Статья 32. Органы общества
Комментарий к статье 32
1. Пункт 1 комментируемой статьи определяет состав органов управления и контроля общества с ограниченной ответственностью как корпоративной организации. Сама статья не содержит определения понятия "орган общества", но исходя из наиболее распространенной в России органической теории юридического лица орган юридического лица - это его составная часть, которая в рамках определенной законодательством и учредительными документами компетенции формирует и выражает вовне волю юридического лица, реализуя его правоспособность.
В законодательстве установлено правило: юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительным документом (п. 1 ст. 53 ГК РФ).
Наличие системы органов управления, обладающих компетенцией, является проявлением признака организационного единства юридического лица. Как подчеркивал Б.Б. Черепахин, "без людского состава, так или иначе организованного, не может существовать и действовать никакое юридическое лицо" <1>. Действительно, только от органов юридического лица могут исходить внешние волевые акты юридического лица.
--------------------------------
<1> Черепахин Б.Б. Органы и представители юридического лица // Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. М.: Статут, 2001. С. 468. Б.Б. Черепахин ссылается здесь на свою статью "Волеобразование и волеизъявление юридического лица" (Правоведение. 1958. N 2. С. 43 и сл.).
Орган юридического лица не является самостоятельным субъектом права. Это лишь особый механизм реализации правосубъектности юридического лица. Вместе с тем в доктрине с конца XIX в. и до настоящего времени имеет место дискуссия о природе полномочий органов: являются ли они структурно обособленной частью юридического лица или своего рода "представителями" (ст. 182 ГК РФ) <1>. Оставляя за пределами этого комментария подробную дискуссию о правовой природе органа юридического лица <2>, отметим, что сторонники представительской теории различаются степенью радикальности взглядов. Некоторые из них полагают, что представителями юридического лица являются все его органы <3>, другие считают, что только единоличный исполнительный орган является представителем юридического лица в широком смысле слова, действующим не на основании доверенности, а на основании закона <4>. Концепция директора как особого представителя (в широком смысле слова) нашла отражение в п. 121 Постановления Пленума ВС РФ N 25, согласно которому, "учитывая особый характер представительства юридического лица, которое приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, что предполагает применение законодательства о юридических лицах, на органы юридического лица распространяются только отдельные положения главы 10 ГК РФ...".
--------------------------------
<1> О проблемах представительства органов юридического лица см. подробнее: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153 - 208 Гражданского кодекса Российской Федерации / В.В. Байбак [и др.]; отв. ред. А.Г. Карапетов. М.: М-Логос, 2018. [Электронное издание. Редакция 1.0]. URL: https://m-lawbooks.ru/index.php/product/sdelki-predstavitelstvo-iskovaya-davnost-postateynyiy-kommentariy-k-st-153-208-gk-rf-pod-red-a-g-karapetova/ (дата обращения: 01.06.2021).
<2> См. об этом подробнее: Корпоративное право: учеб. курс. В 2 т. / отв. ред. И.С. Шиткина. М.: Статут, 2018. Т. 2. С. 164 - 168 (гл. 7, автор главы - И.С. Шиткина).
<3> См., например: Потребич А. Новый статус директора // ЭЖ-Юрист. 2014. N 43. С. 2.
<4> Цепов Г.В. Акционерные общества: теория и практика: учеб. пособие. М.: ТК Велби; Проспект, 2006. С. 188. См. также: Кузнецов А.А. Пределы автономии воли в корпоративном праве: краткий очерк. М.: Статут, 2017. С. 52.
Важно отметить, что практика российских судов исходит из того, что к сделкам, совершенным от имени юридического лица его органами, нормы о представительстве не применяются <1>. Пленум ВС РФ в Постановлении N 25 высказал следующую правовую позицию: "Пункт 1 статьи 183 ГК РФ не применяется к случаям совершения сделок органом юридического лица с выходом за пределы ограничений, которые установлены его учредительными документами, иными документами, регулирующими деятельность юридического лица. Такие сделки могут быть оспорены на основании пункта 1 статьи 174 ГК РФ" (п. 122) <2>.
--------------------------------
<1> См. Постановление Президиума ВАС РФ от 9 февраля 1999 г. N 6164/98 по делу N А51-6157/97-7-216. Такая же позиция отражена в Постановлении Второго арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2010 г. по делу N А82-16828/2009. Суд разъяснил, что в силу п. 1 ст. 53 ГК РФ "органы юридического лица не могут рассматриваться как самостоятельные субъекты гражданских правоотношений и, следовательно, выступать в качестве представителей юридического лица в гражданско-правовых отношениях".
<2> Этот вывод применительно к органу юридического лица ранее уже был сделан в п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 23 октября 2000 г. N 57 "О некоторых вопросах практики применения ст. 183 ГК РФ", в соответствии с которым в случаях превышения полномочий органом юридического лица (ст. 53 ГК РФ) при заключении сделки п. 1 ст. 183 ГК РФ применяться не может.
В научной доктрине разработана теория органов юридического лица <1>. Выделяют следующие признаки органа юридического лица:
1) орган юридического лица - это некая организационно оформленная часть юридического лица, представленная либо одним, либо несколькими физическими лицами;
2) орган юридического лица образуется в соответствии с порядком, определенным законом и учредительными документами;
3) орган юридического лица обладает определенными полномочиями, реализация которых осуществляется в пределах собственной компетенции;
4) волеобразование и волеизъявление юридического лица оформляются посредством принятия специальных актов органов юридического лица, виды которых определяются законодательством <2>.
--------------------------------
<1> В частности, существенный вклад в теорию органов юридического лица внесли Б.Б. Черепахин, С.Д. Могилевский.
<2> См.: Могилевский С.Д., Самойлов И.А. Корпорации в России: правовой статус и основы деятельности: учеб. пособие. М.: Дело, 2006. С. 55.
Завершая вводный комментарий касательно состава органов общества с ограниченной ответственностью, отметим, что к органам управления ООО относятся общее собрание участников, коллегиальный орган управления (наблюдательный или иной совет) <1>, единоличный исполнительный орган (директор, генеральный директор, президент) <2> и коллегиальный исполнительный орган (правление, дирекция) <3>, к органам контроля - ревизионная комиссия (ревизор). Общее собрание и совет директоров являются руководящими органами общества, директор или управляющая организация (управляющий), а также правление - исполнительными органами общества. Учитывая непубличный характер общества с ограниченной ответственностью и диспозитивность правового регулирования деятельности юридического лица этой организационно-правовой формы, обязательными органами являются общее собрание и единоличный исполнительный орган, остальные - факультативные.
--------------------------------
<1> Именно так - "коллегиальный орган управления" (наблюдательный или иной совет) - этот орган именуется в Гражданском кодексе в п. 4 ст. 65.3. В российской практике наиболее распространено наименование "совет директоров хозяйственного общества". Поэтому далее коллегиальный орган управления там, где это применимо, мы будем обозначать как "совет директоров".
<2> Далее для удобства изложения - директор.
<3> Чаще всего в практике российских компаний коллегиальный исполнительный орган именуется правлением.
Сведения о составе и компетенции органов общества, в том числе о вопросах, составляющих исключительную компетенцию общего собрания участников общества, о порядке принятия органами общества решений, в том числе о вопросах, решения по которым принимаются единогласно или квалифицированным большинством голосов в соответствии с п. 2 ст. 12 Закона об ООО, должны быть предусмотрены уставом общества. Указанная норма является императивной.
Учитывая непубличность общества с ограниченной ответственностью, компетенция органов управления общества может быть перераспределена в соответствии с п. 3 ст. 66.3 ГК РФ.
1.1. Согласно абз. 1 п. 1 ст. 32 Закона об ООО высшим органом общества является общее собрание его участников. Это положение совпадает с правилом, содержащимся в п. 1 ст. 65.3 ГК РФ, согласно которому высшим органом корпорации является общее собрание ее участников. Все остальные органы общества непосредственно или опосредованно (через совет директоров) формируются и наделяются полномочиями общим собранием. Логическим выводом из этого будет признание за решениями данного органа высшей юридической силы в рамках системы решений различных органов конкретного ООО.
Надо отметить, что для общества с ограниченной ответственностью как разновидности корпоративной организации формирование участниками общего собрания является конституирующим признаком (ст. 65.1 ГК РФ) <1>.
