Статья 46. Крупные сделки
Комментарий к статье 46
Крупные сделки являются одним из видов экстраординарных сделок. Из-за их значимости для участников законодатель предусматривает особый режим совершения таких сделок, предполагающий необходимость их корпоративного согласования советом директоров или общим собранием участников <1>.
--------------------------------
<1> О понятии гражданско-правовой сделки см. комментарий к ст. 45 Закона об ООО (стр. 251 - 253).
С принятием Закона от 3 июля 2016 г. N 343-ФЗ крупная сделка стала редким явлением корпоративной практики, поскольку ее квалификация теперь зависит от наличия не только количественного, но и качественного (оценочного) критерия - выхода за пределы обычной хозяйственной деятельности. В Пояснительной записке к законопроекту "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" в части регулирования крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, крупная сделка по сути признавалась некой "квазиреорганизацией" или "квазиликвидацией" общества <1>. Крупной с 1 января 2017 г. признается сделка, которая влечет за собой существенное изменение бизнеса, по своей экономической сути тождественное его продаже, реорганизации или ликвидации, и в силу этой существенности такая сделка требует особого порядка корпоративного согласования.
--------------------------------
<1> Пояснительная записка к законопроекту "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" в части регулирования крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность // СПС "".
Как подчеркивается в п. 20 Постановления Пленума ВС РФ N 27, особое значение для деятельности общества имеют крупные сделки, в связи с чем порядок их совершения выступает гарантией права участника принимать решение о существенном изменении деятельности общества (абз. 2 п. 1 ст. 65.2 ГК РФ).
1. Пункт 1 ст. 46 Закона об ООО признает крупной сделку (несколько взаимосвязанных сделок), выходящую за пределы обычной хозяйственной деятельности общества и соответствующую определенным количественным критериям. Аналогично из толкования, содержащегося в п. 9 Постановления Пленума ВС РФ N 27, для квалификации сделки как крупной необходимо одновременное наличие у нее на момент совершения двух признаков:
1) количественного (стоимостного): предметом сделки является имущество, в том числе права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (далее - имущество), цена или балансовая стоимость (а в случае передачи имущества во временное владение и (или) пользование, заключения лицензионного договора - балансовая стоимость) которого составляет 25% и более балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату;
2) качественного: сделка выходит за пределы обычной хозяйственной деятельности, т.е. совершение сделки приведет к прекращению деятельности общества или изменению ее вида либо существенному изменению ее масштаба (п. 8 ст. 46 Закона об ООО).
Таким образом, крупной признается сделка: 1) превышающая установленное пороговое значение балансовой стоимости активов общества и 2) выходящая за пределы его обычной хозяйственной деятельности. Причем наличие количественного и качественного критериев должно быть одновременным и устанавливаться на момент совершения соответствующей сделки.
Как следует из п. 9 Постановления Пленума ВС РФ N 27, устанавливая наличие качественного критерия, следует учитывать, что он должен иметь место на момент совершения сделки, а последующее наступление таких последствий само по себе не свидетельствует о том, что их причиной стала соответствующая сделка и что такая сделка выходила за пределы обычной хозяйственной деятельности. Как указал Пленум Верховного Суда РФ, при оценке возможности наступления таких последствий на момент совершения сделки судам следует принимать во внимание не только условия оспариваемой сделки, но и иные обстоятельства, связанные с деятельностью общества в момент совершения сделки. Например, сделка по приобретению оборудования, которое могло использоваться в рамках уже осуществляемой деятельности, не должна вести к смене вида деятельности.
1(1). Рассмотрим критерии признания сделки крупной, начиная с качественного, имеющего с момента изменения Закона об ООО Законом от 3 июля 2016 г. N 343-ФЗ принципиальное значение. Если до внесения изменений сделка, совершаемая в пределах обычной хозяйственной деятельности, не признавалась крупной в качестве исключения, то после внесения изменений законодатель в п. 1 ст. 46 Закона об ООО непосредственно назвал такой ее признак, как выход за пределы обычной хозяйственной деятельности, в самом определении крупной сделки. Таким образом, сделка с превышающими пороговое значение активами, если она совершается в процессе обычной хозяйственной деятельности общества, крупной, как правило, не признается, даже если в остальном она соответствует прочим квалифицирующим критериям крупной сделки <1>.
--------------------------------
<1> В качестве примера см. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2018 г. N 09АП-51519/2018 по делу N А40-99921/18.
Так, при рассмотрении одного из дел, несмотря на то что сумма займа по договору составила 53% стоимости активов общества, суд пришел к выводу, что договор был заключен в процессе обычной хозяйственной деятельности, поскольку заемные средства были направлены на выплату заработной платы; указанная сделка не привела и не могла привести к прекращению деятельности общества или изменению ее вида либо изменению ее масштабов, соответственно она не требовала особого порядка корпоративного согласования <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2018 г. N 01АП-2893/2018 по делу N А79-12211/2017.
Конструкция ст. 46 Закона об ООО своеобразна: выход за пределы обычной хозяйственной деятельности как качественный критерий квалификации крупной сделки, названный в комментируемом п. 1, получает легальное закрепление через определение сделок, не выходящих за пределы обычной хозяйственной деятельности, в п. 8 ст. 46 Закона об ООО.
Поскольку в основе определения крупной сделки лежит понятие сделки, "не выходящей за пределы обычной хозяйственной деятельности", содержащееся в п. 8 ст. 46 Закона об ООО, это понятие будет рассмотрено нами в комментарии к п. 1 ст. 46 Закона об ООО.
Согласно п. 8 ст. 46 Закона об ООО сделка, не выходящая за пределы обычной хозяйственной деятельности, - это любая сделка, заключаемая при осуществлении деятельности обществом либо иными организациями, осуществляющими аналогичные виды деятельности, если она не приводит к прекращению деятельности общества или изменению ее вида либо существенному изменению ее масштаба, независимо от того, совершались ли такие сделки данным обществом ранее.
Таким образом, "обычность" хозяйственной деятельности определяется применительно к конкретному хозяйственному обществу путем сопоставления с его предыдущей текущей деятельностью или текущей деятельностью сравнимых аналогов, что имеет значение, например, для случая, когда общество только создано и отсутствует база для "внутреннего сопоставления".
1(1.1). Одними из критериев квалификации сделки как совершаемой в процессе обычной хозяйственной деятельности являются повторяемость совершаемых хозяйственных операций, генерирование этой деятельностью основного дохода компании <1>.
--------------------------------
<1> См. Постановления Арбитражного суда Поволжского округа от 14 декабря 2018 г. N Ф06-41159/2018 по делу N А65-17851/2018; Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 августа 2018 г. N 11АП-5106/2018 по делу N А65-32869/2017.
Так, предоставление кредитов, займов, перевод долга на схожих условиях на протяжении длительного времени, по мнению судов, может свидетельствовать об обычной хозяйственной деятельности <1>.
--------------------------------
<1> См. Постановления Десятого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2017 г. по делу N А41-5202/17; Арбитражного суда Поволжского округа от 19 октября 2017 г. N Ф06-25913/2017 по делу N А65-28590/2016.
При этом представляется, что сам по себе факт неоднократного заключения договоров кредита с одной кредитной организацией не может расцениваться как сделка, не выходящая за пределы обычной хозяйственной деятельности, без учета цели его получения, поскольку в ситуации, когда общество неоднократно ранее получало кредит на цели, соответствующие деятельности данного общества, а затем решило кредитоваться, к примеру, для реализации нового инвестиционного проекта, делать вывод, что договор кредита заключается в рамках обычной хозяйственной деятельности только на основании того, что общество ранее неоднократно заключало такие договоры, нельзя. Этот вывод справедлив и для договоров залога, поручительства. По мнению суда, договор перевода долга, отвечающий признакам крупной сделки, может быть квалифицирован для лица, принявшего на себя задолженность, как сделка, не выходящая за рамки обычной хозяйственной деятельности, если между этим лицом и контрагентами принята схема взаиморасчетов с применением норм гражданского законодательства, регулирующих перемену лиц в обязательстве <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 6 марта 2018 г. N Ф06-29358/2018 по делу N А55-12394/2017.
1(1.2). Интересным является вопрос о целевом назначении используемых кредитов и займов для квалификации сделок как относящихся к обычной хозяйственной деятельности. Применительно к этой теме еще в п. 30 Постановления Пленума ВАС РФ N 19 было указано, что к сделкам, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности, могут относиться, в частности, сделки по получению кредитов для оплаты текущих операций (например, на приобретение оптовых партий товаров для последующей реализации их путем розничной продажи). И в текущий момент суды следуют указанному направлению: цель получения кредита или займа рассматривается как обстоятельство, учитываемое при определении рамок обычной хозяйственной деятельности. Так, цель получения кредита на пополнение оборотных средств была принята во внимание судом как дополнительное свидетельство того, что сделка совершается в процессе обычной хозяйственной деятельности <1>. В другом деле суд пришел к выводу, что оспариваемый договор был заключен в процессе обычной хозяйственной деятельности на основании того, что полученные обществом кредитные средства расходовались и расходуются на обеспечение основного производственного процесса общества, а также в связи с тем, что такие кредитные договоры (на иных условиях) и ранее заключались между обществом и банком <2>.
--------------------------------
<1> Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2018 г. N 17АП-9096/2018-ГК по делу N А60-203/2018. См. также, например, Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 1 июня 2018 г. по делу N А41-72967/17.
<2> Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 15 ноября 2018 г. N Ф06-38482/2018 по делу N А55-26710/2017.
1(1.3). Суды в качестве обычной хозяйственной деятельности устойчивую практику предоставления обеспечивающих обязательств, сложившуюся между сторонами. Неоднократное предоставление лицом поручительства, залога по обязательствам третьего лица на сходных условиях может быть расценено судом как устоявшаяся между сторонами практика, в связи с чем в дальнейшем такое предоставление для поручителя, залогодателя может быть признано сделкой, не выходящей за рамки обычной хозяйственной деятельности и не требующей корпоративного согласования.
Как указано в одном судебном решении, сложившаяся между сторонами на протяжении длительного времени (один год) устойчивая практика выдачи обеспечивающих обязательств дает основание контрагенту полагать, что и при заключении очередной сделки, направленной на обеспечение обязательств тех же лиц, поручитель действует добросовестно, соблюдая необходимые корпоративные требования и ограничения, а также позволяет рассматривать такую сделку как заключенную в процессе обычной хозяйственной деятельности, что исключает необходимость применения корпоративных процедур по одобрению <1>.
--------------------------------
<1> Определение ВС РФ от 22 августа 2017 г. N 310-ЭС16-4922 по делу N А68-370/2015.
1(1.4). Определяющим критерием для отнесения сделки к совершаемой в пределах обычной хозяйственной деятельности является то, что такая сделка не должна вести к прекращению деятельности общества, изменению вида деятельности или существенно менять ее масштаб. Закон не предлагает при этом какого-либо количественного критерия для определения существенности изменения масштаба деятельности, тем самым оставляя этот критерий оценочным, включает его в предмет судебного толкования.
Примером сделки, которая влечет изменение вида деятельности или ее прекращение, может быть продажа (передача в аренду) основного производственного актива общества <1>.
