контролирующего лица были удовлетворены <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Второго арбитражного апелляционного суд от 29 марта 2019 г. по делу N А29-5304/2018.
1(5). Важно отметить, что лицо, осуществляющее полномочия, предоставленные органам общества, без надлежащего оформления (например, если в период совершенных данным лицом действий (бездействия) его полномочия в качестве директора были уже прекращены либо решение об избрании его директором было признано недействительным), также может быть привлечено к имущественной ответственности при наличии прочих оснований и условий, необходимых для привлечения к имущественной ответственности директоров хозяйственных обществ.
Верховный Суд РФ в Определении от 8 февраля 2016 г. N 309-ЭС15-18851, ссылаясь на позицию о недопустимости освобождения лица, незаконно вошедшего в состав органов управления юридического лица, от обязанностей и ответственности, установленных законом для лиц, входящих в органы управления общества, сформулированную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 22 октября 2013 г. N 1114/13, указал, что незаконное осуществление ответчиком полномочий генерального директора общества не может быть основанием для освобождения его от обязанностей и ответственности, установленных законом для лиц, входящих в органы управления обществом, в частности от необходимости действовать в интересах общества добросовестно и разумно.
В более позднем решении суд, также ссылаясь на правовую позицию, изложенную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 22 октября 2013 г. N 1114/13, в частности, отметил: "Поскольку лицо, неправомерно вошедшее в состав данного органа, получает такую же возможность причинения обществу убытков, что и легитимный орган, это лицо должно в полном объеме исполнять обязанности и нести ответственность перед обществом, установленные законом для лиц, входящих в состав органов управления общества" <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 12 ноября 2018 г. N Ф07-13480/2018 по делу N А52-4486/2014.
1(6). По общему правилу в рамках ст. 44 Закона об ООО участники ООО не являются субъектами ответственности за убытки, причиненные обществу. Законодатель напрямую не распространил на участников обязанность действовать добросовестно и разумно, подобно тому, как он возложил эту обязанность на членов органов управления и фактически контролирующих общество лиц. Пункт 4 ст. 65.2 ГК РФ в числе обязанностей участников корпорации называет лишь обязанность не причинять корпорации вред, что предполагает более низкий стандарт поведения участников корпорации, которые, не будучи профессиональными менеджерами, не должны нести аналогичную с ними ответственность.
В одном из дел суд, отказывая в удовлетворении исковых требований о взыскании с двух акционеров общества упущенной выгоды, отметил, что в бездействии ответчиков по предоставлению персональных данных состава правонарушения, предусмотренного в абз. 5 п. 4 ст. 65.2 ГК РФ как заведомо направленного умысла на причинение корпорации вреда, не имеется <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2017 г. N 07АП-7400/2017(1) по делу N А45-8177/2017.
Участники могут быть привлечены к ответственности за убытки, причиненные обществу, если они фактически определяли решения общества, подменяя своими действиями другие органы корпорации, и по сути выступали в роли директоров общества <1>.
--------------------------------
<1> См. п. 1(4) комментария к рассматриваемой статье.
Так, суд, отказывая истцу (обществу) в удовлетворении требования о взыскании с участников общества возмещения убытков, по мнению истца, составлявших сумму судебных расходов и административного штрафа, уплаченных в связи с признанием недействительными принятых участниками решений (голосовали "за" на внеочередных общих собраниях участников), указал, что ответчики являлись участниками общества-истца, но не являлись лицами, которые в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочены выступать от его имени. Также они не были членами коллегиальных органов юридического лица (наблюдательного или иного совета, правления и т.п.). Обязанность по возмещению убытков, причиненных обществу, может быть возложена на ответчиков только в том случае, если они являются лицами, имеющими фактическую возможность определять действия общества-истца, в том числе возможность давать указания лицам, названным в п. 1 и 2 ст. 53.1 ГК РФ. Более того, как указал суд, "исходя из положений части 4 статьи 65.2 ГК РФ, применительно к участникам общества, их действия заведомо должны быть направлены на причинение вреда обществу. Однако материалы дела не содержат доказательств того, что участники истца действовали заведомо с целью причинения ему вреда" <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2016 г. N 08АП-6108/2016 по делу N А70-15186/2015. О наличии фактической возможности давать обязательные указания как основании ответственности участников см. также Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 15 августа 2019 г. N Ф06-48393/2019 по делу N А55-32033/2017. Основанием для привлечения к ответственности участников общества является, по выражению суда, "наличие специального субъектного состава, а именно вхождение ответчика в орган управления" (см. об этом Постановление Арбитражного суда Московского округа от 2 октября 2015 г. N Ф05-6465/2014 по делу N А40-75714/13-134-707).
Тем не менее нельзя не отметить, что встречаются решения, в которых суды приходят к выводу о том, что лицо, владеющее значительной долей участия, имеет фактическую возможность определять действия юридического лица.
Так, удовлетворяя исковые требования о возмещении убытков с участника общества, причиненных обществу заключением беспроцентных договоров займа, суд исходил из того, что, поскольку участнику принадлежала доля в размере 90% уставного капитала общества, он по смыслу п. 3 ст. 53.1 ГК РФ являлся лицом, имевшим фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе давать обязательные указания единоличному и коллегиальному исполнительному органу общества. Данное обстоятельство подтверждалось тем фактом, что участник являлся стороной (заемщиком) заведомо убыточных беспроцентных договоров займа, исполнение которых повлекло причинение обществу ущерба <1>. Очевидно, что существенным аргументом для такого решения суда стал тот факт, что с участником были заключены договоры, не имевшие целесообразности для общества. Интересно отметить, что суды не привлекли к участию в этом деле лицо, являвшееся генеральным директором общества в спорный период.
--------------------------------
<1> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2018 г. по делу N А40-160761/2017.
В целом следует отметить, что практика применения п. 3 ст. 53.1 ГК РФ идет по пути широкого понимания субъектов ответственности не только как лиц, имеющих фактический контроль, но и как участников, которые реально влияют на принятие юридическим лицом решения.
1(7). Лица, указанные в п. 1 ст. 44 Закона об ООО, должны действовать в интересах общества добросовестно и разумно.
1(7.1). В научной доктрине длительное время дискутируется вопрос о наличии у юридического лица собственных интересов. Имеет ли корпорация собственные защищаемые законом интересы, будучи по своей сути фикцией, искусственным образованием <1>?
--------------------------------
<1> См., например: Степанов Д.И. Интересы юридического лица и его участников // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. N 1; СПС "".
С нашей точки зрения, полного отождествления интересов участников и созданного ими юридического лица не происходит. При том что интерес корпорации в определенном смысле вменен ее участниками, будучи продуктом объединения их интересов, корпорация начинает жить собственной жизнью <1>.
--------------------------------
<1> Г.Ф. Шершеневич на этот счет писал: "Понятие юридического лица играет как бы роль "скобок", в которых заключаются однородные интересы известной группы лиц для более упрощенного определения отношения этой коллективной личности к другим" (Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права / вступ. ст. Е.А. Суханова. М.: СПАРК, 1995. С. 92).
Возможность несовпадения интересов общества с ограниченной ответственностью и ее участников породила такие правовые средства, как право на выкуп долей при осуществлении обществом существенных корпоративных действий, возможность исключения участника из ООО.