--------------------------------
<1> Согласно п. 1 ст. 65.1 ГК РФ юридические лица, учредители (участники) которых обладают правом участия (членства) в них и формируют их высший орган в соответствии с п. 1 ст. 65.3 ГК РФ, являются корпоративными юридическими лицами (корпорациями).
Общее собрание участников общества может быть очередным или внеочередным.
1.2. Абзац 2 п. 1 ст. 32 Закона об ООО определяет права участников на участие в управлении обществом. Все участники общества имеют право присутствовать на общем собрании <1>, принимать участие в обсуждении вопросов повестки дня и голосовать при принятии решений. Исходя из этого, можно сделать вывод о том, что общее собрание участников общества является предусмотренным законом правовым средством реализации права участников на управление обществом.
--------------------------------
<1> Следует отметить, что с 1 июля 2021 г. вступил в силу Федеральный закон от 28 июня 2021 г. N 225-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Закон от 28 июня 2021 г. N 225-ФЗ), который исходит из использования термина "общее собрание" только применительно к наименованию высшего органа общества, а применительно к очному и дистанционному собраниям использует понятие "заседание". Наряду с возможностью голосования на заседаниях Закон от 28 июня 2021 г. N 225-ФЗ также предусматривает возможность заочного и смешанного очно-заочного голосования по вопросам компетенции общего собрания гражданско-правового сообщества. Подробнее об этом см. комментарий к ст. 38 Закона об ООО. Анализ и оценку внесенных изменений см.: Шиткина И.С., Севеева К.В. Формы проведения общих собраний участников хозяйственных обществ: новеллы законодательства // Хозяйство и право. 2021. N 8.
Действительно, участники хозяйственного общества не обладают правом на непосредственное управление делами корпорации, но имеют право на участие в общем собрании, реализуя правомочия, указанные в комментируемой норме.
Нарушение порядка созыва и проведения общего собрания участников может стать причиной оспаривания принятых им решений. В силу п. 1 ст. 43 Закона об ООО решение общего собрания участников общества, принятое с нарушением требований закона, иных правовых актов Российской Федерации, устава общества и нарушающее права и законные интересы участника общества, может быть признано судом недействительным по заявлению участника общества, не принимавшего участия в голосовании или голосовавшего против принятия оспариваемого решения.
1.3. В абз. 3 п. 1 комментируемой статьи установлено правило, согласно которому положения устава общества или решения органов общества, ограничивающие права участников общества участвовать в работе общего собрания, в том числе принимать участие в обсуждении вопросов повестки дня и голосовании, ничтожны. Приведенное положение свидетельствует о неотъемлемости права на участие в общем собрании участников общества и является отражением принципа равного отношения к участникам общества.
В данном контексте следует учитывать позицию судебных органов. В силу разъяснений, данных в п. 5 Обзора судебной практики от 25 декабря 2019 г., нарушение соответствующего права участника корпорации и лишение его возможности участвовать в работе общего собрания, обсуждении вопросов повестки дня ведет к признанию решения общего собрания участников недействительным. При этом во внимание не принимается размер доли в уставном капитале общества лица, чьи права были ущемлены.
1.4. В абз. 4 п. 1 ст. 32 Закона об ООО установлены правила определения числа голосов участников общества на общем собрании. Общим правилом, отражающим суть корпоративного устройства, является следующее: каждый участник общества имеет на общем собрании участников число голосов, пропорциональное его доле в уставном капитале общества.
Как видно из комментируемой нормы, участники общества имеют равный доступ к управлению посредством участия в общем собрании общества. Принцип равного отношения к участникам воплощается в том, что со стороны общества участнику не может быть отказано в реализации права на участие в общем собрании. Однако объем такого участия определяется размером долей участников в уставном капитале общества. Закон об ООО по общему правилу устанавливает соразмерность величины доли участника общества количеству принадлежащих ему голосов на общем собрании.
Такое регулирование основано на принципе пропорциональности, т.е. пропорциональной обусловленности объема прав участника (voting rights) корпорации размером его доли в уставном капитале <1>. Правило "одна голосующая акция - один голос", одинаково применимое и для обществ с ограниченной ответственностью в отношении долей участия в уставном капитале, является отражением фундаментального принципа корпоративного права - принципа пропорциональности, согласно которому участники корпорации имеют равные права, включая право голоса на собрании участников, пропорционально их вкладам (долям) в капитал корпорации <2>.
--------------------------------
<1> О принципе пропорциональности см.: Москевич Г.Е. Принцип пропорциональности в корпоративном праве // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2019. N 12; СПС "".
<2> Шиткина И.С. Правовое регулирование корпоративных прав и обязанностей // Хозяйство и право. 2011. N 1 (Приложение). С. 10.
При этом правило пропорциональности, закрепленное в комментируемом абз. 4 п. 1 ст. 32 Закона об ООО, а также в абз. 2 п. 1 ст. 66 ГК РФ, допускает для обществ с ограниченной ответственностью определенные исключения.
1.5. Как следует из абз. 5 п. 1 ст. 32 Закона об ООО, уставом общества при его учреждении или путем внесения в устав изменений по решению общего собрания участников общества может быть установлен иной порядок определения числа голосов участников общества. Изменение и исключение положений устава общества, устанавливающих такой порядок, осуществляются по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно. Комментируемая норма корреспондирует с правилами абз. 2 п. 1 ст. 66 ГК РФ, относящимися к непубличным обществам, - как и рассматриваемая норма Закона об ООО, она предполагает необходимость единогласия при внесении в устав положений о непропорциональности объема прав размеру долей участия, при этом предоставляет возможность предусмотреть непропорциональность кроме устава также в корпоративном договоре и оговаривает условие: внесение сведений о наличии такого договора и о предусмотренном им объеме правомочий участников общества в ЕГРЮЛ.
В отличие от закрепленного уставом правила о непропорциональном числе голосов, если непропорциональность предусмотрена корпоративным договором, то соответствующее правило распространяется только на стороны корпоративного договора и не переходит к новому участнику автоматически, если только этот участник не станет стороной корпоративного договора.
Примером непропорциональности размера доли участия числу голосов на общем собрании, в частности, является установление в уставе общества правила "один участник - один голос" <1>. Нам встретился случай, когда в уставе общества содержалось правило о том, что при равенстве голосов на общем собрании участников решающим считается голос председательствующего. По мнению судов, "такой порядок подсчета результатов голосования, как закрепленный в уставе общества, не противоречит абз. 5 п. 1 ст. 32 Закона об ООО" <2>.
--------------------------------
<1> Голосование по правилу "один участник - один голос" предусмотрено Законом лишь в определенных случаях. Так, в соответствии с п. 5 ст. 37 Закона об ООО при голосовании по вопросу об избрании председательствующего каждый участник общего собрания участников общества имеет один голос. При этом участники могут предусмотреть в уставе общества с ограниченной ответственностью другие случаи, когда применяется правило "один участник - один голос".
<2> Постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда г. Москвы от 23 апреля 2003 г. по делу N А40-45412/02-49-329. См. также Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2008 г. N 09АП-9028/2008-ГК по делу N А40-7947/08-83-80.
Возможность для участников самостоятельно устанавливать порядок определения числа голосов на общем собрании общества нашла отражение в судебной практике. Так, согласно судебному акту, нарушение правила о порядке принятия решения о внесении изменений, предусматривающих иной порядок определения числа голосов участников общества - непропорционально доле участия в уставном капитале, признается грубым нарушением норм действующего законодательства и влечет в том числе удовлетворение требований об оспаривании положений устава хозяйственного общества в соответствующей части <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2017 г. N 13АП-28803/2017 по делу N А42-1925/2017.
1.5(1). В научной доктрине не угасают споры по поводу справедливости предоставления участнику общества прав непропорционально доле участия в уставном капитале. Так, Е.А. Суханов пишет: "Очевидна несправедливость и безнравственность такого подхода, фактически позволяющего как угодно ущемлять интересы не только миноритариев, но и выступающих в роли акционеров публично-правовых образований (в частности, в случаях финансирования ими инновационной или иной венчурной деятельности). Поэтому любые попытки законодательного закрепления безответственности перед кредиторами и необоснованных привилегий отдельных участников корпорации в ущерб другим ее участникам следует считать несправедливыми и безнравственными". Ученый не приветствует предоставление непропорционального объема прав и путем заключения корпоративного договора: "Этот баланс [имеется в виду баланс рисков и преимуществ. - Ю.Х., И.Ш.] заключается в том, что каждый участник корпорации имеет равный объем прав, вытекающих из его участия, и несет риски пропорционально своей доле. Таким образом, участник, обладающий 50% и более голосов, имеет больше прав, чем владелец 5% голосов. Но первый и рискует своим вкладом в гораздо большей степени, чем второй.