--------------------------------
<1> Следует отметить, что сам по себе факт отчуждения основного актива общества не всегда однозначно свидетельствует о том, что данная сделка является крупной и причинила обществу убытки, необходимо исследовать и иные обстоятельства в совокупности. Так, в одном из дел суд, отказывая в удовлетворении требований о признании крупной сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, недействительной, указал, что передача имущества, являющегося основным активом общества, не может свидетельствовать о причинении явного ущерба, поскольку на момент ее совершения хозяйственная деятельность общества фактически не осуществлялась, и оно получило равноценное встречное предоставление. См. Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2018 г. N 13АП-18241/2018, 13АП-18242/2018, 13АП-18244/2018 по делу N А56-49468/2017.
В качестве примера изменения масштаба деятельности общества в Постановлении Пленума ВС РФ N 27 названа сделка, влекущая для общества существенное изменение региона деятельности или рынков сбыта <1>.
--------------------------------
<1> Пример, когда суд не счел изменение региона сбыта в пределах одного федерального округа в качестве изменения масштаба деятельности общества для признания сделки крупной: Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2018 г. по делу N А55-1606/2018.
Как верно замечает А.А. Маковская, "приведенные в п. 9 Постановления от 26 июня 2018 г. N 27 примеры (изменение региона деятельности, рынка сбыта), скорее всего, свидетельствуют о том, что Пленум ВС РФ допускает возможность оценивать масштабы деятельности в самых разных категориях: территориальных, финансовых, физических объемах производства и т.д." <1>.
--------------------------------
<1> Маковская А.А. Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 26.06.2018 N 27 "Об оспаривании крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность" // Хозяйство и право. 2018. N 10. С. 3 - 28.
Верховный Суд РФ своим толкованием не ограничивает круг сделок, которые могут подпадать под названные законом критерии для отнесения их к крупным.
Из сказанного следует, что сами участники соответствующего отношения (участники общества, единоличный исполнительный орган, коллегиальные органы) должны решить, изменит ли, например, отчуждение (приобретение) того или иного актива масштаб деятельности общества, и в зависимости от этого определиться, подлежит ли сделка согласованию с компетентным органом общества. Такая "внутренняя" оценка значимости сделки в последующем может быть опровергнута судом. Это же касается и критерия "изменение вида деятельности общества". Например, следует ли в случае многопрофильной деятельности общества рассматривать в качестве крупной сделку, если она повлекла изменение одного из нескольких видов деятельности, остается вопросом оценки для каждого конкретного случая.
1(1.5). В любом случае квалификация сделки как совершаемой в процессе обычной хозяйственной деятельности при таком законодательном подходе является предметом судебного усмотрения.
В литературе в ответ на упрек в неопределенности качественного критерия указывается, что "законодатель намеренно использовал оценочное понятие, чтобы сориентировать правоприменителей на то, что крупная сделка - это не просто абстрактная цифра, а именно значимое для общества событие, что обусловливает необходимость ее одобрения общим собранием участников (акционеров) или советом директоров" <1>.
--------------------------------
<1> Кузнецов А.А. Реформа крупных сделок и сделок с заинтересованностью. Что изменилось в регулировании // Арбитражная практика для юристов. 2017. N 1. С. 73.
Нам известна практика хозяйственных обществ по разработке внутренних регламентов о совершении экстраординарных сделок, в которых содержатся критерии сделок, выходящих за пределы обычной хозяйственной деятельности, в части масштаба, изменения вида деятельности общества. Совершенно очевидно, что к сделкам, совершаемым обществом в процессе обычной хозяйственной деятельности, должны быть отнесены и те, которые служат неотъемлемым элементом такой деятельности, а именно:
- обеспечивающие работу общества как юридического лица (связанные с открытием счетов в кредитных организациях, арендой или приобретением помещения для размещения органов общества и т.п.);
- направленные на установление, изменение или прекращение обществом своих гражданских прав и обязанностей, осуществляя которые оно, собственно, и занимается определенными видами хозяйственной деятельности если не постоянно, то регулярно.
При рассмотрении спора суд может не согласиться с подходом, отраженным во внутреннем документе, однако наличие такого регламента стоит отнести к положительной практике, которая создает правовую определенность и позволяет сделать корпоративные процедуры унифицированными, что имеет особое значение для групп компаний.
1(1.6). В завершение рассмотрения вопроса о качественном критерии для квалификации крупной сделки следует отметить, что Пленум ВС РФ в Постановлении N 27 установил презумпцию того, что обжалуемая сделка совершается в процессе обычной хозяйственной деятельности <1>. Любая сделка общества считается совершенной в пределах обычной хозяйственной деятельности, пока не доказано иное (п. 8 ст. 46 Закона об ООО). Бремя доказывания совершения оспариваемой сделки за пределами обычной хозяйственной деятельности лежит на истце (п. 9 Постановления Пленума ВС РФ N 27) <2>.
--------------------------------
<1> Рассматривая приведенное положение Постановления Пленума ВС РФ N 27, А.А. Маковская справедливо отмечает, что "хотя в Постановлении Пленума ВС РФ об этом прямо не сказано, но в силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ на лицо, оспаривающее крупную сделку, возлагается бремя доказывания не только качественного, но и количественного критерия, на основании которого сделка должна быть квалифицирована как крупная" (выделено мной. - И.Ш.) (Маковская А. Комментарии к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 26.06.2018 N 27 "Об оспаривании крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность" // Хозяйство и право. 2018. N 10. С. 5).
<2> Примером применения презумпции обычной хозяйственной деятельности служит следующий судебный акт: Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 13 сентября 2018 г. N Ф09-6061/18 по делу N А34-11207/2017.
Заметим существенное изменение ранее выработанных практикой подходов в части распределения бремени доказывания при квалификации сделки как совершаемой в процессе обычной хозяйственной деятельности: если Постановлением Пленума ВС РФ N 27 определено, что обязанность доказывания того, что сделка совершается за пределами обычной хозяйственной деятельности, лежит на истце, то до принятия указанного Постановления бремя доказывания обычной хозяйственной деятельности возлагалось на ответчика как более осведомленное о сделке лицо (см. об этом п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ N 28).
Толкование, данное в Постановлении Пленума ВС РФ N 27, согласуется с ч. 1 ст. 65 АПК РФ, в соответствии с которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
Перенесение бремени доказывания на истца рассматривают как вполне логичное В.А. Маковкин, Е.С. Болычевская с учетом изменения критериев крупной сделки. "При этом, - отмечают указанные авторы, - сам предмет доказывания будет отличаться. Если ответчик доказывал, что сделка относится к совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности, то истец должен будет доказывать обратное - что сделка не относится к совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности (следуя законодательной терминологии - "выходит за ее пределы")" <1>.
--------------------------------
<1> Маковкин В.А., Болычевская Е.С. Крупные сделки и сделки, в совершении которых имеется заинтересованность: отдельные подводные камни обновленных норм // Вестник экономического правосудия РФ. 2016. N 12. С. 81.
Следует согласиться с мнением указанных авторов, что "при обстоятельствах, когда критерии "крупности" оценочны и их установление требует тщательного анализа, контрагентам (на которых впоследствии и ложатся риски оспаривания сделок) не остается ничего иного, как придерживаться того же формального подхода и еще больше стремиться обезопасить себя, чтобы заранее обеспечить свою добросовестность при совершении сделки.
...До тех пор пока закон содержит оговорку "или заведомо должен был знать", бездействие контрагента в принятии должных мер к проверке другой стороны может быть использовано против него при оспаривании сделки" <1>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 82.
Как следует из п. 1 ст. 46 Закона об ООО, крупной может быть признана не только одна отдельная сделка, но и несколько взаимосвязанных сделок, каждая из которых сама по себе не может быть отнесена к крупным согласно установленным законом критериям, а во взаимосвязи такие сделки образуют крупную сделку. В одном из дел суд подчеркнул, что само по себе совершение цепочки сделок, наличие единой экономической цели при совершении нескольких сделок не является противоправным и не выходит за рамки обычного делового оборота <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2018 г. N 13АП-24929/2018 по делу N А26-8267/2017.
В законодательстве непосредственно не определены признаки, позволяющие установить взаимосвязанность сделок. Как определил Верховный Суд РФ в п. 14 Постановления Пленума N 27, о взаимосвязанности сделок общества применительно к п. 1 ст. 46 Закона об ООО помимо прочего могут свидетельствовать такие признаки, как преследование единой хозяйственной цели при заключении сделок, в том числе общее хозяйственное назначение проданного (переданного во временное владение или пользование) имущества, консолидация всего отчужденного (переданного во временное владение или пользование) по сделкам имущества у одного лица, непродолжительный период между совершением нескольких сделок.
Таким образом, для установления взаимосвязанности сделок преимущественное значение имеет именно целеполагание стороны при совершении совокупности сделок, которые по своей сути представляют собой экономически единую хозяйственную операцию, направлены на достижение одной общей цели.
Признаки взаимосвязанности носят субъективный характер и устанавливаются при рассмотрении конкретного дела.
Так, в одном из дел суд пришел к выводу о взаимосвязанности сделок, поскольку, заключая рассматривавшиеся контракты, завод преследовал единую хозяйственную цель - приобретение оборудования, используемого в единой технологической цепочке при производстве товара. По мнению суда, об отсутствии взаимосвязанности не свидетельствовал тот факт, что договоры на приобретение, монтаж оборудования для изготовления деталей, договоры на приобретение линии для окрашивания деталей были заключены с различными компаниями, - суд исходил из того, что технология производства названного товара не позволяет получить конечный продукт без использования всего вышеперечисленного оборудования, закупленного по контрактам. При этом суд отметил, что включение в бизнес-план коммерческой организации ряда сделок, совершаемых для его реализации, само по себе не влечет признание их взаимосвязанными <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 15 июня 2016 г. N Ф07-3073/2016 по делу N А52-2471/2015. В качестве примера квалификации сделок как взаимосвязанных см. также Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30 ноября 2018 г. N Ф05-20464/2018 по делу N А40-16627/2018.
Внесение вкладов в уставные капиталы разных учреждаемых хозяйственных обществ при определенных обстоятельствах может быть признано взаимосвязанными сделками <1>.
--------------------------------
<1> Приходя к выводу о взаимосвязанности сделок по учреждению трех хозяйственных обществ и внесению вкладов в их уставные капиталы, суд принял во внимание факт внесения в уставные капиталы практически всех активов учредителя; направленность действий совета директоров по принятию соответствующих решений на отчуждение активов общества юридическим лицам, подконтрольным определенному лицу, без учета при этом мнения акционера - учредителя обществ, владеющего контрольным пакетом обыкновенных акций; сроки принятия решений, а также очевидную цель по сохранению контроля над активами общества-учредителя (см. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2018 г. N 09АП-15525/2018 по делу N А40-172123/2017).
Таким образом, взаимосвязанными могут быть признаны, например:
- несколько сделок, предметом которых являются составные части определенного имущественного комплекса или технологически связанного имущества, используемого по единому назначению;
- сделки, результатом совершения которых является консолидация имущества в собственности одного лица (группы аффилированных лиц);
- сделки, однотипные по своей правовой природе, совершаемые одним лицом или аффилированными с ним лицами.
Следует согласиться с выводами А.А. Маковской, "что ни один из выделяемых судами признаков не имеет абсолютного значения и может свидетельствовать о взаимосвязанности договоров только с учетом других обстоятельств дела, так как эти признаки имеют внешний характер, а взаимосвязанность - связь причинная, т.е. внутренняя" <1>. "Установление единой хозяйственной цели у серии сделок говорит об их взаимосвязанности, даже если эта цель была выявлена на основе иных признаков, чем указанные в п. 14 Постановления Пленума ВС РФ от 26 июня 2018 г. N 27. И напротив, ни один из приведенных признаков не может считаться безусловным подтверждением ни единой хозяйственной цели, ни, следовательно, взаимосвязанности сделок" <2>.