Следует согласиться с мнением специалистов <1>, полагающих, что наличие самостоятельной правосубъектности подразумевает наличие самостоятельного интереса. Как верно указывает Г. Осокина, "общий корпоративный интерес, носителем которого выступает корпорация (акционерное общество), нельзя рассматривать как простую сумму частных интересов ее участников", поскольку они "имеют конкретное, отличное друг от друга экономико-правовое содержание и форму, что исключает возможность их прямого и непосредственного отождествления" <2>.
--------------------------------
<1> См.: Михайлов С.В. О корпоративном интересе // Корпорации и учреждения: сб. ст. / отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2007; СПС "".
<2> Осокина Г. Косвенные иски: реальность или фикция // Хозяйство и право. 2001. N 1. С. 84.
Вывод о наличии у корпорации собственного интереса следует непосредственно из комментируемого п. 1 ст. 44 Закона об ООО, а также из ст. 53.1 ГК РФ. Пункт 2 Постановления Пленума ВАС РФ N 62 содержит положение о том, что при определении интересов юридического лица следует, в частности, учитывать, что основной целью деятельности коммерческой организации является извлечение прибыли (п. 1 ст. 50 ГК РФ); также необходимо принимать во внимание соответствующие положения учредительных документов и решений органов юридического лица (например, об определении приоритетных направлений его деятельности, об утверждении стратегий и бизнес-планов и т.п.).
Так, в одном из дел суд отметил, что заключение договора на выполнение работ по экспертизе промышленной безопасности было связано с реализацией цели, определенной участниками общества в соглашении, заключенном между ними, и в уставе общества (общество создавалось в том числе с целью производства взрывчатых веществ, для чего необходимо было начать строительство завода). Данное обстоятельство препятствовало квалификации действий директора общества по заключению договора в качестве недобросовестных <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 16 октября 2019 г. N Ф09-6459/19 по делу N А76-23860/2018. См. также Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2014 г. N 09АП-40600/2014 по делу N А40-62970/2014.
В другом деле суд, отказывая в удовлетворении исковых требований о привлечении директора к имущественной ответственности, принял во внимание то, что "заключение ответчиком договоров поставки не противоречит разрешенной уставной деятельности общества, является объективной необходимостью и частью производственного процесса, не выходящего за рамки его обычной хозяйственной деятельности" <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 17 июня 2020 г. N Ф01-10845/2020 по делу N А43-19149/2019.
Как указывают Н.В. Козлова и С.Ю. Филиппова, "соответствие цели и предмету деятельности организации служит одним из критериев оценки эффективности и правомерности действий ее администрации. Добросовестность и разумность действий руководителя организации определяется исходя из принятия им необходимых и достаточных мер для достижения целей, ради которых создано юридическое лицо. Действия членов органов юридического лица в противоречии с целями его деятельности могут служить основанием для их привлечения к юридической ответственности (ст. 53.1 ГК РФ). Адекватное отражение цели и предмета деятельности юридического лица в его учредительном документе имеет большое значение как для самого юридического лица, так и для его контрагентов, учредителей (участников), членов органов управления" <1>.
--------------------------------
<1> Козлова Н.В., Филиппова С.Ю. Гражданская правосубъектность юридического лица: комментарий новелл Гражданского кодекса РФ // Законодательство. 2014. N 9; СПС Гарант.
Заметим при этом, что цели деятельности коммерческой организации при общей направленности на извлечение прибыли редко детализируются в учредительных документах. Скорее цели деятельности такой организации следуют из ее бизнес-планов, стратегических концепций, внутренних документов и сложившейся деловой практики.
1(7.2). Директор не может быть признан действовавшим в интересах юридического лица, если он действовал в интересах одного или нескольких его участников, но в ущерб юридическому лицу (п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ N 62). В действительности директор часто придерживается интересов участников общества, а иногда и прямо следует им при принятии решений. Само по себе это вполне объяснимо - трудно представить ситуацию, при которой директор руководствуется только своим видением развития деятельности общества, игнорируя при этом интересы участников, которые его избрали в качестве единоличного исполнительного органа. Тем не менее директор должен учитывать, что такое следование интересам участников или участника не должно быть в ущерб самому обществу.
1(8). Закон об ООО в п. 1 ст. 44, подобно Гражданскому кодексу и Закону об АО, устанавливает лишь общую обязанность членов органов управления действовать добросовестно и разумно <1>, не перечисляя конкретные требования или запреты. Таким образом, правонарушение как основание ответственности в корпоративных правоотношениях состоит в нарушении директором обязанности действовать в интересах общества добросовестно и разумно.
--------------------------------
<1> Заметим, что принципы поведения руководителей компании наиболее полно разработаны в англосаксонской системе права, в особенности в правовой системе США. Согласно правовой доктрине этого государства директора являются доверенными лицами акционеров и корпорации, на них лежат "обязанности доверенных лиц" (fiduciary duties - фидуциарные обязанности), которые традиционно разделяются на две категории: "обязанность лояльности" (duty of loyalty) и "обязанность должной степени заботливости" (duty of care).
Российский законодатель использует понятия добросовестности и разумности. Впервые определение понятия добросовестных и разумных действий было дано в Кодексе корпоративного поведения, рекомендованном к применению распоряжением ФКЦБ России от 4 апреля 2002 г. N 421/р. Согласно п. 3.1.1 Кодекса обязанность управляющих действовать добросовестно и разумно в интересах общества означает, что они должны проявлять при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей заботливость и осмотрительность, которые следует ожидать от хорошего руководителя в аналогичной ситуации при аналогичных обстоятельствах.
Суды рассматривают нарушение обязанностей действовать добросовестно и разумно в интересах общества в качестве достаточного основания для привлечения членов органов управления к ответственности, зачастую без указания на нарушение конкретных положений закона или иных нормативных правовых актов <1>.
--------------------------------
<1> См., например, Постановления Президиума ВАС РФ от 8 февраля 2011 г. N 12771/10 по делу N А40-111798/09-57-539; Арбитражного суда Московского округа от 3 февраля 2015 г. по делу N А40-18623/14.
Часто суды принимают решения о возмещении убытков в связи с совершением сделок на невыгодных условиях, хотя общего запрета на совершение сделок того или иного вида закон не содержит. Так, суд удовлетворил исковые требования о взыскании с директора возмещения убытков, причиненных обществу заключением ряда договоров беспроцентного займа с одним и тем же лицом, которое возврат денежных средств не осуществило. Суды пришли к обоснованному выводу, что ответчик должен был знать и знал о том, что его действия (заключение последующих договоров беспроцентных займов) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, что влечет для него ответственность перед юридическим лицом за причиненные в результате этого убытки <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 10 сентября 2018 г. N Ф10-3834/2018 по делу N А83-5931/2016.
Действительно, говорить о нарушении предусмотренных именно законодательством обязанностей руководителем организации зачастую невозможно в силу многообразия деятельности директоров. При том что фидуциарные обязанности директора (fiduciary duties) в их классическом понимании непосредственно не вытекают из российского законодательства, поскольку директора являются членами органов управления организации, а не ее доверенными лицами (агентами), лично-доверительный характер отношений между хозяйственным обществом и его директорами очевиден.