Отказ от подобного механизма через институт акционерных соглашений вряд ли может приветствоваться, поскольку даже в обязательственном праве существуют границы свободы договора" <1>.
--------------------------------
<1> См.: Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. М.: Статут, 2014. С. 168; Он же. Комментарий к ст. 65.1 - 65.3 ГК РФ // Вестник гражданского права. 2014. N 3. С. 107 - 130.
Среди специалистов мы можем встретить и другой подход. Так, А.А. Кузнецов пишет: "Основной аргумент, который приводится в защиту принципа пропорциональности, сводится к тому, что тот, кто вкладывает больше средств, несет больший риск потерь, а следовательно, должен иметь больше возможностей принимать решения. Между тем это ни на чем не основанная презумпция, с которой можно поспорить практически по каждому слову. Например, почему считается, что тот, кто вложил меньше средств, будет принимать более рискованные решения (для такого лица это могут быть последние средства, готовность к риску скорее зависит от состоятельности участника (акционера), а не от того, сколько он вложил именно в данное общество), почему не учитывается, что помимо материального вложения лицо может ставить на кон репутацию, клиентскую базу и т.п.?" <1>.
--------------------------------
<1> Кузнецов А.А. Пределы автономии воли в корпоративном праве: краткий очерк. М.: Статут, 2017. С. 71.
Как указывает автор, "с практической точки зрения неравное распределение прав рассматривается как удобный инструмент, позволяющий привлечь больше капитала в общество, поскольку, с одной стороны, это позволяет получить финансирование (в обмен на участие в капитале), не отдавая контроль, с другой - не вынуждает потенциальных кредиторов обязательно вовлекаться в управление" <1>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 73.
По нашему мнению, право участников ООО самим определять порядок управления обществом представляет собой одно из преимуществ диспозитивного регулирования данного вида непубличной корпорации. Участники принимают это решение единогласно, и тем самым их права не ущемляются. Приобретатель доли должен изучить устав и понимать, какие корпоративные права он получит и сколько стоит соответствующая доля участия в конкретном обществе. Притом что принцип пропорциональности корпоративных прав размеру доли в уставном капитале должен быть основополагающим, отступление от него для непубличных корпораций, отличающихся наличием признаков объединения лиц, с нашей точки зрения, все же возможно и излишний патернализм может мешать развитию корпоративного права и предпринимательства.
1.5(2). Поскольку правило об особом порядке определения числа голосов участников общества может быть закреплено в уставе общества и при переходе права на долю вновь принятый участник "унаследует" это положение устава, следует тщательно изучать данный вопрос при покупке доли. Так, при рассмотрении конкретного спора суд указал, что "истец, приобретая долю в уставном капитале ООО... знал об особенностях определения числа голосов участников общества, следовательно, приобретение в последующем долей от других участников не могло повлечь изменения соотношения его голоса как на общем собрании участников, так при его созыве" <1>.
--------------------------------
<1> Постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Свердловской области от 7 июля 2006 г., 6 июля 2006 г. по делу N А60-37838/05-С2.
1.5(3). Как следует из абз. 5 п. 1 ст. 32 Закона об ООО, изменение и исключение положений устава общества, предусматривающих иной порядок определения числа голосов участников общества (непропорционально долям в уставном капитале), осуществляются по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно.
Таким образом, необходимо взвешенно подходить к установлению в уставе общества иного порядка определения числа голосов при принятии решений на общем собрании участников, поскольку для "восстановления" пропорционального определения числа голосов также требуется единогласие. Например, если участник согласился на непропорциональное определение голосов в сторону уменьшения количества принадлежащих ему голосов, он может впоследствии не "вернуть" себе изначально имеющееся у него исходя из принципа пропорциональности количество голосов на общем собрании. Представляется, что в некоторых случаях более оптимальным правовым средством для установления непропорционального определения числа голосов на определенный срок может служить корпоративный договор. Достигая того же правового эффекта для участника общества, договор является более гибким правовым инструментом, поскольку распространяется только на лиц, его заключивших.
1.5(4). Может ли порядок непропорционального определения числа голосов применяться не только для голосования на собрании участников, но и для иных целей, если законом установлены какие-либо пороговые значения для инициации разного рода корпоративных процедур? Например, А.А. Кузнецов задается вопросом: участник владеет долей в 5% уставного капитала, но по уставу ему предоставлено 15% от общего количества голосов, - может ли такой участник требовать в судебном порядке исключения другого участника общества <1>, можно ли квалифицировать возможность предъявления требования об исключении другого участника из общества как дополнительное право, предоставляемое в порядке п. 2 ст. 8 Закона об ООО?
--------------------------------
<1> Кузнецов А.А. Исключение участника из общества с ограниченной ответственностью. М.: Статут, 2014; СПС "".
С нашей точки зрения, предоставление участнику, владеющему числом голосов менее чем 10%, права требовать в судебном порядке исключения другого участника из общества недопустимо, поскольку закон императивно регулирует данный вопрос (ст. 10 Закона об ООО). Законом также регламентирован особый порядок наделения участника дополнительными правами (п. 2 ст. 8 Закона об ООО), поэтому предоставление участнику общества, обладающему меньшим, чем установлено законом, числом голосов, в качестве дополнительного права требовать исключения другого участника неправомерно. Полагаем, что непропорциональное доле участия в уставном капитале право на голосование на общем собрании участников не охватывает право на реализацию корпоративных прав, обусловленных наличием в соответствии с законом определенной доли участия в уставном капитале общества. Если для реализации определенного права требуется предусмотренный императивным положением закона размер доли в уставном капитале, то соответствующее требование должно быть соблюдено.
Важно отметить, что право установить иной порядок определения числа голосов участников общества, которое предоставляет комментируемая норма, касается только отступления от пропорционального распределения голосов на общем собрании и не распространяется на другие права участников - например, на информационные или имущественные права, в том числе и на объем распределяемой прибыли <1>.
--------------------------------
<1> Непропорциональное распределение прибыли между участниками может быть предусмотрено в уставе общества, принимаемом единогласно в соответствии с п. 2 ст. 28 Закона об ООО.
2.1. Совет директоров относится к факультативным (необязательным к образованию) органам управления общества с ограниченной ответственностью. По общему правилу коллегиальный орган управления (наблюдательный или иной совет), согласно п. 4 ст. 65.3 ГК РФ, может быть образован в корпорациях в случаях, предусмотренных ГК РФ, другим законом или уставом корпорации. Пункт 2 ст. 32 Закона об ООО предусматривает возможность образования совета директоров.
Роль совета директоров по-разному понимается в различных правовых системах. В США совету директоров отводится ведущая роль в принятии решений (общее собрание даже формально не рассматривается как орган управления акционерного общества) <1>. В европейских странах, где коллегиальный орган управления именуется наблюдательным советом, ему отводится соответствующая функция наблюдения (надзора) за соблюдением интересов участников и других субъектов корпоративных отношений, в том числе работников. Так, в состав наблюдательного совета средних и крупных корпораций Германии входят представители работников.
--------------------------------
<1> См.: Батлер У.Э. Основные черты российского открытого акционерного общества и американской корпорации // Государство и право. 1998. N 7. С. 79 - 80, 85.
В российском законодательстве о хозяйственных обществах, где даже в наименовании коллегиального органа управления совмещены подходы англосаксонского и континентального права, совет директоров (он же наблюдательный совет) играет ту роль, которая отводится ему самой корпорацией, использующей возможности диспозитивного регулирования. Реальное значение роли совета директоров в конкретном обществе определяется прежде всего дуалистическим характером функций совета - управления и контроля (правда, с перевесом первых), как это отмечается в правовой литературе <1>.
--------------------------------
<1> Поваров Ю.С. Акционерное право России: учеб. для магистров. М.: Юрайт, 2009. С. 534.
Таким образом, исходя из возможной компетенции, совет директоров в российских хозяйственных обществах сочетает в себе функции стратегического управления и контроля.
Следует отметить, что тенденцией последних лет является расширение практики создания советов директоров в обществах с ограниченной ответственностью. Качественная организация работы советов директоров повышает эффективность хозяйственной деятельности компании, способствуя профессионализации управления, привлечению личного опыта лиц, входящих в состав совета директоров.