--------------------------------
<1> См.: Маковская А.А. Взаимосвязанные сделки // ЭЖ-Юрист. 2004. N 36; СПС "".
<2> Маковская А. Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 26.06.2018 N 27 "Об оспаривании крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность" // Хозяйство и право. 2018. N 10. С. 13.
Каковы правовые последствия признания сделок взаимосвязанными? Во-первых, для квалификации сделки как крупной учитывается совокупная цена или балансовая стоимость имущества по всем взаимосвязанным сделкам. Во-вторых, установление взаимосвязанности с крупной сделкой означает необходимость применения режима крупной сделки к ординарной. В-третьих, установление взаимосвязанности приводит к возможности признания недействительной ординарной сделки по основанию нарушения порядка совершения крупной сделки.
Интересен также вопрос о возможности признания взаимосвязанными основного и акцессорного обязательств. В деловой практике очень часто одновременно заключаются договор кредита и договор залога имущества общества в обеспечение получаемого кредита. Следует ли рассматривать данные сделки как взаимосвязанные и как нужно рассчитывать стоимость предмета сделки для ее квалификации в качестве крупной: как сумму сделок (сумма кредита плюс стоимость имущества, являющегося предметом залога) или как стоимость имущества по одной из этих сделок и (в последнем случае) цену какой из сделок - содержащей основное или акцессорное обязательство? Несмотря на связанность этих сделок, в судебной практике сложилась справедливая позиция, согласно которой совокупность обязательств по кредитному договору не может суммироваться с обязательствами по договору залога.
Как верно отмечено в одном из судебных актов, для квалификации сделки как крупной цена кредитного договора и цена договора залога, заключенного в его обеспечение, не суммируются - берется наибольшая из них. При этом суды отмечают, что единство хозяйственной цели, для которой заключались оспариваемые договоры, один и тот же субъектный состав договоров в данном случае не являются определяющими признаками взаимосвязанности сделок. Взаимосвязанными можно считать сделки, которые, будучи связанными единой целью, способны увеличивать по отношению друг к другу стоимость отчуждаемого имущества. Сумма обязательства по договору поручительства не может суммироваться с обязательствами по договору залога. Каждая совершенная сделка не связана с другой, поскольку сделки неоднородны по своей правовой природе, порождают самостоятельные права и обязанности сторон. При этом исполнение обязательств по одному из договоров влечет уменьшение либо полное прекращение обязательств по другому договору <1>.
--------------------------------
<1> См. Постановления ФАС Поволжского округа от 30 июня 2011 г. по делу N А72-6590/2010; Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2013 г. по делу N А42-4075/2012; Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 июля 2011 г. N 15АП-6200/2011; Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2010 г. N 18АП-10053/2010; ФАС Северо-Западного округа от 7 июля 2008 г. по делу N А56-39359/2007.
Таким образом, в случае заключения сделок, содержащих основное и акцессорное обязательства, речь идет о несколько иной связанности - не о той взаимосвязанности сделок, которая приводит к возможности суммировать обязательства по ним для применения правил о совершении крупных сделок.
Для квалификации как взаимосвязанных основного и акцессорного обязательств важно доказать, что имущество предоставлено в качестве обеспечения именно этого обязательства <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2018 г. по делу N А41-23517/17.
1.2. Абзац 2 п. 1 ст. 46 Закона об ООО определяет количественный (стоимостный) критерий квалификации крупных сделок.
Не приводя исчерпывающего перечня сделок, которые могут быть признаны крупными, законодатель называет отдельные их виды: заем, кредит, залог, поручительство, а также приобретение акций или ценных бумаг, конвертируемых в акции публичного общества <1>, которое в соответствии с гл. XI.1 Закона об АО повлечет возникновение у общества обязанности направить обязательное предложение в связи с приобретением крупного пакета акций публичного акционерного общества, цена или балансовая стоимость которого составляет 25% и более балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату.
--------------------------------
<1> Правила гл. XI.1 Закона об АО применяются не только к публичным обществам. В соответствии с п. 8 и 10 ст. 27 Закона от 29 июня 2015 N 210-ФЗ положения гл. XI.1 Закона об АО также применяются к отношениям, связанным с приобретением акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции, акционерных обществ, которые по состоянию на 1 сентября 2014 г. являлись открытыми акционерными обществами.
Такое непубличное акционерное общество вправе внести в свой устав изменения, содержащие указание на то, что приобретение акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции такого общества, осуществляется без соблюдения положений гл. XI.1 Закона об АО. К решению о внесении изменений в устав в полном объеме применяются требования, установленные ст. 7.2 для изменения статуса общества на непубличное (необходимость большинства в 95% голосов всех акционеров - владельцев акций всех категорий (типов); право акционеров, голосовавших против или не принимавших участия в голосовании, требовать выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций в порядке, установленном ст. 75 и 76 Закона об АО; решение вступает в силу при условии, что общее количество акций, в отношении которых заявлены требования о выкупе, не превышает 10%).
1.2(1). Балансовая стоимость активов общества для целей применения ст. 46 Закона об ООО определяется по общему правилу в соответствии с данными годовой бухгалтерской отчетности на 31 декабря года, предшествующего совершению сделки.
Вывод, в соответствии с которым отчетным периодом для годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности (отчетным годом) является календарный год - с 1 января по 31 декабря включительно, за исключением случаев создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, следует из ч. 1 ст. 15 Закона о бухучете.
Как указано в п. 12 Постановления Пленума ВС РФ N 27, балансовая стоимость активов общества для целей применения п. 1.1 ст. 78 Закона об АО и п. 2 ст. 46 Закона об ООО по общему правилу определяется в соответствии с данными годовой бухгалтерской отчетности на 31 декабря года, предшествующего совершению сделки (ст. 15 Закона о бухучете); при наличии предусмотренной законодательством или уставом обязанности общества составлять промежуточную бухгалтерскую отчетность, например ежемесячную, упомянутые сведения определяются по данным такой промежуточной бухгалтерской отчетности <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28 ноября 2018 г. N Ф05-15303/2016 по делу N А40-189262/15. Такой же вывод содержится в Постановлениях Арбитражного суда Московского округа от 26 ноября 2018 г. N Ф05-16550/2017 по делу N А41-3432/2015 и Второго арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2018 г. N 02АП-5858/2018 по делу N А82-2916/2018.
Так, в одном из судебных актов указано, что при расчете балансовой стоимости активов общества для определения "крупности" сделки необходимо руководствоваться бухгалтерским балансом, представленным в налоговый орган, даже если имеются более поздние промежуточные балансы, составление которых необязательно для общества в силу закона или устава <1>.
--------------------------------
<1> См. Постановления ФАС Московского округа от 16 июля 2014 г. N Ф05-7320/2014 по делу N А40-136109/2013; Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2014 г. N 09АП-8697/2014-ГК по делу N А40-136109/2013.
Участникам ООО можно дать следующую рекомендацию: при желании максимально приблизить дату отчетности, с которой сопоставляется цена сделки для квалификации ее как крупной, в уставе общества необходимо закрепить дату составления промежуточной отчетности и ее применение для целей определения крупных сделок. Применение предусмотренного Законом о бухучете общего правила об обязательности только годовой бухгалтерской отчетности выхолащивает смысл корпоративных согласований, когда между датой сдачи официальной годовой отчетности и совершением сделки может пройти значительное время.
На случай отсутствия в обществе надлежащего бухгалтерского учета суды выработали следующие подходы. Если данные бухгалтерской отчетности отсутствуют, то для квалификации сделки в качестве крупной стоимость отчуждаемого имущества и ее соотношение с балансовой стоимостью активов общества могут определяться на основании бухгалтерской экспертизы <1>. При отсутствии в обществе бухгалтерского баланса бремя доказывания того обстоятельства, что совершенная акционерным обществом сделка не является крупной, возлагается на общество <2>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Поволжского округа от 22 января 2013 г. по делу N А12-23806/2010.
<2> Там же.
1.2(2). В профессиональной литературе были подняты важные вопросы, касающиеся темы определения цены имущества, которая является предметом крупной сделки: "Если для установления балансовой стоимости достаточно проверить бухгалтерские документы, то для определения цены отчуждаемого или приобретаемого имущества не всегда можно обойтись изучением статей проекта договора. Например, в договоры купли-продажи долей (акций) часто включают не столько цену актива в виде твердой денежной суммы, сколько порядок ее определения. Такой порядок может быть в виде комплексных формул, завязанных на показатели, которые нельзя просчитать при заключении договора (включая показатели деятельности приобретенной компании по итогам будущих периодов, в том числе EBITDA (Earnings before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization), OIBDA (Operating Income before Depreciation and Amortization), консолидированную чистую прибыль группы), или разбитых во времени платежей, выплата которых зависит от целого ряда условий (например, соблюдение обязательств по неконкуренции, сохранение трудовых отношений с ключевыми сотрудниками, реструктуризация не вошедших в периметр сделки компаний), или установления базовой цены с условием о ее последующей корректировке на различные показатели (как то: чистый долг, оборотные средства, чистые денежные средства), в результате чего окончательная цена может кардинально отличаться от начальной (базовой). А в договорах подряда нередко определяется ориентировочная стоимость работ с последующей корректировкой в соответствии с разного рода коэффициентами (рост инфляции, повышение цен на энергоресурсы и стройматериалы и проч.)" <1>.
--------------------------------
<1> Маковкин В.А., Болычевская Е.С. Указ. соч. С. 79.
Цитируемые авторы задаются вопросом о том, как действовать в указанных случаях, ведь цена может существенно варьироваться в зависимости от принятия во внимание тех или иных аспектов. Они предлагают решение, с которым следует согласиться: "Для целей сопоставления с балансовой стоимостью активов следует брать максимальное значение, которое известно или можно определить к моменту совершения сделки (в приведенных выше примерах - с учетом суммы условных платежей, базовой цены, ориентировочной стоимости работ). Если такое максимальное значение не превышает ценовой порог "крупности", но впоследствии окажется, что цена договора изменилась и такой порог превышен, вопрос о необходимости одобрения сделки снова должен быть проработан компаниями. В тех случаях, когда окончательная цена будет определена в короткое время после совершения сделки, альтернативным решением может быть совершение сделки под отлагательным условием получения одобрения" <1>.
--------------------------------
<1> Там же.
1.2(3). Пленум Верховного Суда РФ в п. 11 Постановления N 27 дал следующее разъяснение: "По смыслу абз. 2 п. 1 ст. 46 Закона об ООО, решая вопрос о том, отвечает ли оспариваемая сделка количественному (стоимостному) критерию крупных сделок, ее сумму (размер) следует определять без учета требований, которые могут быть предъявлены к соответствующей стороне в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств (например, неустоек), за исключением случаев, когда будет установлено, что сделка изначально заключалась с целью ее неисполнения или ненадлежащего исполнения обществом".
1.2(4). Интересным является вопрос о включении в стоимость сделки для определения ее "крупности" причитающихся к уплате налогов. Как следует из правоприменительной практики, суммы налогов учитываются в цене сделки, даже если в последующем они подлежат возврату налогоплательщику.