1(9). Специфика ответственности членов органов управления юридических лиц, заключающаяся в необходимости оценки их действий как добросовестных и разумных, лежит в основе дискуссии об особой правовой природе этого вида юридической ответственности. Наряду с распространенным взглядом на нее как на деликтную ответственность имеется точка зрения, согласно которой это особая корпоративная ответственность, отличающаяся как от деликтной, так и от договорной. Сторонник этой точки зрения О.В. Гутников пишет: "Основанием такой ответственности являются не нарушение договора и не общегражданский деликт (причинение вреда), а повлекшее возникновение убытков нарушение установленных законом и учредительными документами юридического лица многочисленных и конкретных корпоративных обязанностей членов органов юридического лица, важнейшей из которых является обязанность действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно. Содержание этих обязанностей выходит далеко за рамки обязанности просто не причинять вред, нарушение которой является основанием наступления деликтной ответственности. Речь идет об обязанности проявлять повышенную заботу об интересах юридического лица, действовать добросовестно и разумно, о чем в обязательствах из причинения вреда не идет и речи. Лица, перед которыми члены органов управления несут корпоративную ответственность, не ограничиваются стороной договора (как это бывает в договорной ответственности). Право предъявлять к этим лицам требования о возмещении убытков предоставляется не только юридическому лицу, но и его участникам, а в некоторых случаях - также кредиторам юридического лица (например, при банкротстве юридического лица, вызванного умышленными действиями членов органов управления)" <1>.
--------------------------------
<1> Гутников А.В. Юридическая ответственность в корпоративных отношениях // Вестник гражданского права. 2014. N 6. Т. 14. С. 71. Особый характер ответственности членов органов управления юридического лица обосновывал также Б.Р. Карабельников (см.: Карабельников Б.Р. Трудовые отношения в хозяйственных обществах. М.: ФБК-Пресс, 2003. С. 80).
Оставляя за пределами этого комментария детальное рассмотрение вопроса о правовой природе ответственности членов органов управления корпорации <1>, еще раз подчеркнем, что нарушение обязанности действовать добросовестно и разумно само по себе является достаточным для признания действий членов органов управления правонарушением, дополнительного указания на нарушение конкретных положений закона или иных нормативных правовых актов не требуется.
--------------------------------
<1> См. об этом: Корпоративное право: учеб. курс. В 2 т. Т. М.: Статут, 2018. Т. 2 (гл. 19 - автор главы И.С. Шиткина); СПС "".
Как правильно отмечает Ю.Д. Жукова, "недобросовестность в целом охватывает более широкую сферу, чем просто нарушение обязанностей и запретов, установленных законом, однако как самостоятельная категория она должна применяться в тех случаях, когда противоправное поведение невозможно описать как нарушение иных формальных законодательных обязанностей или запретов" <1>.
--------------------------------
<1> Жукова Ю.Д. Ответственность руководителя хозяйственного общества по российскому праву. М.: Юрсервитум, 2016. С. 118 - 119.
О.В. Гутников вообще придерживается мнения, что "обязанность действовать в интересах общества добросовестно и разумно, установленная корпоративным законодательством, носит самостоятельный характер и напрямую не связана с обязанностью соблюдать законы, положения устава и иные документы общества. Поэтому возможны ситуации, когда руководитель формально нарушает какие-либо положения законодательных актов или внутренних документов юридического лица (и может на этом основании быть привлечен, например, к административной ответственности), но при этом действует безупречно с точки зрения исполнения обязанности действовать в интересах общества добросовестно и разумно. Из чего можно сделать вывод, что соблюдение указанных актов отнюдь не всегда является "необходимым" условием признания поведения руководителя добросовестным и разумным. Иногда поведение руководителя может быть признано добросовестным и разумным, даже несмотря на нарушение законов и внутренних документов юридического лица" <1>.
--------------------------------
<1> Гутников О.В. Юридическая ответственность в корпоративных отношениях // Юридические лица в российском гражданском праве: монография. В 3 т. / отв. ред. А.В. Габов, О.В. Гутников, С.А. Синицын. Т. 1: Общие положения о юридических лицах. М.: ИЗиСП; ИНФРА-М, 2015. С. 310.
Отметим небесспорность приведенной позиции, поскольку не нарушать закон является общим требованием ко всем субъектам. Как следует из анализа правоприменительной практики, суды привлекают директоров к ответственности при нарушении норм законодательства, устава и внутренних документов общества, зачастую не оценивая при этом причин указанных нарушений. К тому же действия от имени юридического лица вопреки законодательству и иным нормативно-правовым актам связаны с рисками для такого юридического лица, которые могут реализоваться в привлечении его к гражданско-правовой и административной ответственности.
1(10). Разумность и добросовестность действий директора является оценочной категорией и устанавливается судом каждый раз при рассмотрении конкретного дела.
В Постановлении N 62 Пленум ВАС РФ дал толкование понятиям недобросовестности и неразумности <1>. Так, согласно п. 2 и 3 этого Постановления действия (бездействие) директора признаются недобросовестными, если он:
- действовал при наличии конфликта интересов <2>;
- скрывал информацию о совершенной им сделке от участников юридического лица либо предоставлял участникам юридического лица недостоверную информацию в отношении соответствующей сделки;
- совершил сделку без требующегося в силу законодательства или устава одобрения соответствующих органов юридического лица <3>;
- после прекращения своих полномочий удерживает и уклоняется от передачи юридическому лицу документов, касающихся обстоятельств, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица;
- знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях <4> или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом (фирмой-однодневкой и т.п.).
--------------------------------
<1> Отметим, что установление критериев недобросовестного и неразумного поведения директоров не отменяет в отношении этих лиц действия фундаментального принципа, содержащегося в п. 5 ст. 10 ГК РФ: добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.
<2> Так, с бывшего директора общества судом было взыскано возмещение убытков в сумме арендной платы, причиненных заключением договоров аренды транспортных средств, оказавшихся сделками с заинтересованностью (арендодателем выступал ответчик, являвшийся на момент заключения сделок директором общества), не одобренных в установленном порядке и повлекших для общества неблагоприятные последствия (см. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22 августа 2018 г. N Ф05-12962/2018 по делу N А40-157398/17).
<3> Как указано в одном из судебных решений, обосновывающих недобросовестность действий директора, "убытки, причиненные незаконными действиями ответчика, заключаются в том, что ответчиком был заключен договор с аффилированным лицом на невыгодных условиях для общества. Если бы вопрос о сделке с заинтересованностью был вынесен на решение учредителя общества, то эта сделка была бы оформлена с учетом баланса интересов всех заинтересованных лиц. Например, учредитель общества мог бы в таких условиях не разрешить заключение и исполнение сделки. В этом случае не было бы и убытков, являющихся предметом настоящего иска" (см. Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2014 г. по делу N А58-6045/2012). См. также, например, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 31 августа 2018 г. N Ф05-12102/2018 по делу N А40-191563/2017.
<4> Под сделкой на невыгодных условиях, согласно Постановлению Пленума ВАС РФ N 62, понимается сделка, цена и (или) иные условия которой существенно в худшую сторону отличаются от тех, на которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки (например, если предоставление, полученное по сделке юридическим лицом, в два раза или более ниже стоимости предоставления, совершенного юридическим лицом в пользу контрагента). Невыгодность сделки определяется на момент ее совершения; если же невыгодность сделки обнаружилась впоследствии по причине нарушения возникших из нее обязательств, то директор отвечает за соответствующие убытки, если будет доказано, что сделка изначально заключалась с целью ее неисполнения либо ненадлежащего исполнения.