2.2 и 2.3. Абзацы второй и третий утратили силу с 1 июля 2009 г. - Федеральный закон от 30 декабря 2008 г. N 312-ФЗ.
2.4. Абзац 4 п. 2 комментируемой статьи определяет, что порядок образования и деятельности совета директоров, а также порядок прекращения полномочий членов совета директоров и компетенция председателя совета директоров могут быть определены уставом общества.
Данное правило в целом соответствует положению п. 2 ст. 12 Закона об ООО, устанавливающему, что в уставе общества должны содержаться сведения о составе и компетенции органов общества, а также о порядке принятия ими решений. Заметим, что порядок образования <1>, созыва и организации работы совета директоров общества, права и обязанности членов совета директоров могут быть урегулированы в положении о совете директоров как внутреннем документе общества, принимаемом общим собранием участников (подп. 8 п. 2 ст. 33 Закона об ООО).
--------------------------------
<1> Притом что порядок формирования совета директоров общества не назван в ст. 12 Закона об ООО в качестве обязательного для отражения в уставе, этот вопрос в обществах с ограниченной ответственностью, как правило, определяется уставом общества.
2.4(1). Члены совета директоров общества избираются общим собранием, как правило, на срок до следующего очередного общего собрания, на котором утверждаются годовые результаты деятельности общества. В силу диспозитивности регулирования можно предположить образование совета директоров на более длительный или неопределенный срок, если это предусмотрено уставом общества с ограниченной ответственностью.
Правовое регулирование порядка выдвижения кандидатов в члены совета директоров хозяйственного общества осуществляется в рамках регламентации формирования повестки дня общего собрания участников.
Выборы членов совета директоров могут осуществляться как простым, так и кумулятивным голосованием, если это предусмотрено уставом общества. При кумулятивном голосовании число голосов, принадлежащих каждому участнику, умножается на число лиц, которые должны быть избраны в совет директоров общества, и участник вправе отдать полученные таким образом голоса полностью за одного кандидата или распределить их между двумя и более кандидатами.
Применение процедуры кумулятивного голосования способствует обеспечению права миноритарных участников на избрание в состав совета директоров своих представителей, так как при обычной процедуре голосования в обществе с участником, обладающим долей в размере более 51%, совет директоров формировался бы исключительно из кандидатов указанного участника.
2.4(2). В уставе общества устанавливается не только порядок образования совета директоров, но и порядок прекращения деятельности его членов.
Полномочия членов совета директоров, избираемых кумулятивным голосованием, по общему правилу прекращаются в отношении всех членов совета директоров. При этом, как разъяснил Пленум ВС РФ в п. 15 Постановления N 27 <1>, выбывшим считается член совета директоров, заблаговременно, до заседания данного органа в письменной форме уведомивший общество об отказе от своих полномочий. Голос выбывшего члена совета директоров не учитывается при принятии решений. В связи с этим представляется, что полномочия отдельного члена совета директоров, избираемого кумулятивным голосованием, могут быть прекращены досрочно. Этот вывод, в частности, следует из разъяснений Банка России, в соответствии с которыми устав ООО, являющегося финансовой организацией, может содержать порядок прекращения полномочий как всех, так и отдельных членов совета директоров <2>.
--------------------------------
<1> Отметим, что указанное толкование дано применительно к порядку согласования крупных сделок и сделок с заинтересованностью, однако в практике ему придается более широкое значение.
<2> Письмо Банка России от 6 февраля 2020 г. N ИН-06-14/5 "Об уведомлении Банка России о досрочном прекращении полномочий отдельных членов совета директоров (наблюдательного совета) финансовой организации".
2.4(3). Положение абз. 4 п. 2 ст. 32 Закона об ООО предусматривает, что уставом общества определяется компетенция председателя совета директоров общества, и, таким образом, устанавливает дополнительное к п. 2 ст. 12 Закона об ООО требование к содержанию устава. Отметим, что председатель совета директоров не является органом общества. По сути, это член совета директоров, на которого возлагаются задачи созыва, организации проведения и составления протоколов заседаний совета директоров общества, и поэтому вряд ли можно говорить о самостоятельной компетенции председателя совета директоров. При этом очень часто уставы или внутренний регламент о совете директоров, определяющие порядок голосования, устанавливают, что голос председателя совета директоров при равенстве голосов является решающим. Такое положение не противоречит закону и позволяет выходить из тупиковых ситуаций в случае их возникновения.
2.5. Абзац 5 п. 2 ст. 32 Закона об ООО для обеспечения разделения функций совета директоров и исполнительных органов императивно устанавливает следующее ограничение: члены коллегиального исполнительного органа общества не могут составлять более 1/4 состава совета директоров общества. Иное соотношение в персональном составе членов совета директоров приведет к нарушению принципа разделения функции контроля со стороны участников общества, реализуемой путем организации и деятельности совета директоров, и функции управления текущей деятельностью общества, осуществляемой исполнительными органами <1>.
--------------------------------
<1> См., например, Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2011 г. по делу N А28-3694/2011-130/7.
По этим же причинам лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, не может быть одновременно председателем совета директоров общества. Указанные ограничения соответствуют положениям, содержащимся в п. 4 ст. 65.3 ГК РФ.
2.5(1). В практике корпоративного управления принято подразделять членов совета директоров на исполнительных (состоят в исполнительных органах общества), неисполнительных и независимых.
Под исполнительными директорами Кодекс корпоративного управления (далее - ККУ) <1> понимает членов исполнительных органов общества, управляющей организации общества и (или) лиц, находящихся в трудовых отношениях с обществом или управляющей организацией общества (подп. 100 п. 2.3.3 ККУ).
--------------------------------
<1> Кодекс корпоративного управления одобрен советом директоров Банка России и письмом Банка России от 10 апреля 2014 г. N 06-52/2463 "О Кодексе корпоративного управления", рекомендован к применению акционерными обществами, ценные бумаги которых допущены к организованным торгам. Кодекс приоритетно распространяется на публичные акционерные общества, однако рекомендован к применению также и в обществах с ограниченной ответственностью.
Неисполнительными директорами признаются члены совета директоров, которые не совмещают работу в совете директоров с работой на какой-либо иной исполнительной должности в обществе.
Независимым директором, согласно п. 2.4.1 ККУ, рекомендуется признавать лицо, которое обладает достаточными профессионализмом, опытом и самостоятельностью для формирования собственной позиции, способно выносить объективные и добросовестные суждения, независимые от влияния исполнительных органов общества, отдельных групп акционеров или иных заинтересованных сторон.
В частности, не может считаться независимым кандидат (избранный член совета директоров), который связан:
- с обществом;
- с существенным участником общества;
- с существенным контрагентом общества;
- с конкурентом общества;
- с государством.
Согласно подп. 109 п. 2.4.2 ККУ в отдельных случаях, которые должны носить исключительный характер, совет директоров при проведении оценки может признать независимым кандидата (члена совета директоров), несмотря на наличие у него каких-либо формальных критериев связанности с обществом, существенным участником общества, существенным контрагентом или конкурентом общества, если такая связанность не оказывает влияния на способность соответствующего лица выносить независимые, объективные и добросовестные суждения.
В 2010 г. понятие "независимый директор" было введено в российское законодательство применительно к независимым директорам, выдвигаемым в советы директоров акционерных обществ с государственным участием <1>, и может быть применимо к обществам с ограниченной ответственностью по аналогии.
--------------------------------
<1> Постановление Правительства РФ от 31 декабря 2010 г. N 1214 "О совершенствовании порядка управления открытыми акционерными обществами, акции которых находятся в федеральной собственности, и федеральными государственными унитарными предприятиями".
Лучшей практикой корпоративного управления является членство в советах директоров независимых директоров, которые, выражая свои независимые профессиональные суждения при принятии советом директоров решений, обеспечивают интересы различных групп участников.
2.5(2). Продолжая тему количественного и персонального состава совета директоров общества, следует указать, что вопрос о персональном составе решается участниками общества самостоятельно. В судебной практике было обращено внимание на диспозитивный характер этой правовой нормы: участники общества, по мнению суда, правомерно определили на свое усмотрение в уставе общества количественный и качественный состав совета директоров, порядок его избрания, а также порядок принятия советом директоров решений по вопросам, отнесенным к его компетенции <1>. Поскольку такой подход не противоречит закону, оспорить данные положения невозможно, так как устав ООО может быть признан недействительным при противоречии его положений только императивным предписаниям законодательства.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 5 мая 2006 г. по делу N А43-25365/2005-1-759.