Как указал суд, предусмотренное ст. 171, 172 НК РФ право общества на последующий вычет суммы налога на добавленную стоимость (НДС), уплаченного им при ввозе товара на территорию Российской Федерации, не дает оснований не включать сумму этого налога в стоимость приобретаемого оборудования, принимаемую к расчету в целях установления признаков "крупности" сделок. Таким образом, подлежащий уплате НДС при ввозе оборудования должен учитываться в цене сделок для целей квалификации их на предмет ее "крупности" <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 15 июня 2016 г. N Ф07-3073/2016 по делу N А52-2471/2015.
1.3. Согласно абз. 3 п. 1 ст. 46 крупной признается сделка, предусматривающая обязанность общества передать имущество во временное владение и (или) пользование, если его балансовая стоимость составляет 25% и более балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату.
Возможность отнесения к крупным сделкам договоров аренды имущества <1> длительное время находила определенное толкование в правоприменительной практике <2>, а в Законе от 3 июля 2016 г. N 343-ФЗ получила законодательное разрешение. Включение договоров аренды в легальный перечень крупных сделок свидетельствует об отказе законодателя от формального подхода к определению крупной сделки. Действительно, передача во временное пользование значительных активов на длительный срок означает утрату возможности пользования имуществом, приравниваемую законодателем к его отчуждению.
--------------------------------
<1> По смыслу ч. 1 ст. 606 ГК РФ договор аренды не предполагает отчуждения или возможности отчуждения арендуемого имущества (за исключением договора аренды, предусматривающего выкуп арендованного имущества (ст. 624 ГК РФ)).
<2> См., в частности, подп. 5 п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ N 28; п. 40 Обзора практики разрешения споров, связанных с арендой (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. N 66). Суды исходя из экономической сущности отношений прибегали к расширительному толкованию понятия "отчуждение" и использовали его в том числе для случаев фактической утраты возможности пользоваться значимым имуществом на длительный срок.
При этом практика судов не была единообразной (см., например, Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2015 г. N 15АП-15165/2015 по делу N А53-14462/2015), что однозначно свидетельствует о целесообразности внесения изменений в законодательство, признающих при наличии прочих квалифицирующих признаков в качестве крупной сделки передачу имущества во временное владение или пользование.
С принятием Закона от 3 июля 2016 г. N 343-ФЗ к предмету крупной сделки непосредственно отнесено право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации на условиях лицензии <1>, если их балансовая стоимость составляет 25% и более балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату.
--------------------------------
<1> Соответствующая правоприменительная практика фактически складывалась и до внесения указанных изменений (см. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2014 г. по делу N А40-1704/13).
См. также Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2018 г. N 09АП-42801/2018-ГК, 09АП-42802/2018-ГК по делу N А40-134765/2017, отражающее внесенные в Закон об ООО изменения.
Говоря о видах сделок, признаваемых крупными, следует отметить, что помимо наиболее часто встречающихся договоров об отчуждении имущества (купля-продажа, мена, дарение) к числу крупных при наличии соответствующих качественного и количественного критериев "крупности" относятся договоры об уступке требования <1>, прощение долга, внесение вклада в уставный капитал - как в счет оплаты увеличения доли в уставном капитале <2>, так и при внесении вклада в уставный капитал вновь создаваемого общества <3>, договоры выполнения работ (оказания услуг) <4>.
--------------------------------
<1> Так, крупной сделкой был признан договор цессии, по условиям которого цедент (истец) уступил цессионарию право требования денежных средств и заключение которого повлекло неблагоприятные последствия для общества в виде утраты единственного актива (см. Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2018 г. N 17АП-9576/2018-ГК по делу N А60-17130/2018).
<2> Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2015 г. N 05АП-5728/2015 по делу N А51-35387/2014.
<3> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2018 г. N 09АП-15525/2018 по делу N А40-172123/2017.
<4> Например, как крупные сделки были квалифицированы ряд договоров на выполнение опытно-конструкторских работ (см. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30 ноября 2018 г. N Ф05-20464/2018 по делу N А40-16627/2018).
В качестве крупной сделки может быть квалифицирован трудовой договор или его отдельные условия. Заметим, что Постановление Пленума ВАС РФ N 28 утратило силу, за исключением двух подпунктов п. 10, один из которых касается как раз возможности признания крупной сделкой трудового договора <1>. Как указано в подп. 1 п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 28, при решении вопроса о том, нарушает ли интересы юридического лица заключение трудового договора, судам следует оценивать, насколько его условия отвечали обычным условиям трудовых договоров, заключаемых со специалистами аналогичной квалификации и соответствующего профессионального уровня, с учетом характера обязанностей сотрудника, в том числе о неразглашении информации, неконкуренции (после увольнения), масштаба и прибыльности бизнеса и т.п. По мнению Суда, о возможности квалификации трудового договора как крупной сделки могут свидетельствовать его положения, предусматривающие выплату работнику денежных средств в случае увольнения и (или) наступления иных обстоятельств либо заработной платы за период действия трудового договора, размер которых составляет 25% и более балансовой стоимости активов общества <2>.
--------------------------------
<1> О возможности признания отдельных условий трудового договора, имеющих гражданско-правовой характер, крупной сделкой см. комментарий к ст. 40 Закона об ООО.
<2> См., например, Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 27 июля 2017 г. N Ф01-2253/2017 по делу N А28-13037/2016.
Как можно видеть из текста п. 1 ст. 46 Закона об ООО, в качестве признака крупной сделки рассматривается не только отчуждение имущества, но и возможность такого отчуждения <1>. К сделкам, создающим прямо или косвенно возможность отчуждения имущества общества, а следовательно, квалифицируемым как крупные, могут относиться договоры поручительства, договоры о залоге имущества, договоры о предоставлении независимой гарантии, поскольку неисполнение обеспечиваемого обязательства может повлечь за собой обращение взыскания на имущество поручителя, залогодателя или гаранта с отчуждением этого имущества в установленном порядке, т.е. юридическое значение имеет сама возможность отчуждения имущества. Действительно, поскольку дальнейшая реализация имущества, являющегося предметом любого обеспечительного договора, может осуществляться помимо воли собственника, такая сделка должна быть согласована в момент ее совершения <2>.
--------------------------------
<1> В литературе справедливо отмечена искусственность деления сделок на сделки, связанные с отчуждением или приобретением имущества (см.: Маковская А.А. Новые правила Закона об акционерных обществах, о крупных сделках и сделках с заинтересованностью // Хозяйство и право. 2016. N 10. С. 8).
Действительно, сделки в подавляющем большинстве случаев являются сделками и по приобретению, и по отчуждению имущества. Например, при купле-продаже имущества одна сторона отчуждает имущество и получает денежные средства, другая - отчуждает денежные средства и приобретает имущество.
<2> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 6 апреля 2018 г. по делу N А41-22292/17.
К крупным сделкам может быть отнесено и соглашение о переводе долга одним обществом другому в порядке, определенном ст. 391 ГК РФ, так как в случае непогашения суммы переводимого долга обществом, принявшим долг, взыскание может быть обращено на его активы, что повлечет отчуждение соответствующего имущества <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 7 Обзора практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность (см. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г. N 62). В качестве примера см. Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2018 г. N 13АП-16259/2018 по делу N А56-15141/2018.
Долгое время дискуссионным оставался вопрос о необходимости одобрения как крупной сделки предварительного договора, заключаемого сторонами в соответствии со ст. 429 ГК РФ. Можно ли считать предварительный договор (например, купли-продажи) сделкой, связанной с отчуждением имущества? Хотя некоторые суды не признавали предварительный договор сделкой, направленной на отчуждение или приобретение имущества общества <1>, более верной представлялась следующая позиция: поскольку предварительный договор устанавливает обязанность заключить основной договор на определенных условиях, предварительный договор связан с возможностью отчуждения имущества <2>.
--------------------------------
<1> См., например, Постановления ФАС Северо-Западного округа от 11 мая 2011 г. N Ф07-2622/2011 по делу N А56-8074/2010; от 23 ноября 2006 г. по делу N А44-214/2006-1.
<2> Определение ВАС РФ от 17 декабря 2009 г. N ВАС-16363/09 по делу N А12-1570/2009; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 12 мая 2006 г. N А19-9175/04-25-14-Ф02-2082/06-С2 по делу N А19-9175/04-25-14. О возможности квалификации предварительного договора как крупной сделки см. также Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2016 г. N 13АП-20778/2016 по делу N А56-97557/2015.
Действительно, заключение предварительного договора влечет обязанность сторон заключить впоследствии договор о передаче имущества, в том числе в судебном порядке при уклонении одной из сторон от его заключения, а значит, данный договор следует рассматривать как сделку, связанную с возможностью отчуждения обществом имущества, и при наличии других необходимых признаков крупной сделки он подлежит корпоративному согласованию. Разумеется, согласование предварительного договора как крупной сделки имеет важное значение лишь до момента заключения основного договора. Если на основании предварительного договора впоследствии был в установленном порядке согласован (одобрен) заключенный сторонами основной договор, отсутствие согласования предварительного договора само по себе не будет иметь юридических последствий.
Косвенно необходимость согласования предварительного договора как крупной сделки следует из положения п. 7 ст. 46 Закона об ООО: к сделкам, заключенным на тех же условиях, что и предварительный договор, если такой договор содержит все необходимые сведения для одобрения крупных сделок и в соответствии с законом получено согласие на его заключение, требования законодательства об одобрении крупных сделок не применяются. Таким образом, только если основной договор заключен на условиях ранее одобренного предварительного договора, одобрения такого основного договора не требуется.
В отличие от предварительного рамочный договор (договор с открытыми условиями) в соответствии со ст. 429.1 ГК РФ определяет лишь общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые в последующем могут быть конкретизированы и уточнены сторонами. Поскольку заключение рамочного договора не влечет за собой возможности понуждения сторон к заключению основного договора на определенных условиях, его не следует одобрять как крупную сделку.
Изменения, внесенные в ГК РФ Федеральным законом от 8 марта 2015 г. N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации", привели к появлению новой правовой конструкции - опциона на заключение договора (ст. 429.2), а изменения в Законе об ООО, принятые Федеральным законом от 29 декабря 2015 г. N 391-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", регламентировали предоставление опциона на доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью <1>.
--------------------------------
<1> Опцион на заключение договора - это соглашение между двумя лицами, в силу которого одно лицо предоставляет другому право по своему усмотрению заключить или не заключить договор на условиях и в срок, предусмотренных соглашением об опционе.
О договоре опциона см. подробнее: Филиппова С.Ю., Шиткина И.С. Опцион на заключение договора для отчуждения акций (долей в уставном капитале) // Хозяйство и право. 2016. N 3. С. 39 - 53.
Договор о предоставлении опциона регламентирует возможность отчуждения имущества в будущем, поэтому при наличии прочих оснований он может быть признан крупной сделкой. При этом, поскольку отчуждение имущества происходит не в момент заключения договора о предоставлении опциона, а в момент акцепта безотзывной оферты, согласование крупной сделки <1> должно быть совершено в любом случае до начала второго этапа многоэтапной конструкции договора о предоставлении опциона - до акцепта безотзывной оферты. Такой вывод следует также из п. 11 ст. 21 Закона об ООО о нотариальном удостоверении сделки во исполнение договора о предоставлении опциона.