Действия (бездействие) директора признаются неразумными, если он:
- принял решение без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации;
- до принятия решения не предпринял действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах;
- совершил сделку без соблюдения обычно требующихся или принятых в данном юридическом лице внутренних процедур для совершения аналогичных сделок <1>.
--------------------------------
<1> См., например, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2013 г. N 09АП-40205/2013 по делу N А40-56721/2013.
Отметим, что зачастую суды не различают недобросовестное и неразумное поведение директора, указывая в судебных актах оба основания ответственности <1>.
--------------------------------
<1> См., например, Постановления Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13 сентября 2019 г. N Ф04-2503/2017 по делу N А03-15942/2016; Второго арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2018 г. по делу N А82-15673/2016.
Имеет ли значение для привлечения к ответственности членов органов управления квалификация их действий или бездействия как недобросовестных или неразумных? Да, такая квалификация имеет правовое значение, поскольку закон допускает включение в соглашение с директорами (членами коллегиальных органов управления) непубличных юридических лиц условий об исключении или ограничении их ответственности только за неразумное поведение (п. 5 ст. 53.1 ГК РФ) <1>.
--------------------------------
<1> См. об этом подробнее в п. 3(3) комментария к этой статье.
1(11). Следует подчеркнуть, что критерии добросовестности и разумности российские суды применяют как к действиям, так и к бездействию директоров. Как отмечал В.П. Грибанов применительно к гражданско-правовому нарушению, "с юридической точки зрения бездействие будет признано противоправным тогда, когда лицо в силу закона или договора было обязано совершить определенные действия, но от совершения их уклонилось либо не выполнило их надлежащим образом" <1>. Исходя из лично-доверительного характера отношений между обществом и директором бездействие как основание ответственности директоров имеет более широкую сферу применения, чем бездействие как основание ответственности в случае любого иного гражданско-правового нарушения, где бездействие лишь тогда является основанием ответственности, когда законодатель предписывает необходимость действовать. Для привлечения к ответственности директора необязательно, чтобы директору непосредственно законом вменялась необходимость действовать.
--------------------------------
<1> Грибанов В.П. Ответственность за нарушение гражданских прав и обязанностей. М., 1973. С. 327.
Так, суд квалифицировал бездействие как основание ответственности, указав, что если директор своевременно не предпринял необходимые действия по получению от контрагента денежных средств или имущества, то такое бездействие может причинить ущерб компании, а неполученные денежные средства или стоимость имущества могут быть взысканы с директора в качестве убытков <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Уральского округа от 20 мая 2014 г. N Ф09-2073/14 по делу N А50-12101/2013. О привлечении к ответственности директора за бездействие (за невзыскание задолженности по договорам займа, неистребование документов, неосуществление контроля за финансово-хозяйственной деятельностью общества, невыявление неучтенных активов) см. Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 19 октября 2018 г. N Ф03-4534/2018 по делу N А04-2603/2017.
О бездействии как основании ответственности см. также п. 2(3.1) комментария к ст. 44 Закона об ООО.
2. Члены органов управления общества с ограниченной ответственностью могут быть привлечены к ответственности только при наличии в их действиях всех элементов гражданско-правового нарушения, одним из которых является причинение обществу убытков.
Доказательство причиненных их действиями или бездействием убытков является важной частью предмета доказывания при привлечении членов органов управления к гражданско-правовой ответственности.
Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 15 ГК РФ, и включают в себя реальный ущерб (расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества) и упущенную выгоду (неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено).
В силу п. 3 ст. 307.1 ГК РФ <1> к расчету убытков, причиненных директорами, применимы правила, установленные в ст. 393 ГК РФ. В частности, п. 4 указанной статьи предусматривает, что размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства. Аналогичное положение о расчете убытков содержится в п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ N 62.
--------------------------------
<1> В соответствии с указанным пунктом к корпоративным отношениям субсидиарно применяются общие положения об обязательствах.
В судебной практике убытками, например, признавались суммы, перечисленные по договору аренды транспортного средства, в котором общество не нуждалось и которое фактически не использовалось <1>, разница между выплаченной и согласованной в трудовом договоре заработной платой директора в случае, если ее увеличение не было согласовано с компетентным органом общества <2>, сумма компенсации за нарушение обществом авторских и смежных прав <3>.
--------------------------------
<1> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 31 октября 2019 г. N Ф05-18759/2019 по делу N А40-293679/2018.
<2> См. Постановления Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 21 января 2020 г. N Ф02-6800/2019 по делу N А19-28455/2018; от 11 января 2019 г. N Ф02-6184/2018 по делу N А19-14490/2017.
<3> Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 27 сентября 2018 г. N Ф07-11830/2018 по делу N А42-5390/2017 (директор был привлечен к имущественной ответственности за ненадлежащее осуществление возложенных на него обязанностей, выразившееся в том, что он, зная о допускаемых в обществе нарушениях исключительных прав на программные продукты ООО "1С", ничего не предпринимал). Также в судебной практике убытками признавались уплаченные денежные средства при отсутствии результата работ (Постановление Президиума ВАС РФ от 24 июня 2014 г. N 3159/14 по делу N А05-15514/2012); суммы перечисленных директором премий самому себе из средств общества в случае заведомо совершенных с превышением полномочий действий и при наличии конфликта интересов (Постановления Арбитражного суда Северо-Западного округа от 7 апреля 2015 г. N Ф07-931/2015 по делу N А56-16114/2014; Арбитражного суда Московского округа от 28 января 2015 г. N Ф05-15456/2014 по делу N А41-35729/14); перечисленные денежные средства при отсутствии документов, подтверждающих соответствующие правоотношения (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27 февраля 2015 г. N Ф05-16896/2013 по делу N А40-47517/13); суммы недополученной чистой прибыли в результате сдачи имущества в аренду по заведомо заниженной цене (Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 13 октября 2014 г. по делу N А31-5147/2013).
2(1). Пункт 2 комментируемой статьи указывает, что иные основания и размер ответственности могут быть установлены федеральными законами.
В связи с такой оговоркой интерес представляет вопрос о соотношении гражданско-правовой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 44 Закона об ООО, с материальной ответственностью, установленной для руководителей организации трудовым законодательством. Как следует из ч. 1 ст. 277 ТК РФ, на руководителя организации, а в силу ст. 281 ТК РФ - также на членов коллегиального исполнительного органа, с которыми заключен трудовой договор, может быть возложена полная материальная ответственность за прямой действительный ущерб, причиненный организации, под которым, согласно ч. 2 ст. 238 ТК РФ, понимается реальное уменьшение наличного имущества работодателя или ухудшение состояния указанного имущества, а также необходимость для работодателя произвести затраты либо излишние выплаты на приобретение, восстановление имущества либо на возмещение ущерба, причиненного работником третьим лицам.
Согласно ст. 277 ТК РФ в случаях, предусмотренных федеральными законами, руководитель организации возмещает организации убытки, причиненные его виновными действиями. При этом расчет убытков осуществляется в соответствии с нормами, установленными гражданским законодательством.