В то же время применительно к членству в совете директоров в Законе об ООО содержатся ограничения, которые нельзя игнорировать.
2.5(3). Членами совета директоров могут быть только физические лица. Законодательно предусмотрен ряд ограничений, касающихся возможности для отдельных категорий граждан быть членами советов директоров. Так, не могут быть членами совета директоров члены Совета Федерации и депутаты Государственной Думы, судьи, государственные служащие <1>. Не могут быть членами совета директоров также лица, которым решением (приговором) суда запрещено заниматься данной деятельностью <2>.
--------------------------------
<1> См. подп. "г" п. 2 ст. 6 Федерального закона от 8 мая 1994 г. N 3-ФЗ "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации"; п. 3 ст. 3 Закона РФ от 26 июня 1992 г. N 3132-1 "О статусе судей в Российской Федерации".
<2> См. ст. 47 УК РФ, ст. 3.11 КоАП РФ.
Также в силу п. 3 ст. 213.30 Закона о банкротстве гражданин, прошедший процедуру банкротства, в течение трех лет с даты завершения в его отношении процедуры реализации имущества или прекращения производства по делу о банкротстве в ходе такой процедуры не вправе занимать должности в органах управления юридического лица (если это кредитная организация - то в течение 10 лет). Аналогичное установленному для кредитной организации ограничение предусмотрено и для страховой организации, негосударственного пенсионного фонда, управляющей компании инвестиционного фонда, паевого инвестиционного фонда и негосударственного пенсионного фонда или микрофинансовой компании, в которых таким гражданам запрещено иным образом участвовать в управлении, что предполагает и запрет на участие в совете директоров.
2.5(4). Помимо ограничений в законе применительно к некоторым корпоративным организациям со специальной или исключительной правоспособностью устанавливаются общие правила подбора кандидатов в члены совета директоров. Законодательство устанавливает ряд требований и ограничений относительно лиц, которые могут входить в совет директоров таких организаций. Например, Закон о рынке ценных бумаг устанавливает дополнительные требования к членам органов управления, включая совет директоров, организаций - профессиональных участников рынка ценных бумаг. Специальные требования к членам органов управления предусмотрены законодательством применительно к корпорациям, осуществляющим деятельность в банковской, инвестиционной, страховой сферах, и к другим финансовым корпорациям <1>.
--------------------------------
<1> См. комментарий к п. 2 ст. 1 Закона об ООО.
2.5(5). В Законе об ООО не содержится перечень прав и обязанностей членов совета директоров общества. Этот недостаток восполняется положениями Гражданского кодекса. Согласно абз. 2 п. 4 ст. 65.3 ГК РФ члены коллегиального органа управления корпорации имеют право:
- получать информацию о деятельности корпорации и знакомиться с ее бухгалтерской и иной документацией;
- требовать возмещения причиненных корпорации убытков;
- оспаривать совершенные корпорацией сделки по основаниям, предусмотренным ст. 174 ГК РФ или законами о корпорациях отдельных организационно-правовых форм, и требовать применения последствий их недействительности, а также требовать применения последствий недействительности ничтожных сделок корпорации в порядке, установленном п. 2 ст. 65.2 ГК РФ.
Для реализации компетенции совета директоров члены совета также имеют право участвовать в работе совета директоров, голосовать по вопросам, отнесенным к компетенции совета, требовать созыва заседания, получать необходимую информацию о деятельности общества.
Права членов совета директоров в соответствии с законом определяются в уставе и внутренних документах общества, прежде всего в положении о совете директоров. Например, в уставе и внутренних документах может быть определен порядок деятельности совета директоров, в том числе полномочий члена совета директоров на получение информации о финансово-хозяйственной деятельности общества. Члены совета директоров должны быть ознакомлены с информацией о деятельности общества в объеме тех материалов, которые непосредственно касаются повестки дня заседания совета директоров. Данные материалы должны содержать необходимую и достаточную информацию для принятия решения по вопросам, выносимым на рассмотрение совета директоров общества. Чем более подробные правила будут сформированы в уставе, тем меньше возможностей будет для злоупотреблений со стороны недобросовестных участников корпоративных правоотношений <1>. Члены совета директоров обязаны сохранять конфиденциальную информацию, ставшую им известной в связи с членством в совете директоров, под угрозой привлечения к имущественной ответственности за ее разглашение. Для обеспечения ответственности членов совета директоров за разглашение информации общество обязано обеспечить надлежащий режим коммерческой тайны (издать внутренний документ, обеспечить конфиденциальность информации путем проставления соответствующего грифа, путем предоставления доступа к информации с использованием паролей, обеспечения условий для хранения конфиденциальной информации и пр.).
--------------------------------
<1> См. Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2013 г. N 15АП-3240/2013 по делу N А32-31472/2012.
2.5(6). Комментируемая статья не касается вопроса организации и деятельности комитетов советов директоров, однако считаем целесообразным остановиться на этой теме, поскольку во многих крупных обществах с ограниченной ответственностью при советах директоров по аналогии с акционерными обществами в качестве вспомогательных структурных образований совета директоров для предварительного рассмотрения вопросов, относящихся к компетенции совета директоров, создаются комитеты совета директоров. Комитеты не являются органами общества, их решения носят рекомендательный характер, способствуя при этом росту эффективности деятельности совета директоров, повышению качества разработки проектов решений и предварительному согласованию позиций членов совета директоров.
Для обществ с ограниченной ответственностью в отличие от публичных акционерных обществ, где в обязательном порядке должны создаваться комитеты по аудиту, перечень комитетов определяется самим советом директоров ООО в зависимости от стоящих перед ним задач.
Комитет по кадрам и вознаграждениям может определять критерии подбора кандидатов для избрания в состав совета директоров, а также кадров для исполнительных органов, осуществлять оценку независимости членов совета директоров, разрабатывать систему оценки и мотивации деятельности членов совета директоров, высшего менеджмента общества.
Комитет по аудиту, в частности, предварительно рассматривает вопросы, связанные с контролем за финансово-хозяйственной деятельностью общества, с оценкой независимости аудитора общества, отсутствием у него конфликта интересов, а также с оценкой качества проверки бухгалтерской (финансовой) отчетности общества.
Комитет по стратегии отвечает за подготовку решений совета директоров по вопросам стратегического развития общества, в том числе утверждения инвестиционной программы, маркетинговой политики.
Общества с ограниченной ответственностью при создании и организации деятельности комитетов могут руководствоваться рекомендациями на этот счет ККУ (ст. 2.8). Так, ККУ рекомендует назначать председателями комитетов, а желательно и формировать весь их состав из числа независимых директоров. Особенно жесткие требования рекомендуется предъявлять к персональному составу комитета по аудиту, который желательно формировать из числа независимых членов.
Определяя место комитетов совета директоров в системе корпоративного управления, следует еще раз подчеркнуть, что они не являются органами общества, а также не могут принимать решения или действовать от имени совета директоров, реализуя его компетенцию. Комитеты осуществляют вспомогательные функции, способствующие повышению эффективности деятельности совета директоров: рассматривают материалы, делают заключения, представляют проекты решений.
2.6. Абзац 6 п. 2 комментируемой статьи указывает на возможность выплаты вознаграждения членам совета директоров. По решению общего собрания участников общества членам совета директоров общества в период исполнения ими своих обязанностей могут выплачиваться вознаграждения и (или) компенсироваться расходы, связанные с исполнением указанных обязанностей. Размеры указанных вознаграждений и компенсаций устанавливаются решением общего собрания участников общества.
Кодекс корпоративного управления содержит рекомендации, связанные с выплатой вознаграждения членам совета директоров. В частности, в п. 4.1 ККУ указано, что уровень выплачиваемого обществом вознаграждения должен быть достаточным для привлечения, мотивации и удержания лиц, обладающих необходимой для общества компетенцией и квалификацией. При этом обществу следует избегать большего, чем это необходимо, уровня вознаграждения. Как указано в п. 4.2 ККУ, система вознаграждения членов совета директоров должна обеспечивать сближение финансовых интересов директоров с долгосрочными финансовыми интересами акционеров.