--------------------------------
<1> Отметим, что здесь речь идет о предварительном согласовании крупной сделки. Последующее ее одобрение может произойти уже после акцепта, если контрагент готов идти на соответствующие риски.
Интерес представляет также возможность признать крупной сделкой мировое соглашение. В п. 6 Постановления Пленума ВС РФ N 27 разъяснено, что к мировому соглашению, признанию иска и отказу от иска по делу, стороной которого является хозяйственное общество, подлежат применению правила о порядке совершения крупных сделок и сделок с заинтересованностью (гл. X и XI Закона об АО, ст. 45 и 46 Закона об ООО) <1>.
--------------------------------
<1> В п. 30 Постановления Пленума ВС РФ N 27 указано: при том что Постановление Пленума ВАС РФ N 28 утратило силу, подп. 3 п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 28 сохранился действующим. Согласно этому пункту, поскольку с учетом положений п. 2 ст. 166 ГК РФ суд не вправе признавать оспоримую сделку недействительной по своей инициативе, он не вправе отказать в утверждении мирового соглашения под предлогом нарушения законодательства о крупных сделках или сделках с заинтересованностью, за исключением случаев, когда имеет место очевидное злоупотребление, при котором речь может идти о ничтожности сделки (в частности, на основании ст. 10 и 168 ГК РФ).
При заключении мирового соглашения с нарушением соответствующих правил одобрения участник общества, не принимавший участия в рассмотрении дела, в котором такое соглашение было заключено, вправе в силу п. 1 ч. 2 ст. 311 АПК РФ предъявить требование о пересмотре судебного акта, утвердившего мировое соглашение, по вновь открывшимся обстоятельствам в порядке гл. 37 АПК РФ. Удовлетворение указанного процессуального заявления участника возможно только в том случае, если суд удовлетворил заявление об оспаривании мирового соглашения как сделки. Совершенно очевидно, что такое толкование Верховный Суд РФ сохранил для обеспечения применимости института мирового соглашения, чтобы корпоративные процедуры согласования мирового соглашения не препятствовали его утверждению в суде. Действительно, права сторон защищены возможностью последующего обжалования судебного акта, утвердившего мировое соглашение.
Завершая комментарий к положениям п. 1 ст. 46 Закона об ООО, регулирующим квалификацию крупных сделок, отметим следующее. До принятия Закона от 3 июля 2016 г. N 343-ФЗ общество с ограниченной ответственностью могло предусмотреть в своем уставе, что для совершения крупных сделок не требуется их одобрение советом директоров или общим собранием участников (п. 6 ст. 46 Закона об ООО в редакции, действовавшей до 1 января 2017 г.). По сути, уставом общества мог быть "отвергнут" режим одобрения крупных сделок, предусмотренный законом. С момента принятия указанных поправок такая возможность для общества с ограниченной ответственностью была исключена.
Также важно отметить, что общества с ограниченной ответственностью не вправе распространять режим крупных сделок на сделки иные, чем те, которые перечислены в п. 1 ст. 46 Закона об ООО. Как указано в п. 20 Постановления Пленума ВС РФ N 27, с учетом особого значения для деятельности общества крупных сделок, порядок совершения которых выступает гарантией права участника принимать решение о существенном изменении деятельности общества (абз. 2 п. 1 ст. 65.2 ГК РФ), после вступления в силу с 1 января 2017 г. Закона от 3 июля 2016 г. N 343-ФЗ в устав общества не могут быть включены иные правила совершения таких сделок или положения, согласно которым такие сделки не подлежат одобрению.
2.1. В соответствии с абз. 1 п. 2 ст. 46 Закона об ООО в случае отчуждения или возникновения возможности отчуждения имущества с балансовой стоимостью активов общества сопоставляется наибольшая из двух величин - балансовая стоимость такого имущества либо цена его отчуждения. В случае приобретения имущества с балансовой стоимостью активов общества сопоставляется цена приобретения такого имущества. Понятно, что при приобретении имущества иного и не дано, поскольку приобретаемое имущество не находится на балансе общества и соответственно не имеет балансовой стоимости.
Таким образом, стоимость имущества по сделке при его отчуждении или возможности отчуждения определяется альтернативно - по отношению к балансовой стоимости такого имущества либо к цене его отчуждения в зависимости от того, какая величина выше. Очевидно, что законодатель исходит из традиционно сложившейся в российских реалиях недооценки балансовой стоимости активов общества. Для того чтобы не выхолащивать процедуру корпоративного одобрения значимых активов общества, законодатель и предусмотрел такое регулирование.
2.2. Согласно абз. 2 п. 2 комментируемой статьи в случае передачи имущества общества во временное владение и (или) пользование с балансовой стоимостью активов общества сопоставляется балансовая стоимость передаваемого во временное владение или пользование имущества.
Такой подход является очевидным, при этом не следует смешивать описанный в этом пункте случай, когда имущество передается обществом во временное владение или пользование, и ситуацию, когда общество берет имущество в аренду, т.е. выступает арендатором. В последнем случае стоимость имущества для целей определения "крупности" сделки будет рассматриваться как совокупность стоимости арендных платежей в течение срока договора.
2.2(1). Здесь уместно коснуться вопроса определения цены сделки по договорам, предусматривающим обязанность совершать периодические платежи (аренды, оказания услуг, хранения, агентирования, доверительного управления, страхования, коммерческой концессии, лицензионный и т.д.).
Как определено в п. 13 Постановления Пленума ВС РФ N 27, указанные договоры признаются отвечающими количественному (стоимостному) критерию крупных сделок, если сумма платежей за период действия договора (в отношении договора, заключенного на неопределенный срок, - за один год; в случае если размер платежа варьируется на протяжении действия такого договора, учитывается наибольшая сумма платежей за один год) составляет более 25% балансовой стоимости активов общества (п. 1 ст. 46 Закона об ООО, ст. 15 Закона о бухучете).
Представляется, что данное Верховным Судом РФ разъяснение оптимально: действительно, если невозможно определить срок действия договора и соответственно общую сумму периодических платежей, следует принимать во внимание наибольшую сумму платежей за один год. Например, при сдаче имущества в аренду первый год может предусматривать "арендные каникулы", тогда как во второй или последующий годы арендная плата может быть значительно выше.
2.3. Абзац 3 п. 2 ст. 46 Закона об ООО посвящен особому случаю, связанному с реализацией положений гл. XI Закона об АО, - приобретению более 30% акций публичного акционерного общества. При совершении обществом с ограниченной ответственностью сделки или нескольких взаимосвязанных сделок по приобретению акций (иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции) публичного общества, которые повлекут возникновение у общества обязанности по приобретению акций (иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции) в соответствии с гл. XI.1 Закона об АО, с балансовой стоимостью активов общества сопоставляется цена всех акций, которые могут быть приобретены обществом по таким сделкам.
Такое регулирование обусловлено особенностями процедуры приобретения крупных пакетов акций публичного общества и необходимостью выкупить все предъявленные к выкупу акции.
3. Пункт 3 ст. 46 Закона об ООО определяет порядок согласования крупной сделки в обществе с ограниченной ответственностью.
3.1. Согласно абз. 1 п. 3 ст. 46 Закона об ООО решение о совершении крупной сделки в обществе с ограниченной ответственностью принимается по общему правилу общим собранием участников общества.
3.2. При образовании в обществе совета директоров принятие решений о согласии на совершение крупных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет от 25 до 50% стоимости имущества общества, может быть отнесено уставом общества к компетенции совета директоров, т.е. даже при наличии в обществе с ограниченной ответственностью совета директоров одобрение крупных сделок может не относиться к его компетенции. Разграничение компетенции между органами управления будет осуществляться в соответствии с уставом соответствующего общества.
Порядок согласования сделок советом директоров ООО не предусмотрен Законом об ООО, поэтому можно допустить согласование сделок советом директоров общества с ограниченной ответственностью по аналогии с акционерным обществом, где решения принимаются единогласно всеми членами совета, за исключением выбывших. Пленум ВС РФ в п. 15 Постановления N 27 разъяснил, кого следует считать выбывшим.
Выбывшим, в частности, является умерший или решением суда ограниченный в дееспособности, признанный недееспособным либо дисквалифицированный член совета директоров, а также член совета, уведомивший общество об отказе от своих полномочий (такой отказ должен быть сделан в письменной форме заблаговременно до заседания совета директоров).
Событие, связанное с выбытием члена совета директоров, должно произойти до голосования по соответствующему вопросу.
В силу диспозитивности регулирования общества с ограниченной ответственностью в своем уставе могут предусмотреть и иной порядок согласования крупных сделок - например, большинством голосов членов совета директоров или квалифицированным большинством.
3.3 - 3.7. Абзацы 3 - 7 п. 3 ст. 46 Закона об ООО посвящены регламентации содержания решения о согласовании сделки <1>. Очевидно, что содержание такого решения должно индивидуализировать согласуемую сделку.
--------------------------------
<1> Отметим, что уже с момента принятия Закона от 7 мая 2013 г. N 100-ФЗ, который дополнил ГК РФ ст. 157.1, предваряющее совершение сделки волеизъявление органов юридического лица именуется "согласование", а последующее (после заключения сделки) - "одобрение". С принятием Закона от 3 июля 2016 г. N 343-ФЗ такие формулировки восприняты и законами о хозяйственных обществах. При этом требования к содержанию решения о "согласии на совершение" или "последующем одобрении" сделки аналогичны. Конечно, неправильное указание в решении названия корпоративного действия - "согласование" или "одобрение" не повлечет за собой признание сделки недействительной, однако лучшей практикой следует признать корректное использование понятий.
Положения указанных пунктов Закона можно разделить на две категории условий: те, которые должны содержаться в решении, и те, которые общество по своему усмотрению может включить в решение.
Условия, которые должны быть указаны в решении о согласовании крупной сделки.
Так, в решении о согласии на совершение крупной сделки должны быть указаны:
- лицо (лица), являющееся ее стороной, выгодоприобретателем <1>;
- цена;
- предмет сделки;
- иные ее существенные условия или порядок их определения <2>.
--------------------------------
<1> Как следует из абз. 4 п. 3 ст. 46 Закона об ООО, в решении о согласии на совершение крупной сделки могут не указываться сторона сделки и выгодоприобретатель, если сделка заключается на торгах, а также в иных случаях, если сторона сделки и выгодоприобретатель не могут быть определены к моменту получения согласия на совершение такой сделки.
<2> При том что практика и ранее шла по этому пути, только с момента вступления в силу Закона от 3 июля 2016 г. N 343-ФЗ на уровне закона была закреплена возможность согласовывать сделку, в отношении которой установлены не сами существенные условия, а порядок их определения.
Как следует из п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора", "существенными условиями, которые должны быть согласованы сторонами при заключении договора, являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах существенными или необходимыми для договоров данного вида (например, условия, указанные в статьях 555 и 942 ГК РФ). Существенными также являются все условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение <1> (абзац второй пункта 1 статьи 432 ГК РФ), даже если такое условие восполнялось бы диспозитивной нормой. Например, если в ходе переговоров одной из сторон предложено условие о цене или заявлено о необходимости ее согласовать, то такое условие является существенным для этого договора (пункт 1 статьи 432 ГК РФ). В таком случае отсутствие согласия по условию о цене или порядке ее определения не может быть восполнено по правилу пункта 3 статьи 424 ГК РФ и договор не считается заключенным до тех пор, пока стороны не согласуют названное условие, или сторона, предложившая условие о цене или заявившая о ее согласовании, не откажется от своего предложения, или такой отказ не будет следовать из поведения указанной стороны".