Верховный Суд РФ в п. 6 Постановления Пленума N 21 дал однозначное разъяснение: в этом случае приоритетными являются положения корпоративного законодательства, в частности ст. 53.1 ГК РФ и ст. 44 Закона об ООО.
Таким образом, нормы корпоративного законодательства об ответственности директора, предполагающие взыскание возмещения убытков, имеют приоритет перед положениями трудового законодательства о взыскании с руководителя возмещения прямого действительного ущерба.
2(2). В п. 2 ст. 44 Закона об ООО речь идет еще об одном элементе гражданско-правового нарушения как условии ответственности директоров - вине.
С нашей точки зрения, все же следует различать добросовестность и разумность как основание ответственности (правонарушение) и отделять их от виновности как самостоятельного условия привлечения к ответственности членов органов управления.
Хотя справедливости ради надо отметить, что суды при доказанности недобросовестности или неразумности зачастую не обосновывают наличие в действиях (бездействии) директора вины.
В доктрине также есть мнение, что в отличие от других видов гражданско-правовой ответственности ответственность директоров является "трехчленной" и вина в ней как бы включена в недобросовестность и неразумность как основание привлечения к ответственности. Так, О.В. Гутников полагает, что вина как основание гражданско-правовой ответственности, по сути, отождествляется с неразумными и недобросовестными действиями членов органов юридического лица <1>. Эту позицию разделяет и Ю.Д. Жукова, констатируя, что в юридической доктрине настойчиво проявляются признаки тенденции объединения вины и противоправности в единый элемент состава гражданского правонарушения, совершаемого руководителем: "...трудности, связанные с проведением различия между противоправностью и виной в рамках рассматриваемого состава правонарушения, связаны не столько со взятием за основу "поведенческой" концепции вины, сколько с собственно спецификой данного правонарушения, представляющего собой нарушение руководителем общей обязанности, содержание которой, в сущности, повторяет обязанность любого субъекта гражданского права должным образом относиться к исполнению обязательства и исполнение которой характеризует его поведение как невиновное" <2>.
--------------------------------
<1> Гутников О.В. Юридическая ответственность в корпоративных отношениях // Юридические лица в российском гражданском праве: монография. В 3 т. / отв. ред. А.В. Габов, О.В. Гутников, С.А. Синицын. Т. 1: Общие положения о юридических лицах. С. 296.
<2> Жукова Ю.Д. Ответственность руководителя хозяйственного общества по российскому праву. С. 182 - 183.
Нам более близка позиция А.А. Маковской, которая пишет, что "нарушение установленной законом обязанности руководителя действовать добросовестно и разумно в интересах юридического лица образует состав правонарушения, при условии наличия которого руководитель юридического лица и может быть привлечен к ответственности за причиненные убытки. Если будет доказано, что руководитель действовал недобросовестно (особенно неразумно) и не в интересах общества, то к гражданско-правовой ответственности за причиненные этим обществу убытки руководитель может быть привлечен при наличии предусмотренных законом оснований, а именно при наличии вины" <1>.
--------------------------------
<1> При этом А.А. Маковская тем не менее отмечает в определенной степени формальный характер в разграничении "добросовестного и разумного поведения" от "виновного поведения": "Прежде всего, формальность разграничения обусловлена тем, что такие правовые категории, как "добросовестность и разумность", сегодня и в теории, и на практике раскрываются посредством использования тех же критериев, через которые в гражданском праве принято раскрывать понятие "вины". Некоторые основания для такого смешения есть" (см.: Маковская А.А. Основание и размер ответственности руководителей акционерного общества за причиненные обществу убытки // Убытки и практика их возмещения: сб. ст. / отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2006. С. 352, 357).
Г.В. Цепов, будучи солидарным с позицией А.А. Маковской, считает: "Ошибочно смешивать установленные объективным правом требования разумности с виной, что иногда встречается как в литературе, так и в практической деятельности. Такое отождествление, во-первых, ведет к объективному вменению, что недопустимо, поскольку несовместимо с идеей свободы выбора. Во-вторых, оно создает парадокс презумпций: с одной стороны, в гражданском праве действует презумпция вины; с другой - презумпции добросовестности и разумности поведения. Если эти презумпции сталкиваются, то объективно рассмотреть спор невозможно. Однако данные презумпции исследуются в гражданском процессе последовательно: для того, чтобы перейти к вопросу о презумпции виновности, сначала нужно опровергнуть презумпции добросовестности и разумности, и коллизии не происходит" <1>.
--------------------------------
<1> Цепов Г.В. Можно ли судить за глупость? Деловое суждение и его объективная оценка // Закон. 2015. N 12; СПС "".
Здесь важным является понимание вины в гражданском праве. Вина, будучи одним из условий гражданско-правовой ответственности, рассматривается нами не как психическое отношение лица к происходящему (что характерно для административной и уголовной сферы), а как "непринятие объективно возможных мер по устранению или недопущению отрицательных результатов своих действий, диктуемых обстоятельствами конкретной ситуации" <1>. Представляется, что из п. 1 ст. 401 ГК РФ, согласно которому лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства, следует объективное понимание вины в гражданских правоотношениях.
--------------------------------
<1> См.: Российское гражданское право: учебник. В 2 т. / отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. М.: Статут, 2014. С. 463 (автор главы - Е.А. Суханов).
Представляется, что и вину директоров следует рассматривать в объективном смысле как непринятие разумным и осмотрительным лицом всех мер для устранения возможных от его действий (бездействия) убытков.
В правовых позициях судов мы можем видеть указание на вину как на самостоятельное условие ответственности. Так, в п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 62 указано, что в случае привлечения юридического лица к публично-правовой ответственности (налоговой, административной и т.п.) по причине недобросовестного и (или) неразумного поведения директора возмещение понесенных в результате этого убытков юридического лица может быть взыскано с директора, виновно не обеспечившего исполнение юридическим лицом соответствующей обязанности <1>.
--------------------------------
<1> См. об этом Постановления Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 17 июня 2020 г. N Ф01-10845/2020 по делу N А43-19149/2019; от 15 февраля 2019 г. N Ф01-6967/2018 по делу N А43-8828/2018.
Справедливости ради отметим, что обозначенная позиция Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ не всегда находит отражение в решениях нижестоящих судов. Так, в одном из дел суд указал, что коммерческая организация создается в целях получения прибыли, а значит, несет риск, связанный с осуществлением коммерческой деятельности, и не может ссылаться на отсутствие средств для осуществления такой деятельности. Отсутствие необходимых для выполнения публично-правовых обязанностей денежных средств не является обстоятельством, исключающим вину, так как действующее законодательство не ставит исполнение публично-правовых обязанностей в зависимость от наличия денежных средств на эти цели <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2015 г. N 15АП-14629/2015 по делу N А53-27189/2012.
Представляется неправомерным подход, когда суды не устанавливают вину при привлечении к ответственности директора за нарушение обществом публично-правовых требований.
2(3). В п. 2 ст. 44 Закона об ООО перечислены случаи, когда ответственность членов коллегиальных органов управления исключается: не несут ответственности члены совета директоров, коллегиального исполнительного органа общества, голосовавшие против решения, которое повлекло причинение обществу убытков, или не принимавшие участия в голосовании.