Интересно отметить, что ККУ, будучи собранием лучших практик корпоративного управления, рассматривает в качестве предпочтительной формы фиксированное годовое вознаграждение членов совета директоров (п. 4.2.1), не "привязанное" к выполнению бюджетных показателей. Такой подход обусловлен необходимостью обеспечить независимость членов совета директоров и их объективность при утверждении бюджета общества, показатели которого лежат в основе системы премирования менеджмента за достижение результатов финансово-хозяйственной деятельности общества. Выплата вознаграждения за участие в отдельных заседаниях совета или комитетов совета директоров, по версии ККУ, также нежелательна. Заметим, что в практике российских обществ зачастую совмещается фиксированное вознаграждение за членство в совете директоров с переменной частью, зависимой от результатов финансово-хозяйственной деятельности общества. В отношении членов совета директоров не рекомендуется применение любых форм краткосрочной мотивации и дополнительного материального стимулирования. Как отмечено в одном из судебных актов, сам совет директоров не вправе своим решением устанавливать опционные программы для членов совета директоров, специальные условия для участия в программе членов совета директоров по материальному стимулированию, установленному для сотрудников общества <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29 января 2013 г. по делу N А56-52257/2011.
Суды, рассматривая вопрос о выплате вознаграждения членам совета директоров, подчеркивают отсутствие у общества обязанности по выплате вознаграждения. Притом что ККУ возлагает на совет директоров разработку политики вознаграждения, по мнению суда, общество не может и не обязано гарантировать выплату вознаграждения в будущем <1>. Указанные действия, как отмечено в этом судебном акте, могут быть расценены как причиняющие обществу и акционерам прямой ущерб, поскольку принимаются обязательства по выплате вознаграждения независимо от результатов финансово-хозяйственной деятельности общества по итогам года.
--------------------------------
<1> Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2014 г. по делу N А25-304/2013.
Выплата вознаграждения должна быть соразмерной масштабу и финансовым возможностям общества, в обществе должен быть источник для выплаты вознаграждения. В Определении ВС РФ от 29 декабря 2014 г. N 308-ЭС14-1226 указано: "Рассматривая вопрос о возникновении негативных последствий на стороне общества... и его акционеров вследствие принятия оспариваемого решения общего собрания акционеров, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно приняли во внимание предназначение фонда (резерва) сомнительных долгов и правильно указали на то, что обусловленная выполнением управленческих функций выплата вознаграждения председателю совета директоров общества в рассматриваемом случае не имела разумной экономической связи с утвержденной собранием расчетной формулой".
С нашей точки зрения, негативная оценка выплаты членам совета директоров соразмерного вознаграждения должна быть преодолена. Так, Г.В. Цепов справедливо отмечает: "Под воздействием экономического закона специализации труда инвестиционная функция отделилась от управленческой, и образовался... класс лиц, осуществляющих стратегическое управление и способных контролировать деятельность менеджеров. С появлением на рынке профессиональных директоров (в том числе независимых директоров) возникла необходимость оплачивать их труд" <1>.
--------------------------------
<1> Цепов Г.В. Вознаграждение члена совета директоров: контрактный подход // Закон. 2018. N 4. С. 162 - 173; СПС "".
Предварительное рассмотрение вопросов, связанных с формированием эффективной и прозрачной практики вознаграждения, ККУ (п. 2.8.2) рекомендует осуществлять комитету по вознаграждениям, далее по рекомендации совета директоров решение о вознаграждении должно принимать исключительно общее собрание общества.
Наряду с выплатой вознаграждения членам совета директоров могут возмещаться расходы (выплачиваться компенсация), связанные с их деятельностью, - например, компенсация расходов на использование средств связи, транспортных, командировочных расходов и пр. Как указано в ККУ, политику компенсации расходов также должен определять совет директоров, а принимать решение о возмещении расходов - общее собрание участников.
2.1. Согласно п. 2.1 ст. 32 Закона об ООО регулирование компетенции совета директоров ООО осуществляется диспозитивно - уставом общества в соответствии с Законом об ООО. В Законе перечислены вопросы, которые уставом общества могут быть отнесены к компетенции совета директоров:
1) определение основных направлений деятельности общества;
2) образование исполнительных органов общества и досрочное прекращение их полномочий, а также принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю, утверждение такого управляющего и условий договора с ним;
3) установление размера вознаграждения и денежных компенсаций единоличному исполнительному органу общества, членам коллегиального исполнительного органа общества, управляющему;
4) принятие решения об участии общества в ассоциациях и других объединениях коммерческих организаций;
5) назначение аудиторской проверки, утверждение аудитора и установление размера оплаты его услуг;
6) утверждение или принятие документов, регулирующих организацию деятельности общества (внутренних документов общества);
7) создание филиалов и открытие представительств общества;
8) решение вопросов об одобрении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, в случаях, предусмотренных ст. 45 Закона об ООО;
9) решение вопросов об одобрении крупных сделок в случаях, предусмотренных ст. 46 Закона об ООО;
10) решение вопросов, связанных с подготовкой, созывом и проведением общего собрания участников общества.
В подп. 11 п. 2.1 ст. 32 Закона об ООО указано на открытый перечень вопросов, которые могут быть отнесены к компетенции совета директоров. В компетенцию совета директоров могут входить "иные предусмотренные Законом об ООО вопросы, а также вопросы, предусмотренные уставом общества и не отнесенные к компетенции общего собрания участников общества или исполнительного органа общества". В комментируемой норме также отсутствует указание на исключительность компетенции совета директоров. Таким образом, содержащийся в Законе об ООО перечень вопросов компетенции совета директоров общества с ограниченной ответственностью является примерным. Уставом общества соответствующие положения должны быть конкретизированы.
2.1(1). Одной из возможностей современного корпоративного законодательства является свобода формирования компетенции органов управления в непубличной корпорации. В соответствии с подп. 1 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ по решению участников (учредителей) непубличного общества, принятому единогласно, в устав общества могут быть включены положения о передаче на рассмотрение коллегиального органа управления общества (п. 4 ст. 65.3 ГК РФ) или коллегиального исполнительного органа общества вопросов, отнесенных законом к компетенции общего собрания участников хозяйственного общества, за исключением вопросов:
- внесения изменений в устав хозяйственного общества, утверждения устава в новой редакции;
- реорганизации или ликвидации хозяйственного общества;
- определения количественного состава коллегиального органа управления общества (п. 4 ст. 65.3 ГК РФ) и коллегиального исполнительного органа (если его формирование отнесено к компетенции общего собрания участников хозяйственного общества), избрания их членов и досрочного прекращения их полномочий;
- увеличения уставного капитала общества с ограниченной ответственностью непропорционально долям его участников или за счет принятия третьего лица в состав участников такого общества;
- утверждения не являющихся учредительными документами внутреннего регламента или иных внутренних документов (п. 5 ст. 52 ГК РФ) хозяйственного общества.
Решение о распределении компетенции между общим собранием и советом директоров принимается единогласно.
2.1(2). Как можно видеть из приведенного в п. 2.1 ст. 32 Закона об ООО перечня вопросов, совет директоров хозяйственного общества - это орган управления, совмещающий контрольные функции и функции стратегического управления деятельностью общества. Так, например, вопросы, приведенные в подп. 2, 3, 5, 10 п. 2.1 комментируемой статьи, указывают на наличие у совета директоров контрольных функций, а названные в подп. 1, 4, 6, 7 - функций стратегического управления деятельностью общества.
Значимые функции совета директоров - разработка стратегии развития общества, обеспечение прав и законных интересов участников, осуществление постоянного контроля за деятельностью исполнительных органов общества.
Как определено в ККУ, совет директоров устанавливает основные ориентиры деятельности общества на долгосрочную перспективу, оценивает и утверждает ключевые показатели деятельности и основные бизнес-цели общества, оценивает и одобряет стратегию и бизнес-планы по основным видам деятельности общества. ККУ к вопросам дополнительной компетенции совета директоров, в частности, рекомендует отнести утверждение финансово-хозяйственных планов, бюджетов, инвестиционных программ, утверждение условий договора с единоличным исполнительным органом (как это следует из подп. 2 п. 2.1 ст. 32 Закона об ООО, совет директоров уполномочен на утверждение договора только с управляющим, в то время как столь же важное значение имеет и утверждение условий договора с директором).