--------------------------------
<1> Разделение условий договора на объективно-существенные (те, которые определяет закон в качестве существенных или необходимых для договора данного вида) и субъективно-существенные (условия, на включении в договор которых настаивает одна из сторон, когда "условия становятся существенными... благодаря признанной одной из сторон необходимости включения их в договор") проводится в научной доктрине (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М.: Статут, 2002. С. 302 (автор главы - М.И. Брагинский)).
Интересно отметить, что п. 4 Постановления Пленума ВС РФ N 27, определяющий содержание решения о согласии на совершение (одобрении) сделки, вместо существенных условий указывает на основные условия. По мнению Верховного Суда РФ, основными условиями являются те, которые имеют существенное значение для принятия решения о ее одобрении (например, цена, предмет, срок, наличие обязанности предоставить обеспечение исполнения обязательств и т.п. или порядок их определения). Таким образом, Верховный Суд РФ указывает на то, что основные условия - это наиболее значимая часть существенных условий <1>.
--------------------------------
<1> В этом сохраняется преемственность позиции Верховного Суда РФ (в ранее действовавшем Постановлении Пленума ВАС РФ N 28 указывалось на необходимость согласования основных условий сделки).
Среди существенных условий сделки важным нам представляется остановиться на цене.
Дело в том, что в Законе об ООО отсутствует норма, регулирующая процедуру определения стоимости предмета сделки, как это имеет место, например, в ст. 77 Закона об АО. Исходя из основных задач института крупных сделок, к которым относится создание дополнительных правовых механизмов для совершения сделок с имуществом общества по справедливой стоимости, следует заключить, что и в обществе с ограниченной ответственностью также должна быть определена рыночная стоимость предмета сделки.
В обществе с ограниченной ответственностью определение стоимости являющегося предметом совершаемой им крупной сделки имущества размером от 25 до 50% балансовых активов общества осуществляется в зависимости от предусмотренного уставом - советом директоров или общим собранием участников, если вопрос о согласовании крупных сделок не передан для согласования совету директоров. Если стоимость имущества, участвующего в сделке, превышает 50% стоимости активов общества, то рыночная оценка имущества также может осуществляться советом директоров или общим собранием.
Условия, которые могут быть указаны в решении о согласовании крупной сделки.
Нормы о согласовании крупных сделок в законах о хозяйственных обществах, действующих в редакции Закона от 3 июля 2016 г. N 343-ФЗ, предполагают широкую дискрецию. Следуя за уже сложившейся правоприменительной практикой, теперь и сам Закон об ООО закрепил, что решение о согласии на совершение крупной сделки может содержать указание на минимальные и максимальные параметры условий такой сделки (верхний предел стоимости покупки имущества или нижний предел стоимости продажи имущества) или порядок их определения, согласие на совершение ряда аналогичных сделок, альтернативные варианты условий такой сделки, требующей согласия на ее совершение, согласие на совершение крупной сделки при условии совершения нескольких сделок одновременно.
Абзац 6 комментируемого п. 3 ст. 46 Закона об ООО предусматривает, что в решении о согласии на совершение крупной сделки может быть указан срок, в течение которого действительно такое решение. Если такой срок в решении не указан, согласие считается действующим в течение одного года с даты его принятия, за исключением случаев, когда иной срок вытекает из существа и условий крупной сделки, на совершение которой было дано согласие, либо обстоятельств, в которых давалось согласие. Это законодательное решение позволяет избежать как неопределенности сроков совершения ранее согласованных сделок, так и возможных злоупотреблений, ведь в течение значительного периода времени с момента принятия решения о согласовании сделки до ее совершения может произойти много фактических изменений, влияющих на размер активов, масштаб и виды деятельности общества. В решении о согласовании сложных сделок, предполагающих длительный срок реализации, имеет смысл предусматривать срок, чтобы исключить необходимость повторять согласование по истечении одного года.
Абзац 7 п. 3 ст. 46 Закона об ООО предусматривает возможность согласования крупной сделки под отлагательным условием получения одобрения на ее совершение в порядке, установленном законами о хозяйственных обществах.
Способ согласования крупной сделки.
В абз. 1 п. 4 Постановления Пленума ВС РФ N 27 указано на способ согласования сделки: перечень основных условий крупной сделки может быть приведен в самом решении или в приложенном к решению проекте.
Последующее изменение основных условий одобренной и совершенной сделки является самостоятельной сделкой (ст. 153 ГК РФ) и нуждается в новом одобрении (абз. 2 п. 4 Постановления Пленума ВС РФ N 27).
Отметим, что в отличие от ранее действовавшего разъяснения, содержавшегося в Постановлении Пленума ВАС РФ N 28, в ныне действующем Постановлении N 27 Верховный Суд РФ отказался от оценки изменяемых положений сделки как невыгодных для обоснования необходимости их согласования <1>.
--------------------------------
<1> В п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ N 28 было определено, что не требует одобрения сделка, изменяющая условия ранее одобренной сделки, если соответствующее изменение было очевидно выгодным для общества (снижение размера неустойки для должника, снижение размера арендной платы для арендатора и т.п.).
Такой подход связан с оценочностью позиции о том, какие условия сделки считать выгодными, а какие невыгодными. Так, например, расторжение договора купли-продажи повлечет для покупателя экономию денежных ресурсов, но может быть невыгодным, так как общество, не заключив договор, не достигнет своих хозяйственных целей.
4.1. Абзац 1 п. 4 ст. 46 Закона об ООО определяет основание признания крупной сделки недействительной и порядок ее обжалования, в частности обозначает круг лиц, которые могут обжаловать такую сделку.
По правилам, действующим с 1 января 2017 г., крупная сделка, совершенная с нарушением порядка получения согласия на ее совершение, может быть признана недействительной в соответствии со ст. 173.1 ГК РФ. Таким образом, крупные сделки рассматриваются как частный случай сделок, на совершение которых требуется согласие третьего лица или органа юридического лица. Как непосредственно следует из ст. 173.1 ГК РФ, сделка, совершенная без согласия органа юридического лица, необходимость получения которого предусмотрена законом, является оспоримой <1>, если из закона не следует, что она ничтожна.
--------------------------------
<1> Отметим, что указанные сделки не признавались законодателем ничтожными и ранее, еще до изменения концепции ГК РФ о том, что все сделки, совершенные в нарушение закона, признаются оспоримыми, если иное не указано в законе (ст. 166 ГК РФ, с учетом изменений, внесенных в ГК РФ Законом от 7 мая 2013 г. N 100-ФЗ).
4.1(1). В предмет доказывания при предъявлении иска о признании крупной сделки недействительной входят:
- наличие оснований, по которым оспариваемая сделка признается крупной (п. 1 ст. 46 Закона об ООО);
- отсутствие предварительного согласия или последующего одобрения такой сделки компетентным органом общества <1>;
- наличие доказательств того, что другая сторона сделки знала или заведомо должна была знать о том, что сделка крупная, и необходимое согласие на совершение сделки отсутствует <2>.
--------------------------------
<1> Как указал суд в одном из дел, обстоятельство отчуждения всего недвижимого имущества не является основанием для признания крупной сделки недействительной при наличии доказательств ее одобрения (см. Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2018 г. по делу N А08-14174/2017).
<2> См. об этом ниже, в комментарии к п. 5 рассматриваемой статьи.
4.1(2). Важно отметить, что для признания сделки недействительной по ст. 173.1 ГК РФ нет необходимости доказывания того, что эта сделка нарушает права и законные интересы общества и (или) участника, поскольку, во-первых, указанная статья не содержит такого условия для признания сделки недействительной и, во-вторых, крупные сделки в текущем регулировании (связанные с прекращением, изменением вида и масштаба деятельности) по сути дела представляют собой квазиреорганизацию или квазиликвидацию, в связи с чем вопрос о доказывании нарушения прав и законных интересов общества и (или) участника нивелируется. Как было сказано в Пояснительной записке к законопроекту, который лег в основу Закона от 3 июля 2016 г. N 343-ФЗ, "указанные корпоративные действия могут быть совершены только по решению общего собрания участников (акционеров), при этом не имеет значения вопрос о выгодности таких действий" <1>, т.е. при наличии иных необходимых оснований крупная сделка признается недействительной независимо от того, причинила она убытки обществу или нет.
--------------------------------
<1> См. Пояснительную записку к проекту федерального закона "О внесении изменений в Федеральные законы "Об акционерных обществах" и "Об обществах с ограниченной ответственностью" (в части регулирования крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность)" (подготовлен Минэкономразвития России) (СПС "").
Так, признавая сделку недействительной как совершенную с нарушением порядка ее одобрения как крупной, о чем, очевидно, было известно другой стороне сделки, суд отклонил довод ответчика о том, что спорный договор не повлек и не мог повлечь за собой причинение убытков обществу, поскольку наличие либо отсутствие факта причинения сделкой убытков в отношении крупной сделки правового значения не имеет <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2018 г. N 17АП-9576/2018-ГК по делу N А60-17130/2018.
4.1(3). Крупная сделка может быть признана недействительной по иску общества, члена совета директоров общества или его участников (участника), обладающих не менее чем 1% общего числа голосов участников общества <1>.
--------------------------------
<1> Пункты 4.1(3) и 4.1(4) комментария к ст. 46 Закона об ООО относятся и к оспариванию сделок с заинтересованностью (ст. 45 Закона об ООО).
В п. 7 Постановления Пленума ВС РФ N 27 нашли отражение важные аспекты, связанные с обжалованием крупных сделок.
Участник хозяйственного общества и член совета директоров, оспаривающие сделку общества, действуют от имени общества (абз. 6 п. 1 ст. 65.2, п. 4 ст. 65.3 ГК РФ), в связи с чем:
1) решение об удовлетворении предъявленного участником или членом совета директоров требования о признании сделки недействительной принимается в пользу общества, от имени которого был предъявлен иск. При этом в случае удовлетворения требования о применении последствий недействительности сделки в исполнительном листе в качестве взыскателя указывается участник или член совета директоров, осуществлявший процессуальные права и обязанности истца, а в качестве лица, в пользу которого производится взыскание, - общество, в интересах которого был предъявлен иск;
2) не является основанием для отказа в удовлетворении иска тот факт, что участник, предъявивший иск от имени общества, на момент совершения сделки не был участником общества.
Переход доли к иному лицу не влияет на течение срока исковой давности по требованиям о признании крупных сделок и сделок с заинтересованностью недействительными и применении последствий их недействительности.
Таким образом, получила развитие правовая позиция Верховного Суда РФ о процессуальном представительстве лица, действующего от имени общества <1>.
--------------------------------
<1> Ранее эта позиция уже находила отражение в п. 32 Постановления Пленума ВС РФ N 25: участник корпорации, обращающийся в установленном порядке от имени корпорации в суд с требованием об оспаривании заключенных корпорацией сделок, о применении последствий их недействительности, в силу закона является ее представителем, в том числе на стадии исполнения судебного решения, а истцом по делу выступает корпорация (п. 2 ст. 53, п. 1 ст. 65.2 ГК РФ).