Как указал ВАС РФ в Постановлении Пленума N 62, от ответственности освобождаются лишь те члены совета директоров, которые добросовестно не принимали участия в голосовании. Суд не разъясняет, что такое добросовестное непринятие участия в голосовании. Следует предположить, что таковым может быть признано неучастие в результате болезни или нахождения в месте, откуда исключена возможность голосования.
2(3.1). С нашей точки зрения, ответственность членов коллегиальных органов может вытекать не только из результатов голосования на совете директоров, но и являться следствием их бездействия. Например, член совета директоров, имеющий право созыва совета директоров и не воспользовавшийся этим правом, или председатель совета директоров, отказавшийся созвать общее собрание участников, могут быть привлечены к ответственности за бездействие, если оно повлечет за собой причинение обществу убытков. Такой вывод можно сделать исходя из лично-доверительного характера отношений между членом органа управления и обществом. В некотором смысле здесь можно говорить о трансформации соответствующего правомочия в обязанность, поскольку неиспользование такого права-обязанности может повлечь за собой ответственность управомоченного лица.
Примером, аргументирующим эту позицию, является следующее судебное решение: члены совета директоров были привлечены к имущественной ответственности, поскольку при условии проявления должной степени добросовестности при исполнении своих обязанностей должны были принять меры по недопущению проведения собрания в незаконном составе <1>.
--------------------------------
<1> См. Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2013 г. N А41-49646/12.
Суд, отклоняя как не подтвержденный доказательствами довод истца о том, что акционером общества членам совета директоров, которые голосовали за одобрение сделки, были даны указания относительно порядка голосования на заседании совета директоров, подчеркнул: "При этом следует учесть, что нормы действующего законодательства устанавливают персональную ответственность каждого члена совета директоров Общества за убытки, причиненные их виновными действиями (бездействием)" <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2016 г. N 13АП-22006/2016 по делу N А56-49479/2015.
2(3.2). Интересен вопрос о самостоятельной ответственности единоличного исполнительного органа и о возможности привлечения к ответственности членов коллегиального исполнительного органа, участвующих в принятии решения, реализованного директором.
В п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ N 62 содержится правовая позиция, согласно которой не является основанием для отказа в удовлетворении требования о взыскании с директора возмещения убытков сам по себе факт, что действие директора, повлекшее для юридического лица негативные последствия, в том числе совершение сделки, было одобрено решением коллегиальных органов юридического лица, а равно его учредителей (участников), либо директор действовал во исполнение указаний таких лиц, поскольку директор несет самостоятельную обязанность действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно.
Верховный Суд РФ в Обзоре судебной практики от 25 декабря 2019 г. отметил, что "лицо, осуществляющее полномочия единоличного исполнительного органа, вправе не выполнять указания, содержащиеся в решениях общего собрания акционеров, если это принесет вред интересам общества (пункт 3 статьи 53 ГК РФ). Ссылка единоличного исполнительного органа на то, что он исполнял решение общего собрания, не освобождает его от ответственности за убытки, причиненные обществу" <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 16 Обзора судебной практики от 25 декабря 2019 г.
В одном из дел суд следующим образом воплотил приведенные позиции высших судебных органов: "решение общего собрания участников общества, содержащее согласие на совершение сделки, само по себе не является основанием для безусловного его исполнения единоличным исполнительным органом общества, который обладает неотъемлемой автономией в принятии непосредственных решений о совершении сделок" <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2020 г. N 05АП-647/2020 по делу N А51-26080/2018. О самостоятельной ответственности руководителя см. также Определения ВС РФ от 2 октября 2017 г. N 304-ЭС17-13185 по делу N А45-14058/2016; от 9 февраля 2015 г. N 308-ЭС14-7953 по делу N А32-34191/2013; Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2018 г. по делу N А04-2195/2018.
При этом важно подчеркнуть, что в п. 7 Постановления Пленума N 62 ВАС РФ указал, что наряду с директором солидарную ответственность за причиненные сделкой убытки несут члены указанных коллегиальных органов, одобрившие убыточную сделку. Суды достаточно последовательно придерживаются приведенной правовой позиции <1>.
--------------------------------
<1> См., например, Постановления Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 9 августа 2019 г. N Ф04-4545/2018 по делу N А27-7656/2016; Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2019 г. по делу N А02-727/2014; Пятого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2020 г. N 05АП-647/2020 по делу N А51-26080/2018.
3. Как указано в п. 3 ст. 44 Закона об ООО, при определении оснований и размера ответственности членов органов управления необходимо принимать во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела. Речь идет о необходимости учета в правоприменительной практике нормального предпринимательского риска. Это положение призвано обеспечить гарантии директоров при принятии ими рискованных решений, которые, однако, могут обернуться существенной выгодой для компании.
Не могут быть признаны виновными в причинении обществу убытков директора, если они действовали в пределах разумного предпринимательского риска <1>.
--------------------------------
<1> Под предпринимательским риском понимают угрозу того, что какое-либо событие неблагоприятно повлияет на возможность добиваться желаемого результата в бизнесе, реализовывать цели и (или) стратегические планы. См.: Шишаков А. Корпоративный риск-менеджмент. Азбука для юриста // Корпоративный юрист. 2008. N 7. С. 46.
В соответствии с п. 25 Постановления Пленума ВС РФ N 25 при применении положения ст. 53.1 ГК РФ об ответственности лица, уполномоченного выступать от имени юридического лица, членов коллегиальных органов юридического лица и лиц, определяющих действия юридического лица, следует принимать во внимание, что негативные последствия, наступившие для юридического лица в период времени, когда в состав органов его управления входило названное лицо, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий связана с риском предпринимательской и (или) иной экономической деятельности. Аналогичная правовая позиция содержится в п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ N 62.
3(1). Действительно, предпринимательская деятельность - это деятельность, связанная с риском, и в момент принятия решений члены органов управления могут действовать в ситуации информационного дефицита. Из-за ограниченного объема информации у них не всегда имеется возможность детального расчета, не допускающего ошибок. К тому же применение мер ответственности всегда ретроспективно: на момент оценки судом ранее принятых директором решений могут измениться не только обстоятельства их принятия, но и сам подход к их оценке.
Суды не должны вмешиваться в оценку эффективности предпринимательской деятельности. Здесь представляется уместным привести правовую позицию Конституционного Суда РФ, выраженную по поводу необходимости учета особенностей предпринимательской деятельности для оценки возникающих при этом рисков.
В Определении от 16 декабря 2008 г. N 1072-О-О в развитие ранее высказанной позиции <1> Конституционный Суд РФ указал, что "судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов".
--------------------------------
<1> См. Постановление КС РФ от 24 февраля 2004 г. N 3-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 74 и 77 Федерального закона "Об акционерных обществах", регулирующих порядок консолидации размещенных акций акционерного общества и выкупа дробных акций, в связи с жалобами граждан, компании "Кадет Истеблишмент" и запросом Октябрьского районного суда города Пензы"; Определение КС РФ от 16 декабря 2008 г. N 1072-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества "Центральная топливная компания" на нарушение конституционных прав и свобод положениями пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации".