2.1(3). Определенную проблему представляет возможность дублирования функций общего собрания участников общества и совета директоров. Ни ст. 32, ни ст. 33 Закона об ООО не содержат формального запрета "дублирования" функций общего собрания и совета директоров. Таким образом, теоретически одно и то же полномочие может согласно уставу принадлежать и совету директоров, и общему собранию. Ряд исследователей полагают, что подобное "удвоение" не имеет юридической силы (т.е. не влечет возникновения полномочий у совета директоров в случае, если такие же полномочия не исключены из компетенции общего собрания участников общества) <1>. Сторонники иной точки зрения исходят из необходимости дополнения Закона оговоркой о том, что неисключительные полномочия общего собрания участников общества (подп. 1, 3, 4, 8 - 10 п. 2.1 ст. 32 Закона об ООО) относятся к компетенции общего собрания, если уставом не предусмотрена передача их совету директоров <2>.
--------------------------------
<1> См.: Могилевский С.Д. Актуальные проблемы образования органов акционерных обществ и формирования их компетенции // Налоги (газета). 2006. N 12, 13; СПС "".
<2> Бойко Т.С. Защита прав и интересов миноритарных участников непубличного общества в праве России, США и Великобритании. М.: Статут, 2019; СПС "".
Более обоснованным, с нашей точки зрения, является именно второй подход, так как он полностью исключает вероятность дедлока (взаимного блокирования деятельности со стороны общего собрания участников общества и совета директоров). Также на практике возникают вопросы при наделении совета директоров компетенцией исполнительного органа. С одной стороны, по смыслу закона, такой способ распределения компетенции между органами управления обществом не запрещен, с другой - в случаях отсутствия сформированного совета директоров "исполнительные" полномочия окажутся заблокированными <1>.
--------------------------------
<1> Там же.
По нашему мнению, четкое закрепление полномочий органов общества в его уставе без какого бы то ни было дублирования - залог эффективного правового обеспечения деятельности общества.
2.1(4). Закон об ООО не содержит положений о порядке принятия решений на заседаниях совета директоров ООО - этот вопрос оставлен на усмотрение участников общества. Кворум для проведения заседания совета директоров определяется уставом, но не должен быть менее половины от числа избранных членов совета. Решения совета директоров принимаются большинством голосов, если уставом общества не предусмотрено иное, на заседании совета директоров общества каждый член совета директоров обладает одним голосом. Уставом общества может быть предусмотрено право решающего голоса председателя совета директоров в случае равенства голосов членов совета директоров при принятии решения. Порядок созыва и проведения заседаний совета директоров, организация работы совета директоров могут быть регламентированы внутренним документом общества.
Решение совета директоров в соответствии с п. 103 Постановления Пленума ВС РФ N 25 относится к решениям собрания, а значит, в отношении порядка принятия и обжалования решения совета директоров применяются все правила, установленные для решений гражданско-правового сообщества (гл. 9.1 ГК РФ).
2.2. Как указано в п. 2.2 ст. 32 Закона об ООО, в случае, если решение вопросов, связанных с подготовкой, созывом и проведением общего собрания участников общества, отнесено уставом общества к компетенции совета директоров, исполнительный орган общества приобретает право требовать проведения внеочередного общего собрания участников общества. Данное положение направлено на то, чтобы право исполнительного органа на созыв общего собрания не было заблокировано по причине того, что уставом решение вопросов, связанных с его созывом, отнесено к компетенции совета директоров.
Заметим, что по общему правилу требование о проведении общего собрания, направленное обществу, подлежит рассмотрению исполнительным органом (п. 2 ст. 35 Закона об ООО) <1> и только в случае, если это предусмотрено уставом общества, - советом директоров (подп. 10 п. 2.1 ст. 32 Закона об ООО).
--------------------------------
<1> Согласно абз. 2 п. 2 ст. 35 комментируемого Закона исполнительный орган должен рассмотреть его и принять решение о проведении или об отказе в проведении собрания в течение пяти дней с даты получения требования. Если принято решение о проведении собрания, то оно должно быть проведено не позднее чем через 45 дней со дня получения требования (п. 3 ст. 35 Закона об ООО).
3. В п. 3 комментируемой статьи установлено, что в случае, если члены органов управления не являются участниками общества и потому не участвуют прямо в формировании воли корпорации путем участия в голосовании на общем собрании, они обладают правом совещательного голоса. Такое право предоставлено также лицу, осуществляющему функции единоличного исполнительного органа общества.
В этой связи интересно рассмотреть также изменения ТК РФ применительно к порядку обсуждения вопросов на заседании совета директоров, внесенные Федеральным законом от 3 августа 2018 г. N 315-ФЗ "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации в целях обеспечения участия представителей работников в заседаниях коллегиального органа управления организации". В соответствии с указанным Законом федеральными законами, учредительным документом организации, внутренним регламентом, иным внутренним документом организации, коллективным договором, соглашениями может устанавливаться право представителей работников на участие в заседаниях коллегиального органа управления организации с правом совещательного голоса.
Ни в комментируемой статье Закона об ООО, ни в ТК РФ не раскрывается содержание права совещательного голоса. Из общих представлений очевидно, что совещательный голос формально не имеет юридической силы и прямо не влияет на результат голосования, однако лицо, имеющее авторитет в силу своего статуса члена органа управления, способно перед голосованием убедить лиц, обладающих правом голоса, в принятии того или иного решения. В этом ключе формируется и судебная практика. Так, в одном из решений суд указал, что "право на совещательный голос в силу п. 3 ст. 32 Закона N 14-ФЗ, п. 8.2 Устава общества означает ограничение участия в собрании консультативными функциями. Само по себе указанное право не наделяет исполнительный орган статусом участника общества, являющегося членом высшего органа управления - собрания участников общества, имеющего право принимать решения по вопросам, отнесенным к ведению общего собрания участников общества" <1>. Как указано в другом судебном акте, обладание совещательным голосом не дает права голосовать во время общего собрания <2>. Оно позволяет членам органов управления высказываться, фиксировать свое мнение в протоколе и в последующем использовать данный факт для освобождения от гражданско-правовой ответственности за бездействие при причинении обществу убытков.
--------------------------------
<1> Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2018 г. N 17АП-8083/2018-ГК по делу N А60-69641/2017.
<2> Определение ВС РФ от 2 марта 2020 г. N 302-ЭС20-1958 по делу N А58-5241/2014.
Применительно к праву обжалования решения лицом с совещательным голосом следует отметить, что, поскольку действующим законодательством право на обжалование решений совета директоров общества предоставлено только участнику такого общества, лицо с совещательным голосом не обладает возможностью такое решение оспаривать <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2019 г. N 09АП-12072/2019 по делу N А40-226022/18.
Заканчивая комментарий п. 3 ст. 32 Закона об ООО, отметим, что право совещательного голоса, предоставляемого единоличному исполнительному органу и членам коллегиального исполнительного органа, - специфика правового регулирования деятельности органов общества с ограниченной ответственностью. В непубличном акционерном обществе право членов совета директоров участвовать в общем собрании с правом совещательного голоса не предусмотрено.
4. Пункт 4 ст. 32 Закона об ООО определяет возможные модели исполнительных органов общества с ограниченной ответственностью, обзорно очерчивает их функции, а также устанавливает подотчетность исполнительных органов вышестоящим органам корпорации.
Как определено в комментируемом пункте, руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества или единоличным исполнительным органом общества и коллегиальным исполнительным органом общества. Следовательно, в обществе с ограниченной ответственностью могут быть два варианта состава исполнительных органов: 1) наличие только единоличного исполнительного органа; 2) наличие как единоличного, так и коллегиального исполнительного органа. Таким образом, обязательным органом управления ООО наряду с общим собранием участников является единоличный исполнительный орган. В своих решениях и действиях он подотчетен общему собранию участников, а в случае наличия совета директоров - также и совету директоров.
Единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и др.) избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (ст. 40 Закона об ООО).
Все действия общества с ограниченной ответственностью как коллективного субъекта права опосредованы и выражаются в действиях его волеизъявляющего органа, который в силу закона и устава общества представляет это общество в отношениях с третьими лицами, выступает от его имени. Как указано в комментируемом пункте, единоличный исполнительный орган осуществляет руководство текущей деятельностью общества. В судебной практике сложился подход, согласно которому к такой деятельности в том числе относится заключение сделок, хранение разного рода документации, контроль за работой подразделений и сотрудников общества. Например, при разрешении конкретных споров суды часто исходят из того, что именно директор организует ведение и хранение бухгалтерских, других финансово-хозяйственных, иных документов и имущества общества; документы и имущество общества подлежат передаче новому директору в случае его смены <1>.