4.1(4). Как следует из п. 2 ст. 65.2 ГК РФ, участник корпорации или корпорация, в частности, требующие признания сделки корпорации недействительной или применения последствий недействительности сделки, должны принять разумные меры по заблаговременному уведомлению других участников корпорации и в соответствующих случаях корпорации о намерении обратиться с такими требованиями в суд, а также предоставить им иную информацию, имеющую отношение к делу. Порядок уведомления о намерении обратиться в суд с иском может быть предусмотрен законами о корпорациях и учредительным документом корпорации.
Участники корпорации, не присоединившиеся в порядке, установленном процессуальным законодательством, к иску о признании недействительной совершенной корпорацией сделки или о применении последствий недействительности сделки, в последующем не вправе обращаться в суд с тождественными требованиями, если только суд не признает причины этого обращения уважительными.
4.2. Абзац 2 п. 4 ст. 46 Закона об ООО указывает на пресекательный характер срока исковой давности о признании сделки недействительной: срок исковой давности по требованию о признании крупной сделки недействительной в случае его пропуска восстановлению не подлежит.
В соответствии со ст. 195 ГК РФ сроком исковой давности признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено <1>. Если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.
--------------------------------
<1> См. Постановление Пленума ВС РФ от 29 сентября 2015 г. N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм ГК РФ об исковой давности".
Срок исковой давности по требованию о признании крупных сделок недействительными и о применении последствий их недействительности составляет один год. Течение срока исковой давности по указанному требованию начинается со дня, когда истец узнал или должен был узнать об иных обстоятельствах, являющихся основанием для признания сделки недействительной (п. 1 ст. 181 ГК РФ).
4.2(1). Как можно увидеть из положений п. 3 Постановления Пленума ВС РФ N 27, по общему правилу срок исковой давности по иску о признании крупной сделки недействительной исчисляется "по добросовестному директору", а в случаях, если директор был в сговоре с другой стороной сделки, срок начинает течь с момента, когда о нарушении узнал или должен был узнать другой директор. При отсутствии такого лица срок давности исчисляется со дня, когда о названных обстоятельствах узнал или должен был узнать участник или член совета директоров, предъявивший такое требование.
Как верно отмечает А.А. Маковская, "очевидно, что выделение ситуаций, когда имеет место сговор между единоличным исполнительным органом общества и другой стороной сделки, как единственных, при которых срок исковой давности для акционера (участника) общества и члена совета директоров начинает течь с момента, когда они узнали об основаниях для оспаривания сделки, ставит их в тяжелое положение, поскольку бремя доказывания сговора ложится на них" <1>. "При таком подходе становится очевидным, что при оспаривании сделок от имени общества членами совета директоров или акционерами (участниками) срок исковой давности в подавляющем большинстве случаев будет ими пропущен. А следовательно, утрачивает смысл сама идея наделения их правом предъявлять подобные иски от имени общества для того, чтобы преодолеть пассивность самого общества, которое во многих случаях не желает такие иски предъявлять, поскольку по разным причинам заинтересовано в сохранении сделки" <2>.
--------------------------------
<1> Маковская А. Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 26.06.2018 N 27 "Об оспаривании крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность" // Хозяйство и право. 2018. N 9. С. 9.
<2> Там же. С. 7.
Отметим, что еще до принятия Постановления Пленума ВС РФ N 27 в правоприменительной практике сформировалась позиция, согласно которой в ситуации, когда имело место недобросовестное поведение лиц при заключении сделки, в случае, когда факт совершения сделки с заинтересованностью скрывается органом управления и соответствующие органы юридического лица не заинтересованы в оспаривании сделки, исчисление срока исковой давности для такого оспаривания осуществляется не с момента заключения сделки, а с момента, когда юридическое лицо (например, в лице нового директора) получило реальную возможность узнать о нарушении оспариваемой сделкой своих прав <1>.
--------------------------------
<1> Определение ВС РФ от 26 августа 2016 г. N 305-ЭС16-3884 по делу N А41-8876/2015. См. также Постановление Президиума ВАС РФ от 22 ноября 2011 г. N 17912/09 по делу N А54-5153/2008/С16; Определение ВС РФ от 12 мая 2017 г. N 305-ЭС17-2441 по делу N А40-249501/2015; Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 18 января 2017 г. по делу N А36-7342/2016.
4.2(2). Применительно к участникам установлен перечень обстоятельств, которые свидетельствуют о начале течения срока исковой давности: дата раскрытия информации публичным обществом в порядке, предусмотренном законодательством о рынке ценных бумаг <1>, и дата проведения общего собрания по итогам года, в котором была совершена сделка. Указанный перечень объективных обстоятельств является опровержимой презумпцией: в суде может быть доказано, что акционер (участник) общества узнал о сделке еще до раскрытия информации о ней или до годового собрания, а возможно, что истец узнал об этом намного позднее, например, будучи больным или имея какие-либо иные основания не знать о совершенной сделке.
--------------------------------
<1> Такой порядок предусмотрен в п. 3 ст. 22.1, п. 6 ст. 25, п. 11 ст. 30 Закона о рынке ценных бумаг.
Приведенные объективные критерии (дата раскрытия информации и дата проведения общего собрания) действуют только тогда, когда из раскрытой информации или из материалов общего собрания есть возможность предположить, что сделка совершена с нарушением порядка ее совершения, т.е. значение имеет не только сам факт ознакомления участника с материалами годового отчета, но и то обстоятельство, что из этих материалов участник мог сделать вывод о том, что обществу причинен ущерб совершенной сделкой. Так, например, какая-либо информация о сделке может содержаться в материалах годового собрания, но из представлявшихся участникам при проведении общего собрания материалов нельзя сделать вывод о совершении сделки с нарушением закона. Таким образом, раскрытых (предоставленных) сведений должно быть достаточно, чтобы заинтересованному в обжаловании сделки лицу можно было бы сделать вывод о совершении сделки с нарушением требований закона.
Предположение о том, что тот или иной участник узнал или должен был узнать о том, что в рассматриваемый отчетный период имели место обстоятельства, причинившие ущерб юридическому лицу, должно основываться на том, что такие обстоятельства могли быть определены лицом, не обладающим специальными знаниями в области бухгалтерии, т.е. такая информация не просто должна содержаться в материалах отчетности, а должна явно в них прослеживаться, чтобы быть понятной и обнаруженной.
Суд отклонил довод общества о том, что истец должен был узнать о совершении оспариваемых сделок не позднее даты проведения годового общего собрания участников по итогам года, в котором они были совершены, поскольку суду не привели доказательств того, что из представлявшихся участникам при проведении этого собрания материалов можно было сделать вывод о совершении такой сделки <1>.
--------------------------------
<1> Определение ВС РФ от 7 ноября 2016 г. N 497-ПЭК16 по делу N А41-8876/2015.
4.2(3). Новым в части исчисления срока исковой давности является следующее толкование Верховного Суда РФ: если приведенные в Постановлении N 27 правила о начале течения срока исковой давности не могут быть применены, то считается, что участник (акционер) в любом случае должен был узнать о совершении оспариваемой сделки более года назад, если он длительное время (два или более года подряд) не участвовал в общих собраниях участников (акционеров) и не запрашивал информацию о деятельности общества. Таким образом, по мнению Верховного Суда РФ, заботливый и добросовестный акционер (участник) независимо от статуса хозяйственного общества (непубличное или публичное) должен проявлять разумную активность по отношению к обществу <1>, и для стимулирования этой активности установлен двухлетний срок истечения срока исковой давности для оспаривания сделок <2>.
--------------------------------
<1> Стоит отметить, что еще до принятия Постановления Пленума ВС РФ N 27 при определении начала течения срока исковой давности суды исходили из активной позиции участников как проявления их добросовестного поведения.
Так, приходя к выводу о пропуске истцом срока исковой давности, суд подчеркнул, что ст. 181 ГК РФ во взаимосвязи со ст. 8, 34 и 35 Закона об ООО подразумевает законодательную презумпцию активной позиции участника в отношении общества, при этом не доказано наличие препятствий в реализации прав участника (см. Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16 июля 2018 г. по делу N А67-4193/2017).
В другом деле, решая вопрос о пропуске срока давности, суд отметил, что специфика корпоративных прав предполагает необходимость совершения акционером активных действий в целях их реализации. Их разумное и добросовестное осуществление, проявление интереса к деятельности общества позволяет акционеру своевременно узнать о заключенных обществом сделках и об обстоятельствах, являющихся основанием для признания сделок недействительными, что в свою очередь обеспечивает возможность защитить нарушенное право (см. Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2017 г. по делу N А24-325/2017).
<2> Можно предположить, что двухлетний срок установлен по аналогии с п. 5 ст. 181.4 ГК РФ, согласно которому решение собрания может быть оспорено в суде не позднее чем в течение двух лет со дня, когда сведения о принятом решении стали общедоступными для участников соответствующего гражданско-правового сообщества.
Говоря о стимулировании в правоприменительной практике активности участников общества, следует упомянуть следующее судебное решение.
Суд пришел к выводу, что истцы должны были узнать о совершенных обществом сделках, в частности, из сведений бухгалтерской отчетности по результатам финансово-хозяйственной деятельности общества по итогам года не позднее даты проведения годового общего собрания участников общества. Также суд отметил, что в случае непроведения такого собрания истец, владевший 26%-ной долей в уставном капитале общества, согласно ст. 35 Закона об ООО мог инициировать проведение внеочередного общего собрания участников для рассмотрения и утверждения бухгалтерской отчетности. Кроме того, суд указал, что истец в соответствии с п. 1 ст. 8 Закона об ООО имел право участвовать в управлении делами общества в порядке, установленном Законом об ООО и уставом общества, получать информацию о деятельности общества и знакомиться с его бухгалтерскими книгами и иной документацией в предусмотренном уставом порядке <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 11 октября 2018 г. N Ф05-16191/2018 по делу N А41-72684/2017.
Ссылаясь на положения подп. 3, 4 п. 3 Постановления Пленума ВС РФ N 27, суд указал, что судебными инстанциями не были исследованы и иные подлежащие выяснению вопросы: осуществлял ли истец свои права и обязанности участника добросовестно; проводились ли в обществе собрания участников и принимал ли он в них участие; имеются ли в обществе корпоративные конфликты между участниками; не направлены ли консолидированные действия истца и ООО, которое признало иск, на аннулирование договора поручительства во избежание ответственности по обязательствам <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 31 августа 2018 г. по делу N А03-9358/2017.
5. В п. 5 ст. 46 Закона об ООО перечислены основания, по которым может быть отказано в иске о признании крупной сделки недействительной.
Суд отказывает в удовлетворении требований о признании крупной сделки, совершенной с нарушением порядка получения согласия на ее совершение, недействительной при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:
- к моменту рассмотрения дела в суде представлены доказательства последующего одобрения такой сделки <1>;
- при рассмотрении дела в суде не доказано, что другая сторона по такой сделке знала или заведомо должна была знать о том, что сделка являлась для общества крупной, и (или) об отсутствии надлежащего согласия на ее совершение.
--------------------------------
<1> Из содержания этого пункта мы можем, в частности, сделать вывод о том, что допускается не только предварительное согласование, но и последующее одобрение крупных сделок.
5(1). Как указано в абз. 3 п. 18 Постановления Пленума ВС РФ N 27, по общему правилу закон не устанавливает обязанность третьего лица по проверке перед совершением сделки того, является ли соответствующая сделка крупной для его контрагента и была ли она надлежащим образом одобрена (в том числе отсутствует обязанность по изучению бухгалтерской отчетности контрагента для целей определения балансовой стоимости его активов, видов его деятельности, влияния сделки на деятельность контрагента). Третьи лица, полагающиеся на данные ЕГРЮЛ о лицах, уполномоченных выступать от имени юридического лица, по общему правилу вправе исходить из наличия у них полномочий на совершение любых сделок (абз. 2 п. 2 ст. 51 ГК РФ).