По справедливому мнению Г.В. Цепова, "характер предпринимательской деятельности заставляет заключить, что судить о правомерности или противоправности действий руководителя только по наличию отрицательного экономического результата нельзя. Акционеры (участники) заинтересованы не в том, чтобы менеджеры и члены совета директоров избегали риска, а наоборот, шли на него для максимизации прибыли и увеличения стоимости акций (долей)" <1>.
--------------------------------
<1> Цепов Г.В. Можно ли судить за глупость? Деловое суждение и его объективная оценка (СПС "").
Анализ российской правоприменительной практики показывает, что суды в большинстве случаев оценивают действия директора как совершенные в пределах обычного делового (предпринимательского) риска исходя из того, были ли такие действия добросовестными и разумными.
Например, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа, ссылаясь на то, что директор не может быть привлечен к имущественной ответственности в случаях, когда его действия, повлекшие убытки, не выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска (абз. 2 п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ N 62), указал, что суды пришли к правильному выводу о недоказанности факта причинения обществу убытков неразумными либо недобросовестными действиями директора при заключении договора переуступки прав <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 25 января 2016 г. N Ф02-7669/2015 по делу N А33-5170/2014. См. также Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 4 апреля 2018 г. N Ф03-917/2018 по делу N А04-5473/2010.
Как подчеркивает А.А. Кузнецов, "выход за пределы обычного делового (предпринимательского) риска" не есть какое-то дополнительное обстоятельство, подлежащее доказыванию при привлечении к ответственности директора, а представляет собой синоним для обозначения недобросовестных и (или) неразумных действий (бездействия) директора" <1>.
--------------------------------
<1> Кузнецов А.А. Комментарий к Постановлению Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" // Вестник ВАС РФ. 2013. N 10. С. 42 - 64.
В практике иностранных судов применяется так называемое правило делового решения (business judgment rule) <1>. Как отмечает А.Г. Карапетов, "в ответ на искажение ретроспективного взгляда применительно к искам о привлечении директоров к ответственности за неразумное управление компанией в корпоративном праве ряда стран имплементируется так называемое правило делового решения (business judgment rule), согласно которому суду запрещается ретроспективно оценивать экономическую оправданность принимаемых директором решений, если доказано, что решение принималось на основе оценки релевантной информации и директор не действовал в условиях конфликта интересов" <2>.
--------------------------------
<1> В соответствии с указанным правилом устанавливается презумпция того, что при принятии деловых решений директора корпорации действуют на основе имеющейся информации, добросовестно и честно полагая, что предпринимаемые действия совершались в лучших интересах компании (см.: Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805, 812-13 (Del. 1984). Moore, Justice (Материалы по корпоративному праву США (USFR). Май 2011)).
<2> Карапетов А.Г. Экономический анализ права. М.: Статут, 2016; СПС "Гарант".
Завершая комментарий по поводу учета предпринимательского риска при привлечении директора к имущественной ответственности, подчеркнем, что риск убытков - неотъемлемая часть предпринимательской деятельности, поэтому в случае их возникновения директор может быть привлечен к ответственности только при наличии в его действиях всех элементов состава правонарушения.
3(2). Директор может стать заложником наличия в обществе корпоративного конфликта или столкнуться с безынициативностью участников, которые не стремятся проявлять интерес к управлению обществом. Результатом этого может стать невозможность одобрения со стороны участников важных для деятельности общества решений. Так, например, перед директором общества, имеющего непрерывную технологию производства, может стоять задача оперативного финансирования, но в силу безынициативности участников принять соответствующее решение полномочным органом общества не удается. При этом отсутствие такого финансирования с большой долей вероятности приведет общество как минимум к убыткам, а как максимум - к банкротству. Что следует делать директору, который обязан действовать в интересах общества? Если директор проигнорирует необходимость одобрения и совершит сделку на благо общества, может ли такое управленческое решение быть защищено тем обстоятельством, что директор действовал в рамках обычного предпринимательского риска?
Как уже было указано выше, действия в рамках обычного предпринимательского риска - это действия правомерные, добросовестные. Нарушение директором положений закона, предписывающих в определенных случаях одобрение сделок общим собранием участников, формально будет соответствовать недобросовестному поведению (подп. 3 п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ N 62). Именно поэтому в подобных случаях директора выбирают осторожное поведение.
Нам встретился судебный акт о том, что наличие в обществе корпоративного конфликта, в результате которого отсутствует реальная возможность осуществлять нормальную хозяйственную деятельность, получать прибыль и, как следствие, погашать образовавшиеся долги, может являться обстоятельством, исключающим привлечение директора к имущественной ответственности <1>, однако такие решения встречаются нечасто.
--------------------------------
<1> Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16 апреля 2015 г. N Ф01-970/2015 по делу N А43-15891/2013.
3(3). Подводя итоги анализа сложившейся практики, отметим, что наличия одного лишь правила о том, что директор не несет ответственности, если его действия соответствовали обычному предпринимательскому риску, недостаточно для того, чтобы директор как управленец был активен и стремился развивать компанию, не опасаясь быть привлеченным к ответственности за свои решения.
В научном сообществе постоянно дискутируется тема ограничения ответственности директоров в связи с предпринимательским риском. Как было отмечено в п. 1(10) комментария к этой статье, применительно к обществу с ограниченной ответственностью возможно заключение соглашений с директорами об устранении или ограничении их ответственности за неразумные действия (п. 5 ст. 53.1 ГК РФ). Как следует из закона, такая опция носит договорный характер и распространяется только на лиц, заключивших такое соглашение. Исходя из нашего опыта подобного рода соглашения не получили распространения в российской практике. Одна из причин этого в том, что суды зачастую не различают действия (бездействие) неразумные и недобросовестные для целей привлечения директоров к ответственности. Другая причина лежит в негативной оценке поведения директора, заключившего такое соглашение, как нелояльного по отношению к обществу. Заметим, что в стартапах, венчурных компаниях, которые, как правило, создаются в организационно-правовой форме общества с ограниченной ответственностью, использование правового механизма, ограничивающего или исключающего ответственность директора, с нашей точки зрения, было бы уместным.
В деловых кругах активно обсуждается необходимость внесения системных изменений в правила страхования ответственности членов органов управления хозяйственных обществ <1>.
--------------------------------
<1> См. распоряжение Правительства РФ от 2 июля 2020 г. N 1723-р "Об утверждении плана мероприятий ("дорожной карты") реализации механизма управления системными изменениями нормативно-правового регулирования предпринимательской деятельности "Трансформация делового климата", "Корпоративное управление, специальные административные районы, процедура банкротства, оценочная деятельность". В числе мероприятий - внесение изменений в ГК РФ, Закон об АО, Закон об ООО в части законодательного закрепления возможности хозяйственных обществ страховать за свой счет имущественную ответственность членов органов управления. О проблемах страхования ответственности членов органов управления обществом и путях их решения см.: Шиткина И.С., Буткова О.В. Риск привлечения к ответственности директора и предпринимательская инициатива: поиск баланса // Закон. 2019. N 1. С. 38 - 49.
4. Согласно п. 4 ст. 44 Закона об ООО в случае, если в соответствии с положениями этой статьи ответственность несут несколько лиц, их ответственность перед обществом является солидарной <1>.