--------------------------------
<1> См. Определения ВС РФ от 24 июля 2019 г. N 305-ЭС19-11557 по делу N А40-270960/2018; от 28 марта 2019 г. N 306-ЭС19-1282 по делу N А49-1347/2018; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20 марта 2020 г. N Ф05-3833/2020 по делу N А40-49425/2019 и др.
5. Для повышения профессионализма деятельности общества, а также в связи с личной юридической ответственностью членов совета директоров передача права голоса членом совета директоров общества иному лицу, в том числе другому члену совета, не допускается. Действительно, для обеспечения эффективности деятельности совета директоров важны личность участника заседания, его профессиональная компетенция, знания и опыт.
Решения совета директоров принимаются на его заседаниях, проводимых как путем непосредственного присутствия членов совета директоров в месте проведения заседания, так и в дистанционном формате с применением технологий связи.
В случаях, предусмотренных уставом или внутренними документами общества, они также могут приниматься с учетом письменного мнения члена совета директоров общества, отсутствующего на заседании совета директоров, а также заочным голосованием. Возможность учета письменного мнения члена совета директоров по вопросам повестки дня заседания совета директоров значительно облегчает проблему обеспечения кворума заседания совета директоров, при этом не лишает членов совета директоров возможности лично прибыть на заседание и участвовать в обсуждении.
В практике вопрос личного участия в деятельности совета директоров поднимался в связи с досрочным прекращением полномочий члена совета директоров, который не посещал заседания, но требовал выплаты вознаграждения. Рассматривая заявленные требования, суд указал, что начиная с даты увольнения истца с должности председателя правления [член совета директоров являлась также председателем правления] истец фактически прекратил участие в работе совета директоров общества - не участвовал лично в заседаниях совета директоров, самоустранившись от исполнения обязанностей члена совета директоров. Присутствующий на собраниях совета директоров банка представитель истца по доверенности не был наделен полномочиями члена совета директоров общества, поскольку это исключено п. 5 ст. 32 Закона об ООО <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2019 г. N 02АП-726/2019 по делу N А82-11541/2018.
6. Пункт 6 ст. 32 Закона об ООО посвящен органу контроля за деятельностью общества - ревизионной комиссии (ревизору).
Участники коммерческих корпораций обладают правом на контроль за финансово-хозяйственной деятельностью корпорации, поскольку от ее результатов напрямую зависит возможность осуществления принадлежащего им права на участие в распределении прибыли <1>. Осуществление права на контроль обусловливается не только совершением участником корпорации собственных действий, но и проведением ревизионной комиссией соответствующей проверки. Право на контроль, в частности, предоставляет участнику корпорации возможность требовать проверки финансово-хозяйственной деятельности корпорации со стороны ревизионной комиссии или аудитора.
--------------------------------
<1> Корпоративное право: учебник / А.В. Габов [и др.]; отв. ред. И.С. Шиткина. М.: Статут, 2019 (автор главы - Д.В. Ломакин); СПС "".
6.1. В качестве органа, осуществляющего функции внутреннего контроля, в обществе с ограниченной ответственностью может быть создана ревизионная комиссия в виде коллективного объединения лиц, а также возможно избрание единственного лица в качестве ревизора, который осуществляет контрольные функции единолично.
В соответствии с абз. 1 п. 6 комментируемой статьи в ООО ревизионная комиссия (ревизор) образуется, если это предусмотрено уставом общества, а также в случае, если число участников превышает 15. Так, суды указали, что отсутствие в уставе общества пунктов об избрании ревизора не нарушает прав истца, поскольку согласно п. 6 ст. 32 Закона об ООО образование ревизионной комиссии (избрание ревизора) общества не является обязательным в обществах, имеющих менее 15 участников <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Центрального округа от 2 ноября 2005 г. N А62-9286/2004.
В то же время следует учитывать, что в силу подп. 4 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ обществу с ограниченной ответственностью как непубличной корпорации предоставлено право закрепить в уставе правило о создании ревизионной комиссии исключительно в случаях, предусмотренных уставом, либо отказаться от формирования ревизионной комиссии без установления каких-либо ограничений по численности участников общества. С нашей точки зрения, приоритет в рассматриваемом вопросе имеют положения Гражданского кодекса, поскольку они содержатся в позднее принятом Федеральном законе, регулирующем тот же предмет, а значит, ревизионная комиссия в обществе с ограниченной ответственностью может не создаваться, даже если численность его участников превышает 15.
Вопрос о принятии решения об избрании и досрочном прекращении полномочий ревизионной комиссии (ревизора) общества относится к компетенции общего собрания его участников (п. 2 ст. 33 Закона об ООО). Как указано в абз. 1 п. 6 ст. 32 Закона об ООО, членом ревизионной комиссии (ревизором) общества может быть лицо, не являющееся участником общества.
Количество членов ревизионной комиссии устанавливается уставом общества или определяется общим собранием участников. Участие в ревизионной комиссии носит личный характер (представительство невозможно).
Кандидатуры в члены ревизионной комиссии, на позицию ревизора предлагаются участниками общества. Требования к лицам, выдвигаемым в состав ревизионной комиссии, могут быть предусмотрены уставом общества или внутренним регламентом.
Для сравнения стоит отметить, что в отношении акционерных обществ с государственным участием действует Перечень рекомендуемых компетенций для членов ревизионных комиссий (ревизоров) акционерных обществ с участием Российской Федерации, утв. Приказом Росимущества от 7 октября 2013 г. N 310. Применительно к обществам с ограниченной ответственностью такой акт отсутствует, но при необходимости можно руководствоваться указанным Перечнем как образцом для формирования требований к кандидатам в ревизионную комиссию (к ревизору).
Согласно Закону об ООО ревизионная комиссия в обязательном порядке проводит проверку годовых отчетов и бухгалтерских балансов общества до их утверждения общим собранием участников общества. Общее собрание участников не вправе утверждать годовые отчеты и бухгалтерские балансы общества при отсутствии заключений ревизионной комиссии (п. 3 ст. 47 Закона об ООО). Обратим внимание на то, что отчеты или заключения ревизионной комиссии имеют значение для органов управления общества с ограниченной ответственностью, однако "сама по себе ревизионная комиссия органом управления общества не является", а потому ее отчеты или заключения не относятся к решениям органов управления, которые могут быть оспорены <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 24 марта 2015 г. N Ф07-745/2015 по делу N А13-5172/2014.
Порядок деятельности комиссии регулируется уставом и внутренним документом общества с ограниченной ответственностью <1>.
--------------------------------
<1> См. об этом подробнее в комментарии к п. 4 ст. 47 Закона об ООО.
6.2. Абзац 2 п. 6 ст. 32 Закона об ООО предусматривает альтернативу созданию в обществе ревизионной комиссии.
Уставом общества может быть предусмотрено, что функции ревизионной комиссии (ревизора) общества может осуществлять утвержденный общим собранием участников общества аудитор, не связанный имущественными интересами с обществом, членами совета директоров общества, с лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, членами коллегиального исполнительного органа общества и участниками общества.
Речь идет о внешнем аудиторе общества, который назначается не в силу обязательных требований закона (ст. 5 Закона об аудиторской деятельности), а в силу того, что участники общества приняли решение о передаче аудитору функций ревизионной комиссии.
Комментируемое положение Закона об ООО корреспондирует с положением п. 4 ст. 67.1 ГК РФ, согласно которому ООО для проверки и подтверждения правильности годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности вправе, а в случаях, предусмотренных законом, обязано ежегодно привлекать аудитора, не связанного имущественными интересами с обществом или его участниками (внешний аудит). Такой аудит также может быть проведен по требованию любого из участников общества.
6.3. Абзац 3 п. 6 ст. 32 Закона об ООО направлен на предотвращение конфликта интересов и обеспечение эффективной деятельности членов ревизионной комиссии. Членами ревизионной комиссии (ревизором) общества не могут быть члены совета директоров общества, лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, и члены коллегиального исполнительного органа общества.
Избранная с нарушением данного требования ревизионная комиссия (ревизор) не может реализовывать свои функции. Иное толкование норм закона представляется не соответствующим законодательству, хотя в судебной практике можно встретить и другие подходы, с которыми мы не можем согласиться <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 28 февраля 2020 г. N Ф09-129/20 по делу N А60-28231/2019.
Помимо приведенных законодательных требований к членам ревизионной комиссии также важно, чтобы члены ревизионной комиссии не были связаны имущественными интересами с обществом, его участниками и членами его органов управления.