Отметим, что Пленум Верховного Суда РФ в своем толковании ссылается на общее правило, имея в виду, что из такового могут быть исключения. С нашей точки зрения, основанной на анализе правоприменительной практики, таким исключением может быть то, что контрагент, заключая сделку, осуществляет предпринимательскую деятельность, имеет специальные профессиональные знания или руководствуется обычаями, принятыми при совершении подобных сделок. Так, в одном из дел суд указал, что контрагент, действуя добросовестно и разумно, имел возможность ознакомиться с бухгалтерским балансом заказчика, находящимся в открытом доступе (Вестник ФСФР России, публикация от 24 июня 2015 г. N 45), поскольку сторона договора имела организационно-правовую форму открытого акционерного общества, что отвечает признакам публичности, и в порядке ст. 92 Закона об АО была обязана размещать годовую бухгалтерскую отчетность в сети Интернет. Таким образом, контрагент должен был предположить, что совершаемая сделка может относиться к крупным, а значит, подлежать одобрению посредством корпоративных процедур <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 13 апреля 2017 г. по делу N А40-144458/2016.
5(2). Презюмируя добросовестность стороны по сделке, законодатель тем самым обеспечивает стабильность имущественного оборота.
В абз. 1 и 2 п. 18 Постановления Пленума N 27 Верховный Суд РФ дал соответствующее толкование: в силу абз. 3 п. 5 ст. 46 Закона об ООО на истца возлагается бремя доказывания того, что другая сторона по сделке знала (например, состояла в сговоре) или заведомо должна была знать о том, что сделка являлась для общества крупной (как в части количественного (стоимостного), так и в части качественного критерия крупной сделки) и (или) что отсутствовало надлежащее согласие на ее совершение.
Заведомая осведомленность о том, что сделка является крупной (в том числе о значении сделки для общества и последствиях, которые она для него повлечет), предполагается, пока не доказано иное, только если контрагент, контролирующее его лицо или подконтрольное ему лицо является участником (акционером) общества или контролирующего лица общества или входит в состав органов общества или контролирующего лица общества. Отсутствие таких обстоятельств не лишает истца права представить доказательства того, что другая сторона сделки знала о том, что сделка являлась крупной (например, письмо другой стороны сделки, из которого следует, что она знала о том, что сделка является крупной).
Указание в соответствующей сделке (ином документе) на то, что заключившее ее от имени общества лицо гарантирует, что при совершении сделки соблюдены все необходимые корпоративные процедуры и т.п., само по себе не свидетельствует о добросовестности контрагента <1>.
--------------------------------
<1> Очевидно, что указанное положение предполагает возможность сговора контрагента и стороны по сделке.
Так, в следующем судебном акте аргументирована недобросовестность контрагента: принимая во внимание то обстоятельство, что стороной по сделке выступало общество (ООО "Торговый Дом "Искусственный Камень"), которое не могло не знать об отсутствии одобрения истца на отчуждение исключительного права, принадлежащего ООО "КАМРОК-ПРО", суд первой инстанции пришел к выводу о том, что данная сделка подлежит признанию недействительной. При этом доводы жалоб о том, что руководитель ООО "Торговый Дом "Искусственный Камень" не знал и не мог знать о необходимости одобрения сделки, несостоятельны, так как руководитель ООО "КАМРОК-ПРО" Г. и руководитель ООО "Торговый Дом "Искусственный Камень" К. являлись участником и руководителем одного юридического лица - ООО "Спецпроект-М" <1>. Суд также указал: К. до 3 апреля 2017 г. являлся генеральным директором ООО "Спецпроект-М", единственным участником которого был Г. Через три дня после прекращения полномочий К. как генерального директора ООО "Спецпроект-М" был подписан (6 апреля 2017 г.) договор об отчуждении исключительных прав между ООО "КАМРОК-ПРО" и ООО "Торговый Дом "Искусственный Камень". Таким образом, ответчики перестали быть аффилированными лицами за три дня до заключения сделки по отчуждению товарных знаков.
--------------------------------
<1> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2018 г. N 09АП-42801/2018-ГК, 09АП-42802/2018-ГК по делу N А40-134765/2017.
С целью предотвращения злоупотребления правом со стороны истца в п. 3 ст. 173.1 ГК РФ предусмотрено положение о том, что лицо, давшее необходимое в силу закона согласие на совершение оспоримой сделки, не вправе оспаривать ее по основанию, о котором это лицо знало или должно было знать в момент выражения согласия.
6. Пункт 6 ст. 46 Закона об ООО устанавливает особый режим совершения крупной сделки, которая одновременно является сделкой с заинтересованностью <1>.
--------------------------------
<1> Правила п. 6 ст. 46 Закона об ООО не применяются в отношении ипотечных агентов и специализированных финансовых обществ, а также к сделкам, необходимым для участия в купле-продаже электроэнергии на оптовом рынке.
Особый режим совершения таких сделок заключается в том, что решение по вопросу их согласования на общем собрании считается принятым, если за него отдано количество голосов незаинтересованных участников, необходимое в соответствии со ст. 46 Закона об ООО, и большинство голосов всех не заинтересованных в сделке участников.
Подсчет голосов при одобрении крупных сделок, которые одновременно являются сделками с заинтересованностью, в обществах с ограниченной ответственностью проводится следующим образом: отдельно считаются голоса всех участников, которые имеют право голосовать за одобрение крупной сделки (независимо от наличия у них конфликта интересов), и отдельно - голоса лиц, не заинтересованных в совершении сделки. Такие сделки считаются надлежащим образом одобренными только в случае их одобрения большинством голосов, требуемым в соответствии с законом и уставом общества для крупных сделок, и одновременно большинством голосов незаинтересованных участников.
Очевидно предположить, что смысл подобного регулирования заключается в том, чтобы в случае совершения сделок с заинтересованностью со значительными активами, позволяющими квалифицировать сделку как крупную, дать возможность учесть позицию участника, владеющего существенной долей уставного капитала общества.
Пленум Верховного Суда РФ применительно к крупным сделкам, которые одновременно являются сделками с заинтересованностью, в п. 17 Постановления N 27 дал значимые практические разъяснения: крупная сделка подлежит одобрению по правилам о сделках с заинтересованностью, только если было заявлено соответствующее требование (п. 4 ст. 45 Закона об ООО).
Вопрос об одобрении сделки, которая является одновременно и крупной сделкой, и сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность, может быть рассмотрен как одним вопросом повестки дня, так и двумя отдельными вопросами (одобрение сделки как крупной и одобрение сделки как сделки с заинтересованностью). В случаях, когда в соответствии с уставом непубличного общества сделки с заинтересованностью не подлежат одобрению, соответствующая сделка подлежит одобрению только по правилам о крупных сделках.
Если по правилам о крупных сделках одобрение сделки, отвечающей одновременно признакам крупной сделки и сделки с заинтересованностью, относится к компетенции совета директоров, то ее одобрение происходит соответственно советом директоров (наблюдательным советом) по правилам о крупных сделках и общим собранием участников (акционеров) - по правилам о сделках с заинтересованностью (если было заявлено соответствующее требование (п. 4 ст. 45 Закона об ООО)).
В числе ключевых моментов процедуры согласования крупной сделки, которая является одновременно сделкой с заинтересованностью, следует отметить, в частности, следующие:
- о такой сделке должны быть уведомлены лица в соответствии с требованиями закона к информированию о сделках с заинтересованностью;
- эти лица могут потребовать согласования сделки с заинтересованностью или воздержаться от требования (в последнем случае принимается только одно решение о согласовании крупной сделки);
- решение о согласовании такой сделки как крупной и с заинтересованностью может быть принято как одним органом управления, так и разными - общим собранием или советом директоров;
- вопрос о согласовании такой сделки может быть рассмотрен как одним вопросом повестки дня, так и двумя отдельными вопросами (согласование крупной сделки и согласование сделки с заинтересованностью);
- если в соответствии с уставом непубличного общества сделки с заинтересованностью не подлежат одобрению, сделка подлежит одобрению только по правилам о крупных сделках.
Удовлетворяя исковые требования о признании крупной сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, недействительной, суд указал: если обязательное предварительное одобрение сделки с заинтересованностью законом не предусмотрено (п. 4 ст. 45 Закона об ООО), то необходимость согласия на совершение крупной сделки следует из п. 3 ст. 46 Закона об ООО, решение указанного вопроса отнесено к компетенции общего собрания участников (п. 16 Постановления Пленума ВС РФ N 27). Следовательно, одобрение совершения оспариваемого договора цессии являлось в данном случае обязательным <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2018 г. N 17АП-9576/2018-ГК по делу N А60-17130/2018.
7. Пункт 7 ст. 46 Закона об ООО содержит перечень оснований освобождения от применения режима крупных сделок. Это характеризует случаи, когда сделки исходя из качественного и количественного критерия являются крупными, но к ним все же не применяется порядок корпоративного согласования, установленный ст. 46 Закона об ООО. Положения этой статьи не применяются:
- к обществам, состоящим из одного участника, который одновременно является единственным лицом, обладающим полномочиями единоличного исполнительного органа общества;
- к отношениям, возникающим при переходе к обществу доли или части доли в его уставном капитале в случаях, предусмотренных Законом об ООО;
- к отношениям, возникающим при переходе прав на имущество в процессе реорганизации общества, в том числе по договорам о слиянии и договорам о присоединении;
- к сделкам, совершение которых обязательно для общества в соответствии с федеральными законами и (или) иными правовыми актами Российской Федерации и расчеты по которым производятся по ценам, определенным в порядке, установленном Правительством РФ, или по ценам и тарифам, установленным уполномоченным Правительством РФ федеральным органом исполнительной власти, а также к публичным договорам, заключаемым обществом на условиях, не отличающихся от условий иных заключаемых обществом публичных договоров;
- к сделкам по приобретению акций (иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции) публичного общества, заключаемым на условиях, предусмотренных обязательным предложением о приобретении акций (иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции) публичного общества;
- к сделкам, заключенным на тех же условиях, что и предварительный договор, если такой договор содержит все сведения, предусмотренные п. 3 ст. 46 Закона об ООО, и было получено согласие на его заключение в порядке, предусмотренном указанной статьей.
Приведенный в статье перечень показывает разумность позиции законодателя, который избегает сложных процедур согласования в случаях, когда отсутствует возможность нарушить баланс интересов участников корпоративных отношений (абз. 2 и 7 п. 7 ст. 46 Закона об ООО), или в законодательстве уже предусмотрена иная усложненная корпоративная процедура, связанная с согласованием соответствующей сделки (например, абз. 4 п. 7 ст. 46 Закона об ООО), или сделка совершается в соответствии с требованиями закона на заранее определенных условиях (например, абз. 3, 5, 6 п. 7 ст. 46 Закона об ООО).
8. Пункт 8 ст. 46 Закона об ООО определяет сделки, не выходящие за пределы обычной хозяйственной деятельности. Поскольку выход за пределы обычной хозяйственной деятельности является качественным критерием для квалификации сделки как крупной, он рассмотрен нами в комментарии к п. 1 ст. 46.