--------------------------------
<1> Солидарная ответственность - вид гражданско-правовой ответственности, когда кредитор (потерпевший) вправе предъявить требование ко всем должникам совместно или к любому из них в отдельности, притом как полностью, так и в части; применяется в случаях, установленных законом, иным правовым актом или соглашением сторон.
Солидарную ответственность директора и участников или членов совета директоров можно рассматривать как механизм распределения рисков. При солидарной ответственности истец имеет право выбрать по своему усмотрению лицо или лиц, к которым предъявляется требование <1>. При этом должник, исполнивший солидарную обязанность, имеет право регрессного требования <2> к остальным должникам, если иное не вытекает из отношений между солидарными должниками (п. 1 ст. 325 ГК РФ).
--------------------------------
<1> Например, в деле Московской венчурной компании из всего состава совета директоров (пять членов) к имущественной ответственности за неисполнение директивы на голосование в части установления должностного оклада генеральному директору были привлечены только три члена совета директоров по выбору Мосимущества, выступавшего в качестве истца (см. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 14 сентября 2015 г. по делу N А40-93262/12-62-870). Представляется, что такой избирательный подход к поиску виновных лиц, де-юре обоснованный солидарным характером ответственности, может быть отражением опасной тенденции к "назначению виновных лиц".
<2> Регрессная ответственность - вид гражданско-правовой ответственности, которая имеет место в случае переложения на ответственное лицо убытков, возникающих в результате исполнения обязательства за него или по его вине другим лицом.
В одном из судебных актов указано: "Судебная коллегия приняла во внимание ссылку фактически контролирующего лица на то, что убытки следовало также взыскивать и с остальных лиц, причастных к согласованию и подписанию указанного договора, однако указала, что в данном случае [это] не может являться основанием для отмены оспариваемого судебного акта и освобождения ответчиков от ответственности, поскольку ответственность за убытки является персонифицированной и в силу ст. 1064 и 1080 ГК РФ наличие вины других лиц не влечет снятие вины с ответчиков непосредственно" <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 8 февраля 2018 г. по делу N А40-13997/17.
Представляется, что директор, возместивший совместно причиненный вред, по факту может столкнуться с проблемой более сложного доказывания того, что ответчик по иску о регрессном требовании является таким же причинителем вреда, как и возместившее вред лицо (ответчик по иску в пользу общества), в сравнении с тем, если бы это лицо (к которому предъявляется иск в порядке регресса) было изначально привлечено в качестве соответчика по иску в пользу общества. Даже в случае удовлетворения регрессных требований ответчик может по разным причинам не исполнить судебный акт в пользу лица, возместившего вред в полном объеме. Таким образом, "выбранное" в качестве ответчика по иску в пользу общества лицо (чаще всего директор общества) оказывается в невыгодном, неравноценном положении по сравнению с другими солидарными должниками.
При этом надо отметить, что интересы общества солидарным характером требований могут быть удовлетворены в наибольшей степени.
5. Как следует из п. 5 комментируемой статьи, иск к директору может быть предъявлен обществом, а также участником вне зависимости от размера его доли в уставном капитале ООО. Данное положение соответствует п. 1 ст. 53.1 ГК РФ.
При этом Гражданский кодекс (п. 4 ст. 65.3) с 1 сентября 2014 г. расширил круг лиц, которые могут требовать признания сделок недействительными, включив в их состав членов коллегиального органа управления. Это значит, что если в ООО имеется совет директоров, то требовать возмещения убытков, причиненных директорами, может также член совета директоров.
5(1). Говоря о природе таких исков, следует отметить, что иски участников, предъявляемые в интересах общества, рассматриваются как косвенные иски, поскольку участники общества косвенно заинтересованы в благополучии общества: стабильность и прибыльность его деятельности, рост его активов обеспечивают им потенциальную возможность распределения прибыли в случае выплаты дивидендов и (или) получения ликвидационной квоты. Также участники заинтересованы в капитализации общества, что повышает стоимость доли участия в его уставном капитале.
Верховный Суд РФ в п. 32 Постановления Пленума N 25 разъяснил, что участник корпорации, обращающийся в установленном порядке от имени корпорации в суд, в частности, с требованием о возмещении причиненных корпорации убытков (ст. 53.1 ГК РФ), в силу закона является ее представителем, в том числе на стадии исполнения судебного решения, а истцом по делу выступает корпорация (п. 2 ст. 53, п. 1 ст. 65.2 ГК РФ).
5(2). Как следует из п. 5 ст. 44 Закона об ООО, члены органов управления несут ответственность именно перед хозяйственным обществом, а не перед его кредиторами и другими участниками общества. Г.Ф. Шершеневич писал: "Как представители товарищества члены правления своими действиями, совершаемыми от имени товарищества и в пределах полномочия, обязывают только само товарищество. Ответственными члены правления являются перед товариществом, а не перед третьими лицами" <1>. В качестве исключения из общего правила ответственности перед обществом следует привести субсидиарную ответственность контролирующих лиц при банкротстве.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1: Введение. Торговые деятели. М.: Статут, 2003. С. 420.
5(3). С точки зрения процессуального аспекта имущественной ответственности членов органов управления важное значение имеет распределение бремени доказывания.
Бремя доказывания означает определение субъекта, который должен доказать наличие условий привлечения директора к ответственности. Поскольку согласно п. 5 ст. 10 ГК РФ разумность и добросовестность участников гражданских правоотношений презюмируются, обязанность по доказыванию недобросовестности и неразумности действий директора, повлекших причинение убытков, возлагается на истца. Как следует из ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
Таким образом, по общему правилу истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные для юридического лица последствия.
Как указал Президиум ВАС РФ в Постановлении от 12 апреля 2011 г. N 15201/10 по делу N А76-41499/2009-15-756/129, "при обращении с иском о взыскании убытков, причиненных противоправными действиями единоличного исполнительного органа, истец обязан доказать сам факт причинения ему убытков и наличие причинной связи между действиями причинителя вреда и наступившими последствиями, в то время как обязанность по доказыванию отсутствия вины в причинении убытков лежит на привлекаемом к гражданско-правовой ответственности единоличном исполнительном органе".
При этом бремя доказывания может быть распределено по усмотрению суда. В частности, бремя доказывания переносится на ответчика в случае, когда истец утверждает, что директор действовал недобросовестно и (или) неразумно, и представил доказательства, свидетельствующие о наличии убытков юридического лица, вызванных действиями (бездействием) директора, а директор отказывается от дачи пояснений или в случае их явной неполноты (п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ N 62) <1>.
--------------------------------
<1> Подобный подход к распределению бремени доказывания Президиум ВАС РФ уже обосновывал ранее в деле "Кировского завода" N 12505/11 (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 6 марта 2012 г. N 12505/11 по делу N А56-1486/2010). См. также Постановление ФАС Московского округа от 13 июня 2012 г. по делу N А40-81067/2011-73-357.
Таким образом, бремя доказывания возлагается на ответчика при аргументированной истцом недобросовестности или неразумности действий директора: если истец представил достаточные доказательства, опровергающие презумпцию добросовестности и разумности действий директора, бремя доказывания добросовестности и разумности переходит на ответчика. Если ответчик (директор) в этом случае не представит доказательств, подтверждающих, что он действовал добросовестно и разумно, на него может быть возложена ответственность за причиненные обществу убытки.
